Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Lunes Nueve (09) de marzo de 2009.

198º y 149º

Exp Nº AP21-R-2009-000084

PARTE ACTORA: E.A.M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad bajo el Nro. 6.082.079.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M. y M.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 11.337 y 15.284.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA DE AUSTRIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.R.P.P., C.A.M.A., B.J. SOTO NEGRÓN, KATYAN BASTARDO y G.A.G., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 22.652, 22.600, 53.767, 105.155 y 112.347, respectivamente.

ASUNTO: Calificación de despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano E.A.M.M. contra la REPÚBLICA DE AUSTRIA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado M.V. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha VEINTIUNO (21) de ENERO de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano E.A.M.M. contra la REPÚBLICA DE AUSTRIA.

Recibidos los autos en fecha cinco (05) de febrero de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha doce (12) de febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día lunes dos (02) de marzo de 2009, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Se deja constancia que la parte demandada no recurrió de la sentencia objeto del recurso de apelación. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre de la sentencia de primera instancia únicamente por dos razones, la primera por el lapso en el cual se le debe calcular al trabajador los salarios caídos, por cuanto en el expediente se dejó constancia que la notificación de la parte demandada fue en agosto de 2007, y luego en noviembre de 2006; que el a quo consideró que fue en agosto de 2007, y ya para diciembre de 2006, la parte demandada estaba en conocimiento del juicio intentado; en cuanto al segundo punto de la apelación, se refiere al salario base, para el cálculo de los salarios caídos, por cuanto debió tomarse en cuenta las horas extras devengadas por el trabajador, ya que hay un salario causado para el momento del despido, el cual es diferente al salario pagado, como lo son las horas extras.

Por su parte, la parte accionada alega que la embajada considera que la fecha que se debe tomar en cuenta como notificada la demandada es en agosto de 2007, como lo consideró el a quo; en relación al salario, la sentencia se habla de cual fue el último salario devengado por el cual no fue objetado por las partes, y éste es el que se debe tomar en cuenta. Que no recurrió de la sentencia por considerarla ajustada a derecho y estar conforme con ella.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que desde el 29 de junio de 1995 se desempeñó como chofer y asistente y responsable de la seguridad personal del Embajador o Embajadores de la República de Austria devengando un salario mixto o complejo, con una porción fija y otra variable representada en el pago de horas extras que laboraba regularmente, convenido en Euros y que al cambio y promedio fue para los meses de enero, febrero y m.d.B.. 1.752.600,00, 1.787.100,00 y 1.769.850, respectivamente; disfrutando de dos días de descanso semanal remunerado siendo acreedor a lo largo de la relación de trabajo de reiterados y expresos reconocimientos por su responsabilidad, eficiencia y lealtad.

Alegó de igual manera que en fecha 20 de marzo de 2006, recibió una comunicación emanada del Secretario y Cónsul de la Embajada de Austria a través de la cual se prescindió de sus servicios, bajo el argumento que portaba armas de fuego en el vehículo asignado y que la Embajada desconocía la existencia de los permisos necesarios para portar armas de fuego, lo cual negó bajo el argumento que era el responsable de la seguridad personal de los embajadores, señalando que su porte de arma había sido tramitado con el aval diplomático, razón por la cual consideró injustificado su despido, solicitando la Calificación del Despido, el Reenganche y Pago de Salarios Caídos.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Alegó como defensas previas 1.- La Prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, bajo el argumento que la Embajada de Austria se encuentra dentro del supuesto legal establecido en el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ocupa menos de diez (10) trabajadores y por tanto no se encuentra obligada al reenganche y pago de salarios caídos reclamados por el accionante, y 2.- La falta de cualidad activa y pasiva tanto del accionante como de la accionada, por ocupar ésta menos de diez (10) trabajadores, no existiendo identidad lógica entre la demandada y la persona con quien la ley concede la acción.

Por otro lado y para el caso de no prosperar las mencionadas defensas previas, negó, rechazó y contradijo que el accionante haya desempeñado sus funciones como asistente y responsable de la seguridad de la Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de la República de Austria ante la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la prestación del servicio se limitaba a las funciones de Chofer de la Embajadora.

Negó y rechazó que haya devengado un salario variable, alegando que sólo percibía un salario fijo, señalando que se le pagaba en Bolívares, utilizando como base de cálculo un monto fijado en Euros pagadero a la tasa de cambio vigente para el momento del pago del salario.

Negó y rechazó que la Embajada haya tenido conocimiento alguno sobre la existencia del permiso legal del porte de arma al que alude el solicitante en su libelo de demanda, alegando que existía una prohibición expresa de la Embajadora de que el actor portase armas de fuego dentro del vehículo donde regularmente se trasladaba la representante diplomática, así como tampoco dentro de las instalaciones de la sede de la Embajada de Austria en la ciudad de Caracas ni en la residencia oficial, señalando que se ponía en riesgo la seguridad tanto de la embajadora como de todos los demás trabajadores al servicio de la Embajada y de la Residencia, argumentándose que el actor incurrió en causales de despido justificado establecidas en los literales a) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no cumplió con las directrices e instrucciones impartidas en reiteradas ocasiones por la Embajadora en relación al porte de armas de fuego dentro del automóvil oficial como dentro de las instalaciones de la Embajada.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Marcada con el número 1 (folio 106) de la primera pieza del expediente contentivo de la presente causa, comunicación de fecha 15 de diciembre de 1999, la cual fue expresamente reconocida por el apoderado judicial de la Embajada de Austria en la oportunidad de la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que el Embajador que suscribe la misma, señala que la demandante de autos prestó servicios para el mismo como chofer particular y asistente desde marzo de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1999. En tal sentido y por virtud de su expreso reconocimiento, a dicha documental se le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. Marcada con el número 2 (folio 107) de la primera pieza del expediente contentivo de la presente causa, comunicación de fecha 20 de marzo de 2006, la cual fue expresamente reconocida por el apoderado judicial de la Embajada de Austria en la oportunidad de la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que la Embajada de Austria en Venezuela le notificó al actor la decisión de prescindir de sus servicios a partir de esa fecha, por causa justa a tenor de los establecido en los literales a) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se evidencia de la referida documental, que la Embajada fundamenta la decisión en los siguientes hechos: 1. Que el actor en el desempeño de sus funciones, sirviéndole de manera directa a la Embajadora y a otros funcionarios diplomáticos, portó arma de fuego dentro del vehículo asignado a sabiendas de prohibición expresa de la Embajadora de portar armas de fuego y que ya se le había prohibido que portase armas de fuego mientras conducía los vehículos de la embajada. 2. Que tal hecho constituye una falta de probidad y conducta inmoral dentro del trabajo y constituye una falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; que se colocó en peligro la seguridad de los funcionarios de la Embajada, la cual desconocía, a su decir, si el actor poseía los permisos necesarios para portar armas de fuego. Por virtud del expreso reconocimiento en la audiencia de juicio, a dicha documental se le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. Marcada con el número 3 (folio 108) de la primera pieza del expediente contentivo de la presente causa, comunicación de fecha 20 de marzo de 2006, la cual fue expresamente reconocida por el apoderado judicial de la Embajada de Austria en la oportunidad de la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que el funcionario que suscribe la misma, señala que demandante de autos percibió Bs. 1.765.000,00 como sueldo promedio en los últimos tres meses. En tal sentido y por virtud de su expreso reconocimiento, a dicha documental se le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4. Marcados 4, 5 y 6 (folios 109 al 111) de la primera pieza del expediente contentivo de la presente causa, documentos relacionados con depósitos bancarios, donde funge como depositante el actor. Respecto de tales documentales si bien fue promovida la prueba de informes al Banco Provincial, la representación judicial de la parte actora desistió de la misma en la oportunidad de la audiencia de juicio, con lo cual conforme al principio de alteridad de la prueba no se le confiere valor probatorio. Así se decide.

5. Marcada 7 (folio 112) de la primera pieza del expediente, documental de fecha 10 de julio de 2003, la cual fue expresamente reconocida en la audiencia de juicio como suscrita por un representante de la Embajada de Austria y el actor, a través de la cual se especifican las condiciones de la prestación del servicio del actor sobre la jornada de trabajo de 40 horas, desde las 8 de la mañana hasta las 4 de la tarde, así como la forma de cálculo de las horas extras con base a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Por virtud de su expreso reconocimiento por las partes, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

6. Marcada 8 (folio 113) de la primera pieza del expediente, documental de fecha 22 de julio de 2001, la cual fue expresamente reconocida en la audiencia de juicio como suscrita por un representante de la Embajada de Austria y el actor, a través de la cual se conviene en la compensación de horas extras laboradas por el accionante entre los años 1995 al 2001. Por virtud de su expreso reconocimiento por las partes, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

7. Marcada 9 (folio 114) de la primera pieza del expediente, copia de documental promovida y marcada 1 e inserta al folio 106 del expediente, la cual ya fue objeto de valoración, lo cual se da aquí por reproducido. Así se establece.

8. Marcada 10 (folio 115) de la primera pieza del expediente, comunicación de fecha 16 de marzo de 2001, la cual fue expresamente reconocida en la audiencia de juicio como suscrita por un representante de la Embajada de Austria, a través de la cual se evidencia la prestación de servicios del actor para la Embajada de Austria como Encargado de Seguridad y Asistente del Embajador, devengando un sueldo anual de Bs. 9.100.000,00. Por virtud de su expreso reconocimiento por las partes, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

9. Marcada 11 (folio 116) de la pieza principal del expediente, constancia de fecha 24 de diciembre de 2003, de cuyo análisis no se desprende elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se decide.

10. Marcada 12 (folio 117) de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 21 de septiembre de 1995, a través de la cual la Embajada de Austria solicitó a la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio de Relaciones Interiores la expedición de un permiso de porte de armas al ciudadano E.A.M.M.. Dicha documental fue expresamente reconocida en la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

11. Cursan insertas a los folios 119 al 289 de la pieza principal del expediente, documentales relacionadas con horas laboradas por el accionante para la Embajada de Austria, las cuales fueron reconocidas por dicho ente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

12. Cursa a los folios 291 al 296 de la pieza principal del expediente, instrumentales relacionadas con horas laboradas por el accionante para la Embajada de Austria, sobre las cuales se promovió la exhibición, siendo reconocidas las copias producidas por el actor por dicho ente en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

13. Cursa a los folios 298 al 491 de la pieza principal del expediente, documentales relacionadas con libro de novedades de la Embajada de Austria desde el 19 de diciembre de 2005, sobre las cuales se solicitó su exhibición, siendo reconocido el contenido de las copias consignadas por el representante legal de la Embajada de Austria en la oportunidad de la audiencia de juicio. Del análisis de dichas documentales no se desprende elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se decide.

14. Promovió Informes al Banco Provincial, sobre la cual la parte actora desistió en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, toda vez que no constaba en autos las resultas de la misma, con lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

15. Promovió la Exhibición de Horario de Trabajo, lo cual no exhibido por la parte demandada, razón por la cual se tiene por cierto el horario de trabajo alegado por el actor, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Promovió documental marcada A, e inserta al folio 91 de la pieza principal del expediente, relacionada con constancia expedida por la Embajada de Austria en fecha 05 de noviembre de 2007, la cual aparece suscrita por la Embajadora de dicho ente. De un análisis del contenido de dicha documental, se evidencia que la misma fue producida con información manejada por la propia Embajada de la República de Austria, con lo cual se vulnera el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se decide.

2. Marcada B (folios 92 al 99) de la pieza principal del expediente impresión desde la página digital del Tribunal Supremo de Justicia sentencia emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 30 de julio de 2003, de cuyo contenido no se evidencia la intervención de las partes relacionadas con el presente procedimiento, razón por la cual la misma sólo se tendrá a los fines meramente ilustrativos. Así se establece.

3. Marcada C (folio 20) de marzo de 2006, comunicación relacionada con el despido del actor, la cual ya fue objeto de valoración por haber sido promovida por éste en la oportunidad procesal respectiva, lo cual se da aquí por reproducido. Así se establece.

4. Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cual dicho ente mediante comunicación de fecha 05 de noviembre de 2008 y consignada a los autos en fecha 02 de diciembre de 2008, según consta a los folios 21 al 23 de la segunda pieza del expediente, informa que el número patronal de la Embajada de Austria es “D28200365” y que los trabajadores activos en la misma son los ciudadanos Rondon Oswaldo, Margerie Diana, G.Z., M.S., Jaramillo Egber y Tobon Angel, con fechas de ingreso el 01/10/2007, 10/04/2007, 07/01/2007, 01/10/2004 y 20/03/2006. Dicha documental se valora conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. Promovió la testimonial de los ciudadanos A.J.B.P. y G.E.H.R., identificados con las cédulas de identidad números 6.500.298 y 6.051.113, respectivamente, de los cuales no compareció a la audiencia el primero de los nombrados, con lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse sobre dicho testigo. Así se establece.

   Habiendo comparecido a la Audiencia de juicio el testigo Herrera Rivas G.E., éste en respuesta a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba respondió que presta servicios en la Policía Metropolitana, que conocía al demandante de autos de la embajada de Austria desempeñando el cargo de chofer, que no tenía conocimiento acerca de instrucciones dadas por la Embajadora al actor de que no portase armas de fuego y que vio al actor portando arma de fuego en el vehículo de la embajadora. De la testimonial del ciudadano Herrera Gilberto no se evidencia que el testigo haya incurrido en contradicciones en sus dichos, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   CAPITULO VI

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

   Oída la exposición de las partes en la audiencia ante el Superior, observa ésta Alzada que la parte actora recurre en contra del fallo de primera instancia por dos únicas razones, la primera por el lapso que se debe tomar en cuenta para cálculo de los salarios caídos y la segunda, por el salario base para dicho cálculo, al respecto este Tribunal observa:

   La presente demanda fue admitida en fecha treinta (30) de marzo de 2006, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, ordenándose emplazar a la República de Austria, y por cuanto goza de inmunidad y privilegios, se ordenó oficiar a la Dirección de Inmunidades y Privilegios de la Dirección General Sectorial de Protocolo del ministerio de Relaciones Exteriores.

   En fecha veinte (20) de abril de 2006, el Alguacil encargado deja constancia de haber entregado el oficio relacionado con el asunto AP21-S-2006-000869, mediante el cual de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, se le remite copia certificada de la demanda, y se le instó a acudir personalmente ante la embajada de Austria, para hacer de su conocimiento de la presente demanda.

   Posteriormente la parte actora mediante diligencia de fecha tres (03) de octubre de 2006, solicita al Tribunal se sirva oficiar nuevamente al ministerio de Relaciones Exteriores, para que sea practicada la notificación correspondiente, lo cual fue acordado por el tribunal de sustanciación mediante auto de fecha dieciséis (16) de octubre de 2006.

   En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2006, el Alguacil encargado deja constancia de haber entregado el oficio signado bajo el Nro. 19544/06 de fecha 16-16-2006, al secretario del Ministerio, y por cuanto de autos no constaba la información requerida por el Tribunal, quien ordena oficiar nuevamente al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Inmunidades y Privilegios, dejando constancia el Alguacil encargado de la entrega de las resultas, mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de enero de 2007.

   Nuevamente en fecha trece (13) de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación, ordena oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Inmunidades y Privilegios, por cuanto de autos no constaba la información solicitada, dejando constancia el Alguacil encargado de las resultas entregada, mediante diligencia de fecha dos (02) de mayo de 2007.

   En fecha nueve (09) de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ratifica nuevamente el oficio dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Inmunidades y Privilegios, consignado el Alguacil encargado las resultas respectivas mediante diligencia de fecha dieciocho (18) de julio de 2007.

   En fecha veintitrés (23) de julio de 2007, la Directora de Inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, de la Dirección General de Protocolo Dirección de Inmunidades y Privilegios, mediante oficio de fecha diecinueve (19) de julio de 2007, Nro. 002965, informa al Tribunal que la copia certificada por calificación de despido que admitió el tribunal sobre el presente caso, no había llegado adjunto al oficio, motivo por el cual la Juez de Sustanciación, mediante auto de fecha veintisiete (27) de julio de 2007, ordena librar nuevo oficio a la Dirección de Inmunidades y Privilegios del ministerio de Relaciones Exteriores, con copia certificada de la demanda.

   Posteriormente, en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2007, la Directora de Inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, de la Dirección General de Protocolo Dirección de Inmunidades y Privilegios, mediante oficio de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007, Nro. 003973, informa al Tribunal que por solicitud de la parte actora en este proceso, la Embajada de Austria se había dado por notificada del juicio incoado en su oposición desde el mes de noviembre de 2006, igualmente consigna minuta de la reunión celebrada en ese despacho el veintinueve (29) de agosto de 2007, entre el representante de la Embajada de Austria y el ciudadano E.M. con su abogado.

   De esta manera, la Juez de Sustanciación, ordena oficiar al Ministerio Popular para Relaciones Exteriores, Dirección General de Protocolo, Dirección de Inmunidades y Privilegios, para que informe al tribunal sobre el proceso de mediación que se estaba llevado a cabo.

   En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, se recibe de la Dirección de Inmunidades y Privilegios oficio de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007, número 004178, mediante el cual manifiesta nuevamente al Tribunal, que por solicitud de la parte actora, informa que la Embajada de Austria se dio por notificada en el mes de noviembre de 2006.

   En fecha dos (02) de octubre de 20007, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores Dirección General de Protocolo Dirección de Inmunidades y Privilegios, informa al tribunal que dicho despacho remitió nota verbal I.D.GP. 1 N° 004192 de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2007, a la Embajada de la República de Austria, igualmente se le notificó sobre el contenido del oficio N° 18448/2007 de fecha veintisiete (27) de julio de 2007, emanado del Juzgado de Sustanciación, con relación a la demanda que introdujo el ciudadano E.M., en la causa signada bajo el Nro. AP21-S-2006-000869.

   En fecha dieciséis (16) de octubre de 2007, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores Dirección General de Protocolo Dirección de Inmunidades y Privilegios, informa al tribunal que el ciudadano E.M. no aceptó el ofrecimiento de pago hecho por la Embajada de la República de Austria, notificación que hizo a los fines de que se continúe el proceso judicial.

   En tal sentido, en fecha veintiséis (26) de octubre de 2007, el Secretario del tribunal dejó constancia de la notificación practicada por la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo lugar la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el día nueve (09) de noviembre de 2007.

   Ahora bien, la parte actora solicita al tribunal en su exposición ante el superior, se tome en cuenta para realizar el cálculo a partir del cual deben pagarse los salarios caídos, el mes de noviembre de 2006, y no el mes de agosto de 2007, como lo consideró el a quo, en virtud que la embajada emite un oficio que informa al Tribunal que la demandada se dio por notificada en el mes de noviembre de 2006, al respecto observa esta Alzada, que el oficio que hace mención la parte actora, expresa lo siguiente:

   … En otro orden de ideas, se informa a ese Tribunal, a solicitud de la parte actora en el referido proceso, que la Embajada se dio por notificada del juicio incoado en su oposición desde el mes de noviembre de 2006…

   De esta manera, se observa del oficio emitido por la Directora de Inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que informa por solicitud de la parte actora que la embajada fue notificada en el mes de noviembre, sin precisar la fecha, emitiendo así una información al Tribunal a petición de la parte actora, esto es la parte actora solicitó directamente al Ministerio respectivo una información que debió tramitarse judicialmente, en virtud de que el juicio ya se había iniciado y por ende es un hecho que interesa al proceso y no solamente a una de las partes, ya que a partir de ese momento el Secretario certificaría la actuación a los fines de que comenzara a discurrir el lapso para la comparecencia a la audiencia preliminar.

   No consta de autos que la parte solicitara al Tribunal la certificación de la fecha cierta de la notificación, para que dicho Ministerio informara a éste la fecha a partir de la cual tuvo conocimiento la demandada del juicio y proceder a ordenar la certificación a los fines de que comenzara a correr el lapso de comparecencia, y no solo para efectuar el cómputo de los salarios caídos.

   En tal sentido debe tomarse como fecha cierta no aquella informada a raíz de la solicitud que hizo la propia parte actora, no solo por su origen sino por la imprecisión en cuanto al día a partir del cual se notificó a la demandada, por lo que, esta Alzada, comparte el criterio del a quo, en cuanto a la fecha que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los salarios caídos, esto es, desde el 29 de agosto de 2007, fecha ésta en que se levantó la minuta de reunión celebrada en el Despacho de la Directora de inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, entre representantes de la embajada de Austria acreditada en la República y el ciudadano E.M. y su apoderado judicial, tal como consta de autos, fecha en la cual esta Alzada al igual que el a quo, toma como cierta en cuanto al conocimiento que tuvo la demandada del presente procedimiento, al existir constancia física de ese hecho a través del acta indicada. Así se decide.-

   En cuanto al salario base, para el cálculo de los salarios caídos, observa esta Alzada que la parte actora aduce en la audiencia ante el superior, se tome en cuenta el salario que incluye las horas extras devengadas por el actor.

   Al respecto, observa esta Alzada, que la parte actora en su libelo de demanda, redactado por un profesional del derecho, señala textualmente lo siguiente:

   ….En la relación laboral se estipuló un salario mixto o complejo, esto es, una porción de salario establecido por unidad de tiempo (salario fijo) y otra variable, representaba en el pago de las horas extras que laboraba regularmente.

   Nuestro representado disfrutaba de dos días de descanso semanal remunerado, vale decir, un día de descanso semanal por mandato legal (domingo) y otro de naturaleza contractual (sábado).

   Durante el desempeño de sus labores y a lo largo de la vida del contrato, fue objeto de permanentes evaluaciones que le hicieron acreedor a reiterados y expresos reconocimientos por su responsabilidad, eficiencia y lealtad en el desempeño de las funciones que le fueron encomendadas.

   Señalamos a los solos fines de este juicio que, para el momento del despido, del cual hablaremos en el capítulo siguiente, al actor devengaba un salario en Euros, que al cambio y en promedio representaban Bs. UN MILLON SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 1.765.000,00). Es así como, en virtud del cambio de moneda, para los meses de enero, febrero y marzo de 2006 su salario mensual en bolívares fue de 1.752.600,00; 1.787.100,00 y 1.769.850,00, respectivamente…

   (Resaltado de este tribunal)

   Por su parte, la parte accionada al momento de dar contestación a la demanda, en cuanto a éste particular niega que el actor haya devengado un salario variable, aduciendo que el actor recibía un salario fijo.

   De esta manera, visto los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, le correspondió a ésta la carga de la prueba, quedando como cierto lo alegado por el propio actor en su libelo, mediante el cual manifestó, que a los fines de este juicio, para el momento del despido, el actor devengaba un salario en Euros, que al cambio y en promedio representaban Bs. UN MILLON SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 1.765.000,00), por lo que mal puede ahora el actor, aducir un nuevo salario, que no fue alegado con el escrito libelar, ni fue discutido en el proceso toda vez que ni siquiera indicó en su libelo a cuanto ascendían esas presuntas horas extras, ni cuantas había laborado antes del despido, ni se evidencia si del monto indicado como total devengado se incluye algún monto por horas extras, ya que afirmó en el libelo que ese monto y a los fines de este proceso (de calificación de despido) fue su último salario para el momento del despido.

   Adicionado a lo anterior, se observa que la presente demanda tiene por objeto la calificación de despido reenganche y pago de salaros caídos, por lo que se trata de un procedimiento especial, que persigue que al trabajador se le califique un despido, para determinar si éste fue con o sin justa causa, y en consecuencia de ello, si se tratase de un despido sin justa causa, el pago de salarios caídos, lo cual constituye una sanción al patrono por haber despedido injustificadamente al trabajador.

   La Ley impone de esta manera, un pago equivalente a los salarios que debió percibir el trabajador como si estuviera laborando, estableciéndose una indemnización a favor del actor que fue objeto de un despido sin justa causa, por lo que ésta indemnización es equivalente al último salario normal devengado por el trabajador, sin incluir, como lo pretende la parte actora, las horas extras presuntamente laboradas, las cuales igualmente no fueron señalados en el libelo y por el contrario se afirmó de manera cierta cuánto devengaba el actor para el momento del despido, esto es la cantidad de Bs. 1.765.000.- Así se establece.

   En tal sentido, esta Alzada al igual que el a quo concluye que el salario devengado por el actor para la fecha del despido, es la cantidad de Bs. 1.765.000,00. Así se decide.

   En consideración a lo anteriormente expuesto, se declarara Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y Con Lugar la Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, intentada por el ciudadano E.A.M.M. contra la Republica de Austria por órgano de la Embajada de Austria acreditada en la República Bolivariana de Venezuela con sede en la ciudad Caracas, y en consecuencia se ordena el reenganche a su puesto de trabajo como Chofer en la Embajada de Austria por ser su patrono directo, en las mismas condiciones y atribuciones que tenia para el momento del despido, esto es, para el 20 de marzo de de 2006, y al pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de la demandada para la Audiencia Preliminar, esto es, desde el 29 de agosto de 2007, fecha que coincide con la minuta de reunión celebrada en el Despacho de la Directora de inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, entre representantes de la embajada de Austria acreditada en la República y el ciudadano E.M. y su apoderado judicial, fecha en la cual se tiene como cierto que tuvo conocimiento la demandada del presente procedimiento, toda vez que no se evidencia del expediente una fecha cierta a través de la cual la Dirección General de Protocolo, Dirección de Inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores haya presentado a la Embajada de Austria copia certificada del libelo de demanda junto a la respectiva Boleta de Notificación, no pudiendo tomarse en cuenta la fecha de notificación indicada a solicitud de la parte actora en el mes de noviembre de 2006 y mencionada en el oficio I.DGP.1 N° 003973 de fecha 17 de septiembre de 2007, emanado de la mencionada Dirección de Inmunidades y Privilegios del Ministerio de Relaciones Exteriores e inserto al folio 38 de la primera pieza del expediente contentivo de la presente causa, toda vez que tal indicación solo se realizó a solicitud de la parte actora y no del ente que suscribió dicha comunicación. Así los salarios caídos se computarán desde el 29 de agosto de 2007, hasta la fecha del reenganche del trabajador, con el último salario mensual de Bs. 1.765.000,00 o su equivalente en bolívares fuertes. Así se decide.

   De acuerdo con sentencia de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso N. Torres Vs. Inversiones para el Turismo C.A., con ponencia del Dr. A.V.C., se deberán ajustar los salarios con base a los ajustes que por vía legal o convencional se hayan establecido. Así la referida sentencia establece para el caso de los ajustes de salario en los procedimientos de estabilidad laboral, lo siguiente:

   En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de Alzada ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni las estipulaciones por contratación colectiva.

   En consecuencia, y pese a los argumentos expuestos en el texto de la sentencia recurrida, en cuanto a que los trabajadores no tienen derecho a percibir los aumentos antes señalados, por cuanto no los señalaron en sus respectivas solicitudes de calificación de despido, considera la Sala que dicha sentencia incurrió en la violación de los ordinales 1° y 2° de los artículo 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, al no incluir en el pago de los salarios caídos el cálculo correspondiente a los aumentos salariales decretados, por el Ejecutivo Nacional y los acordados por contratación colectiva, si los hubiere, lo cual hace precedente este medio excepcional de impugnación. Así se Establece. (Subrayado y en negritas del Tribunal)

   Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal ordena el pago de los salarios caídos a razón de Bs. 1.765.000,00, mensuales, más sus correspondientes incrementos salariales que se hubieren acordado, tanto por Decreto del Ejecutivo Nacional como por Convención Colectiva o contratos individuales para el cargo desempeñado por el actor, desde el día 29 de agosto de 2007, fecha en que se produjo la notificación de la demandada, hasta la efectiva reincorporación del actor a su puesto de trabajo, debiendo excluirse para tal cálculo, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes. Asimismo, se ordena excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por razones no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios Tribunalicios. Así se decide.

   Se ordena de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto sufragado por la demandada, a los fines que cuantifique los salarios caídos atendiendo a los siguientes parámetros: i) desde la fecha de la notificación de la demandada, es decir, el día 29 de agosto 2007, hasta el efectivo reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, o hasta la fecha que la demandada insista en el despido, si ello ocurriere; ii) deberá excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por razones no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios Tribunalicios si existieren dentro del periodo; iii) deberá tomar en cuenta los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, los acordados en las Contrataciones Colectivas, o contratos individuales para el cargo desempeñado por el actor y establecido en el presente fallo. A tales efectos, la demandada deberá proporcionar al experto el tabulador de sueldos y salarios histórico en donde se refleje el cargo del actor para facilitar la práctica de la experticia ordenada, pues su negativa a la cooperación con el auxiliar de justicia se considerará como desacato al Órgano Jurisdiccional. El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponda la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada si las partes no pudieren hacerlo de mutuo acuerdo. Para el caso que la demandada no aportare el histórico de salarios en los términos aquí señalados, se deberá tomar en cuenta el salario señalado por el actor en su libelo de demanda y establecido como cierto en la presente sentencia. Así se Decide.

   Se ordena la notificación de la presente sentencia, a la Dirección General de Protocolo de la Dirección de Inmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por oficio acompañado de copia certificada de este fallo.-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintiuno (21) de enero de 2009 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano E.A.M.M., contra la REPÚBLICA DE AUSTRIA. Se condena a la parte demandada al reenganche del trabajador en las mismas condiciones y atribuciones que tenia para el momento del despido, en el cargo de Chofer; se ordena el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada (29 de agosto DE 2007) hasta la fecha del reenganche del trabajador, a razón de un salario normal de Bs. F. 1.765,00 mensuales, equivalente a un salario diario de Bs. F. 58,83, tomándose en cuenta los aumentos que por vía legal o convencional se hubiesen decretado y le fuesen aplicables, en los términos establecidos en el presente fallo.

   No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se CONFIRMA el fallo recurrido.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Lunes nueve (09) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009).

   DRA. M.A.G.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   MAG/hg.

   EXP Nro AP21-R-2009-000117