Sentencia nº 176 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Mayo de 2011

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De acuerdo con lo establecido en los artículos 31 en su primer aparte y 106 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por la abogada MILEXA S.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.089, defensora del ciudadano E.A.R.S., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.651.728, a quien se le sigue juicio ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Estado Trujillo, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto en el artículo 406, ordinal 1°, en relación con el artículo 458, ambos del Código Penal.

El 6 de octubre de 2010, se recibió la solicitud de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia, a la misma se le dio entrada el 11 de ese mismo mes, en esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia correspondiéndole a la Magistrada, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 7 de diciembre de 2010, por solicitud efectuada por la Ponente, la Secretaría de la Sala Penal requirió información al Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, quien mediante oficio remitió la información solicitada.

En fecha 8 de febrero de 2011, fue Admitida por la Sala la Solicitud de Avocamiento y acordó requerir al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, las actuaciones procesales signadas con el No. TP01-P-2009-002483, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 18 de febrero de 2011, se dio entrada al expediente original N° TP01-P-2009-002483, relacionado con el juicio seguido en la presente causa.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala la atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el artículo 106 prevé la competencia para conocer de oficio o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se AVOCA o no al conocimiento del mismo, si lo estima pertinente.

En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la cual recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la misma.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La abogada, MILEXA S.B., en su condición de defensora privada del ciudadano E.A.R.S., solicita a esta Sala de Casación Penal que:

…El delito investigado y que se le imputó a mi defendido, arriba identificado, es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, tramitado por ante la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, según causa N° D21-3033-09, la misma, se encuentra en la FASE PREPARATORIA, una vez iniciada la investigación, estuvo orientada, hacia tres (3) ciudadanos, a los cuales les fueron allanados sus domicilios respectivos, sin embargo, para el momento del acto de imputación, solo se realizó con relación a 2 de éstos, siendo mi defendido uno de los imputados.

(…) que la víctima indirecta, la ciudadano YOHANU EVELYN CASTELLANOS DE MARÍN, vale señalar la cónyuge del hoy occiso Marín, interpone querella, le correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, N° 4 del Estado Trujillo.

(…)

Al darle entrada al presente expediente, dicta un auto instando a la parte Querellante a consignar el documento, que le otorga la cualidad ad procesum, siendo el caso, que la parte actora, para verificar su legitimidad consignó una fotocopia de un acta de matrimonio.

(…)

Que la presente querella, debió ser declarada sobreseida, por remisión expresa de la norma al no haber cumplido el querellante con su carga procesal de subsanar, a los fines de su admisión, en el plazo perentorio de tres (3) días, como lo ordenara el auto de fecha 10-08-09, riela al folio 9, no dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 294 del COPP.

(…)

Que no consta en fecha posterior al escrito de fecha 12-08-10, efectuado por la parte querellante, que el Tribunal se haya pronunciado con relación a su admisión, es decir, si consideraba que se había subsanado en forma válida, siendo de relevante importancia, porque una vez admitida, debió ser notificado el imputado de la querella que cursaba en su nombre, configurándose una falta a lo preceptuado en el encabezado del artículo 296 del COPP y a derechos fundamentales de rango constitucional del imputado.

(…)

Que la única notificación que le fue llevada al domicilio del imputado y en forma extemporánea fue para el acto de rueda de reconocimiento de individuos, en fecha 15-12-09, a la cual el Alguacil, no le dejó a la madre del imputado boleta alguna que indicara, el motivo de su visita, siendo éste un hecho irregular por demás….que la solicitud de rueda de reconocimiento emanada de la Fiscalía Tercera, del Estado Trujillo, le correspondió conocer en primer orden al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1, del Estado Trujillo, cuyo Titular es el Abogado J.D.P.D., padre biológico del Abogado querellante, y agregada al expediente en que fuera tramitado el acto de Juramentación como Abogado de confianza del ciudadano E.R., según expediente TP01-P-2009-001881, el citado Tribunal declinó su competencia.

(…)

Que el Tribunal de Control N° 4, le da entrada y lo acumula a la querella en virtud de una supuesta admisión, siendo un hecho falso, al no CONSTAR EN AUTO LA ADMISIÓN RESPECTIVA, por parte de este Tribunal de Control N° 4, además la acumulación de causas, debe ser acordada en función de la prevención, según lo establece la norma, y en la querella, no se había notificado a mi defendido de la tramitación de la misma, más aún, cuando del estado procesal de la misma no se refleja el auto de admisión….que de los hechos ocurridos el día 13-04-09, investigados por la Fiscalía Tercera del Estado Trujillo, no formulara querella propia, sin embargo, actuó como reconocedor 8 meses después de los hechos investigados, y en su declaración tres días después de lo ocurrido, manifestó en la pregunta décima cuarta que todo fue de prisa, que no sería capaz de reconocer a persona alguna, además de decir que la persona que se le aproximó era blanca, hoy dice que era morena, y al inicio de su declaración no estableció una seña característica en el rostro, como sí lo hizo en esta oportunidad, en consecuencia incurrió en contradicciones, otro punto importante es el hecho de que menciona que era un solo individuo el que perpetró los diferentes tipos delictivos investigados, mientras que todos los demás testigos que declararon argumentan que eran más de dos y el ciudadano Gil, se encontraba en compañía del occiso Marín para el momento de los disparos y en el acto de reconocimiento solo mencionó que mi defendido fue la persona que le quitó el maletín….que existen declaraciones en el expediente llevado por la Vindicta Pública Tercera del Estado Trujillo, que manifiestan que mi defendido se encontraba en su sitio de trabajo, para el momento de ocurridos los delitos investigados, de igual forma no cursan en las actas que conforman el expediente tramitado por ante la Fiscalía Tercera del estado Trujillo, pruebas de relevante importancia criminalística a determinar la culpabilidad de mi defendido a saber: no ha sido incautada el arma incriminada para realizarse la prueba balística y comparar la trayectoria balística extraorgánica con la trayectoria intraorgánica, no se efectuó en la oportunidad a los hoy imputados la prueba de ATD, para determinar si alguno de los imputados efectuó el disparo…que la Fiscal Auxiliar Tercera, en forma anticipada, al no ser la oportunidad procesal en el acto de rueda de reconocimiento de individuos, solicitó una privativa, basada en este acto, sin valorar los elementos exculpatorios, siendo su obligación investigar ambos y peticionarla en un acto de rueda de reconocimiento de individuo, contraviniendo con ellos criterios jurisprudenciales, de esta Sala Penal y la Plena que son vinculantes, toda vez que estamos en presencia de un acto que no hace plena prueba, que debe ir acompañado de otros elementos incriminatorios y no se evidencian en las actas que conforman el presente expediente de querella…tampoco es cierto que exista el peligro de fuga, porque el imputado tiene su arraigo suficiente en este Estado, siendo su domicilio el que consta en autos en la población de Monay, no tiene antecedentes, y en la única causa que figura en calidad de imputado…que la Jueza de Control N° 4, a expensas de saber que la causa de querella, no la admitió, por todo lo expuesto, dictó la medida privativa solicitada, ordenando la captura de mi defendido y omitiendo pronunciarse con relación a las excepciones que opusiera y tendientes a que la causa sea declarada sobreseida, al no haber subsanado la actora en forma válida.

(…)

Que de las actas que conforman la presente causa y se determine la certeza de las irregularidades denunciadas por graves infracciones al ordenamiento jurídico y por ello se declare con lugar la presente solicitud de avocamiento de esta Sala Penal y por ello sea declarada sobreseida la presente causa y consecuencialmente la nulidad de todos los actos posteriores al acto írrito de conformidad con lo establecido en el numeral 4, del artículo 33, del Código Orgánico Procesal Penal…

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Posteriormente, y luego de haberse recibido el expediente, la solicitante expresó en diligencia de fecha 25 de febrero de 2011, lo siguiente:

…El abogado A.P., Ipsa 104.223, SIN ACREDITAR SU INVOCADA REPRESENTACIÓN, presenta escrito en aras de subsanar, con unos recaudos en (4) folios, no obstante, en la copia simple del acta de matrimonio, solo presentó el anverso (folio 9), faltando los sellos húmedos; y el nombre del funcionario emisor y que avala la certificación, de ser el caso, siendo este un documento fundamental, al tratarse de una víctima indirecta…en el folio 10 cursa fotocopia de la cédula de identidad de la querellante documento este que no aporta fe o no hace plena prueba, para acreditar su condición de víctima indirecta.

Luego en el folio 12, cursa auto del tribunal, dando entrada al escrito, antes mencionado, no cursa en el expediente uno de los hechos denunciados y cometidos por la Juez de Control N° 4, del Estado Trujillo, como lo es la falta de auto de ’Admisión’, no se libraron la boleta de citación al querellado que sólo hay faltas cometidas por el tribunal ya mencionado, sino también por el de Control N° 1 y en el N° 5, al declinar, para que las causas por estos ya conocidas, según expediente TP01-P-2009-1881 y TP01-P-2009-1849, fueran acumuladas a la querella de EXP. N° TP01-P-2009-2483, en virtud de una supuesta admisión y es bien sabido que tal acumulación puede en virtud de la ‘prevención’ y en la querella indicada, hay ausencia de admisión, peor aún no hubo la citación…

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Para concluir, insiste en su petitorio de la siguiente manera:

…Una vez examinado las faltas denunciadas, sea declarada sobreseida la querella, y en consecuencia la nulidad de todos los actos posteriores al acto írrito, de igual forma, se establezca la responsabilidad en la que están incursa los jueces, intervinientes, muy especialmente la del actual juez de control N° 4 del estado Trujillo, el abogado R.G., al ‘enviar información falsa’ esta Sala, tal como consta en la comunicación de fecha 07-12-10, cursante al folio (6) donde manifiesta, que hubo admisión el día 13-08-09, la cual (no cursa en autos) ni en la copia por mi consignada, ni en el por ese Juzgado remitida, en su original…

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La Sala para decidir observa:

De lo antes expuesto se evidencia, que la Defensa del ciudadano E.A.R.S., pretende con la presente solicitud de avocamiento, la nulidad de todos los actos procesales posteriores a la interposición de la querella intentada por la ciudadana Y.E.C. de Marín, en su condición de víctima indirecta (cónyuge del occiso), en la investigación penal por el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un Robo, cometido en perjuicio del ciudadano E.E.M.D..

Según dice la solicitante, la querella interpuesta es un acto “írrito” por cuanto no cursa en los autos que el Tribunal de Control N° 4 del Estado Trujillo haya admitido dicha querella, así como tampoco que se haya librado la boleta de citación al querellado, violándose de esa manera los derechos fundamentales del imputado.

Asimismo infiere que la única notificación llevada al domicilio del imputado, fue para el reconocimiento en rueda de individuos solicitada por el Ministerio Público y que fue hecha de forma extemporánea.

Ahora bien, y a los efectos de constatar lo dicho por la solicitante de las actas del expediente se evidencia, que en fecha 23 de julio de 2009, fue interpuesta la querella por la ciudadana Y.E.C. de Marín, por poseer la cualidad de “cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido”. (Folios 1 al 5 de la pieza 1)

En fecha 10 de agosto de 2009, el Tribunal de Control N° 4 con la finalidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la querella presentada, dicta decisión ordenando a los presentantes demostrar la condición de víctima indirecta consignando documento del acta de matrimonio que acredite la condición de cónyuge. (Folio 6, pieza 1)

En fecha 12 de agosto de 2009, el citado Tribunal de Control N° 4 deja constancia mediante auto, del recibo del escrito contentivo de la documentación necesaria para subsanar la querella a fin de que la misma sea admitida, dándole la correspondiente entrada y cuenta al mismo. (Folio 12, pieza 1)

Posteriormente, el Tribunal de Control N° 4 mediante auto de fecha 13 de agosto de 2009 (folio 339 de la pieza 1 del expediente), admite la querella interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la ciudadana Y.E.C. de Marín, tendrá a partir de la citada fecha “…la condición de parte querellante…” y “…podrá solicitar al fiscal las diligencias que estime necesarias para la investigación del hecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 295 eiusdem.”.

En fecha 29 de enero de 2010, vista la solicitud de orden de aprehensión presentada por la parte fiscal, el Tribunal de Control N° 4 dictó decisión decretando la orden de aprehensión contra el ciudadano E.A.R.S.. (Folio 46, pieza 1)

Igualmente, mediante auto de la misma fecha 29 de enero de 2010, el citado Tribunal de Control acuerda fijar audiencia especial “…a fin de oír y dilucidar sobre las excepciones opuestas por la defensa para el martes 2 de febrero de 2010…”, notificando en ese sentido a las partes. (Folio 60, pieza 1)

En fecha 1° de febrero de 2010, el Tribunal de Control acuerda suspender la audiencia especial fijada para el 2 de febrero de 2010, en virtud de que la defensora privada de autos “…tiene domicilio procesal en Barquisimeto…” y acordó fijar nuevamente la audiencia para el 5 de febrero, así como también la correspondiente notificación a las partes. (Folio 63, pieza 1)

El 5 de febrero de 2010, fue diferida la audiencia especial para una nueva oportunidad, el 18 de marzo de 2010, señalando en dicha acta que las partes presentes quedan formalmente citadas y acordando citar nuevamente a las ausentes, es decir, la parte fiscal, imputados, víctimas y defensa privada. (Folio 68, pieza 1)

Mediante diligencia de fecha 5 de febrero de 2010, la defensora privada del imputado, abogada Milexa Sánchez, señala que no fue notificada de la audiencia especial convocada para ese día 5 de febrero, y que tuvo conocimiento de la misma a través de su defendido, quien no se presentó por estar de reposo médico. (Folio 3, pieza 2)

En fecha 19 de marzo de 2010, el Tribunal dejó constancia del recibo del escrito presentado por la defensa privada del imputado, mediante el cual señaló que su representado “…no pudo asistir a la audiencia fijada para el día 18-03-2010 debido a que se encuentra de reposo postoperatorio…”, así como también de la asistencia de su persona a la audiencia convocada y que dicho acto no se celebró por encontrarse el Tribunal en un acto de presentación. (Folio 3, pieza 2)

En fecha 10 de agosto de 2010, el señalado Tribunal de Control, en virtud de las diferentes solicitudes de nulidad de la querella, intentada por la abogada defensora, expresó mediante auto que: “…el día 13 de agosto de 2009 el Despacho admitió la misma conforme a las previsiones del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal y consideró a Y.E.C. de Marín, … como parte querellante y a tal efecto podrá solicitar al fiscal las diligencias que estime necesarias para la investigación del hecho, a tenor de lo establecido en el artículo 295 eiusdem. En tal virtud dicha decisión se observa definitivamente firme y contra la misma no se ejercieron los recursos establecidos por la ley en su oportunidad…”. (Folio 50, pieza 2)

En fecha 13 de agosto de 2010, el Tribunal de Control N° 4, libró ratificación de la orden de aprehensión acordada el 29 de enero del mismo año. (Folio 51, pieza 2)

De acuerdo a lo antes expuesto, se observa que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que de actas se evidencia, que la querella fue admitida el 13 de agosto de 2009, tal y como se lee al folio 339 de la primera pieza del expediente, y que a la ciudadana Y.E.C. de Marín se le otorgó su cualidad de víctima indirecta, al haber demostrado su vínculo conyugal con la víctima del hecho, así como también, que las partes fueron notificadas de la celebración de la audiencia especial con ocasión a las excepciones opuestas a la querella interpuesta, y que la misma no llegó a realizarse porque el tribunal de control, para dicha oportunidad, estaba en un acto de presentación de imputado.

Del mismo modo se evidencia de las actas, en información solicitada por esta Sala al Tribunal de Control N° 4, que en la presente investigación el Fiscal del Ministerio Público no ha presentado ningún acto conclusivo, así como tampoco se ha hecho efectiva la aprehensión del ciudadano E.A.R.S..

Cabe agregar en relación al señalamiento de la notificación para el acto de reconocimiento, que esta solicitud Fiscal fue interpuesta por ante otro Tribunal de Control cuya causa fue acumulada al Tribunal Cuarto de Control en razón de la querella intentada contra el ciudadano E.A.R.S., tal y como consta al folio 23 de la pieza 1.

En este sentido, igualmente se evidencia que el dicho del acto de reconocimiento fue llevado a cabo por ante el Tribunal Cuarto de Control en fecha 18 de enero de 2010, en cuyo acto se lee que se encontraban presentes todas las partes, incluyendo el ciudadano imputado E.A.R.S. y su abogado defensora, ciudadana Milexa S.B., dejando constancia asimismo de la realización del acto.

De lo antes dicho se observa que, en efecto, la razón no le asiste a la abogada defensora Milexa S.B., por cuanto de los autos que conforman la presente causa, no se observan graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que dado que en la presente causa aún no se ha celebrado la audiencia especial para dilucidar sobre las excepciones opuestas a la querella, por demora en el procedimiento, no imputable a las partes, observa la necesidad de la celebración de dicha audiencia, toda vez que los jueces no pueden abstenerse de decidir ni retardar indebidamente el procedimiento, ni una decisión, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, vale la oportunidad para instar al Ministerio Público, a que una vez iniciada la investigación, como en efecto se observa en la presente causa, dicte el correspondiente acto conclusivo, de conformidad con las atribuciones conferidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Adjetivo Penal, en aras de salvaguardar todos los derechos y garantías del debido proceso.

Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de de Justicia, se AVOCA al conocimiento de la presente causa y DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento, presentada por la abogada defensora del ciudadano E.A.R.S.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, se AVOCA al conocimiento de la presente causa y DECLARA SIN LUGAR la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por la abogada Milexa S.B., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano E.A.R.S.. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 106, 107, 108 y 109 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 12 días del mes de MAYO de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

Avoc. Exp. N° 10-0339