Decisión nº 332-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 17 de Septiembre de 2008

198° y 149°

DECISIÓN N° 332-08.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACION:

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho L.V.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 40.670, en su carácter de defensor del acusado E.B.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.342.479, soltero, estudiante, domiciliado en el barrio El Manzanillo, avenida 25, calle 04, casa N° 04-50, Parroquia F.O., Municipio San F.d.E.Z., contra la decisión N° 2172-08, dictada en fecha 16 de Julio de 2008, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de su representado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas E.P. y Jineska Godoy.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

El representante del acusado, en el acto de audiencia preliminar, celebrado en fecha 16 de Julio de 2008, planteó entre sus argumentos para fundamentar su defensa, lo siguiente:

…Vista la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de mi defendido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, vengo en este acto a ratificar en todo su contenido el escrito presentado en tiempo hábil y oportuno, en la (sic) cual opuse como punto previo a la audiencia preliminar obstáculos al ejercicio de la acción penal, como son la causal de nulidad planteada como primero (sic) vicio, la falta de elementos de convicción presentada, como segundo vicio, conllevando a (sic) ello a la violación de derechos e inclusive la nulidad solicitada y como consecuencia de (sic) sobreseimiento de la causa, por estar establecidas las causales de nulidad consagradas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de un breve análisis al acta de presentación de imputado se puede evidenciar que mi defendido no fue imputado por el delito de ROBO contra la ciudadana E.P.F., y del escrito acusatorio se desprende que el Fiscal del Ministerio Público acusa a mi defendido por el delito de ROBO contra la ciudadana ELEZABETH (sic) PEREA FERRER, violando con ello el derecho a la defensa de mi defendido, aunado al hecho sobre (sic) este delito en especial supuestamente cometido contra E.P.F. no existe ni existirá otro elemento de convicción que demuestre la perpetración del delito mucho menos la responsabilidad del mismo, siendo lógicamente imposible demostrar tanto el hecho como el derecho conculcado, es por ello que el ciudadano Juez debe analizar ambos escritos y percatarse de tal violación, imponiendo los correctivos que establece la norma adjetiva para este caso invocado por la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

En esa misma oportunidad el Juzgador realizó los siguientes pronunciamientos a los fines de dar respuesta a la petición de la defensa:

…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud del abogado (sic) defensor con respecto a la nulidad argumentando que en la audiencia de presentación se menciona como víctima a la ciudadana JINESKA G.I. y en la acusación se menciona a la ciudadana tanto la (sic) prenombrada, como a la ciudadana E.D.C.P.F., lo cual según su criterio atenta contra el derecho a la defensa del acusado, su patrocinado, al respecto este Tribunal tiene que aclarar que en la audiencia del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público presenta una precalificación y así como lo definen numerosas sentencias del Tribuna Supremo, la investigación está en un estado incipiente, apenas comienza, de la investigación que le sucede a la presentación es que el Ministerio Público, quien tiene el monopolio de la acción penal, y es la cabeza rectora de la investigación, define su acto conclusivo y si éste es la acusación pues allí dará su calificación y presentará los elementos probatorios recabados surgidos de dicha actividad investigativa, lo cual incluye otros delitos conexos. A juicio de este Tribunal en ningún momento se le ha violado el derecho a la defensa al acusado toda vez que el mismo Código Orgánico Procesal Penal es claro al dejar claro (sic) el derecho que tiene el imputado o acusado a promover diligencias o a estar presente en la evacuación de las mismas así como el abogado (sic) defensor tiene pleno acceso al expediente que se está formando en el Ministerio Público contra su patrocinado, tal como lo establece el artículo 125 ejusdem, por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas este Tribunal declara sin lugar la nulidad solicitada por el Abogado Defensor y ASÍ SE DECLARA

. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, riela a los folios uno (01) al tres (03) de la causa, escrito de apelación interpuesto por el Abogado defensor, cuyo primer particular versa sobre la nulidad declarada sin lugar en el acto de audiencia preliminar, precedentemente transcrita, y así se tiene que entre los argumentos explanados, se tienen los siguientes:

…Primer vicio: cometido (sic) por la Fiscalía del Ministerio Público y avalado por el tribunal de la causa en la Audiencia Preliminar (sic): Mi defendido fue presentado ante el Juez de Control por la presunta comisión del delito de Robo Agravado cometido en perjuicio de la ciudadana JINESKA C.G.I., porque (sic) entonces en el Escrito Acusatorio (sic) lo acusa por otro hecho, aún cuando sea el mismo delito que presuntamente cometió en otro lugar, a otra hora, en otras circunstancias y contra otra víctima como lo fue supuestamente la ciudadana E.D.C.F., pues de un claro examen del acta de imputación o presentación de imputado y del escrito acusatorio vemos semejante violación; se pregunta la defensa como puede defenderse alguien de un delito que no le haya sido atribuido o imputado, aún cuando en el desarrollo de la investigación surgiera este nuevo elemento lo correcto era haberlo imputado por este nuevo hecho, si así lo hubiere pretendido la Fiscalía para respetarle el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de ser notificado de este nuevo cargo por el cual se le acusó, el derecho a ser oído previamente, todos estos derechos de índole constitucional le fueron conculcados, entonces ha habido violación o no ha habido violación, debía acaso mi defendido haberse defendido (sic) de una acusación a futuro, cuando ésta ni siquiera se le había imputado (imposible), con tal actuación viola el juez de la recurrida por falta de aplicación de los artículos 49 ordinales 1, 3 y 44 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, irrespetando el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le acusa el derecho a ser oído (sic) del cargo por el cual se le investiga, incluso a la libertad en cuanto a este nuevo hecho, aunado a que dicho acto efectuado viola flagrantemente derechos y garantías constitucionales en consecuencia es nula esta acusación parcialmente en relación al delito de robo cometido presuntamente cometido contra la ciudadana E.D.C.P.F., de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) y el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así debe ser declarada la nulidad parcialmente solicitada

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de la investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, en el presente caso el primer motivo del escrito de apelación presentado por el Abogado L.V.T., resulta INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:

Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera de conformidad a lo establecido en las normas citadas, que el primer motivo del recurso de apelación resulta INADMISIBLE por ser el mismo inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 196, el cual establece que negada, la solicitud de nulidad no tendrá apelación. Y así se decide.

Por otra parte, y en relación al segundo y tercer particular esbozados en el escrito recursivo, la Sala estima pertinente realizar las siguientes acotaciones:

En fecha 16 de Julio de 2008, en el acto de audiencia preliminar, el Juzgado a quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: de (sic) conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada y ratificada en este acto por la Representación Fiscal en el presente caso y donde se acusa al ciudadano EDURDO ANTONIO BORGES HIDALGO…(Omissis)…por la comisión en el (sic) delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de las ciudadanas E.P. y JINESKA G.I.…(Omissis)… SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, por estimarse legales, lícitas, pertinentes y necesarias…

.(Las negrillas son de la Sala).

El Abogado defensor del acusado, interpone un segundo motivo en su escrito recursivo, del cual se desprende, que apela de la admisibilidad de los medios de pruebas ofertados por la Vindicta Pública, específicamente, de la prueba documental, referida a al acta de entrevista que rindiera el ciudadano ANDERSO MEDINA, situación que en criterio del apelante acarrea que el Juez viole por falta de aplicación los artículo 339 ordinal 1°, 3307 y 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y del tercer particular de su escrito puede colegirse, que apela de la admisibilidad de la acusación.

Así se tiene que entre los argumentos expuestos por el accionante pueden destacarse los siguientes:

…Segunda infracción: El juez a-quo, en el acta de Audiencia Preliminar (sic) admite la prueba documental contenida en el particular 4, referente al acta de entrevista que rindiera el ciudadano A.M., como testigo del segundo hecho, en cuanto a esto, la ley es muy clara cuando indica cuales son las pruebas documentales que puedan ser incorporadas por sus lecturas (sic), en cuanto a esto el máximo tribunal (sic) ha sido muy claro en afirmar sobre las entrevistas de los testigos tomadas en la fase de preparación (sic) o fase de investigación y es que ellas sirven al fiscal a la hora de acusar o emitir su acto conclusión como apoyo y/o (sic) orientación para el juicio, pues ellas no son pruebas como tal ya que no han sido obtenidas con la regla de la prueba anticipada es decir que no ha habido el control de esta prueba, tomada a espaldas de la defensa y del juez de control en todo caso, es por ello que no se permite ofrecer estas pruebas documentales aunado al hecho que el Fiscal deberá traer al testigo al juicio para oírlo y ejercer sobre él, el derecho de preguntas y repreguntas por las partes intervinientes en respeto al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa. Con tal actuación el Juez de la recurrida viola por falta de aplicación del (sic) artículo 339 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 307 Ejusdem y viola por incorrecta aplicación del (sic) artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal al admitir esta prueba en particular.

Tercera infracción: Si tomamos en cuenta la Primera (sic) infracción donde hubo una doble acusación sin que mi defendido hubiese sido imputado como expliqué anteriormente. Aunado al hecho que la víctima JINESKA C.G.I. ha manifestado ante la Fiscalía del Ministerio Público y ante el tribunal A-quo que nunca hubo tal robo, que fue coaccionada por los funcionarios policiales y que hubo un mal entendido quedando demostrado con tal hecho que el supuesto delito de robo agravado cometido en contra de esta ciudadana nunca existió, es por lo que considero que el juez de la recurrida viola por incorrecta aplicación del (sic) artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento que establece que cuando del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público debe existir un fundamento serio para el enjuiciamiento público de mi defendido, en particular referencia a las violación por incorrecta aplicación del ordinal 3 Ejusdem, referente a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción no (sic) existen tales elementos de convicción…

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, en virtud de los alegatos expuestos por el recurrente, relativos a los cuestionamientos realizados en torno tanto de la admisibilidad de los medios de prueba ofertados por la Representación Fiscal, como de la admisibilidad de la acusación, citar un extracto de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en la que se dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado mediante decisión de la misma Sala, de fecha 18 de Abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales.

De lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado, que los particulares segundo y tercero del recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.V.T., son INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, toda vez que los referidos motivos versan sobre la admisibilidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y sobre la admisibilidad de la acusación, los cuales no resultan apelables, dado que sólo es posible ejercer la apelación de las decisiones que se tomen en la audiencia preliminar, en lo que respecta al pronunciamiento que inadmite las pruebas ofrecidas por el acusado, lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, dado que el representante del acusado tendrá la posibilidad en el juicio oral y público de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de los derechos de E.B.H. y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podrían intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Finalmente, estiman pertinente dejar sentado quienes aquí deciden en torno a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad planteada por el Abogado defensor a favor de su representando, en el aparte denominado “Petitorio” del escrito recursivo, que esta Alzada no realizará pronunciamiento alguno en tal sentido, dado que el Sentenciador en el acto de audiencia preliminar determinó que: “…En cuanto a la solicitud de medida menos Gravosa (sic) este Tribunal se Pronunciará mediante auto por separado y así se decide”, ya que el recurso de apelación está dirigido contra el fallo emitido en el desarrollo de la audiencia preliminar, y no contra la resolución en la cual el Juez resolvió tal pedimento.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar la INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el profesional del Derecho L.V.T., en su carácter de defensor del ciudadano E.B.H.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el particular primero del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho L.V.T., en su carácter de defensor del ciudadano E.B.H., por ser el mismo inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 196, el cual establece que negada, la solicitud de nulidad no tendrá apelación. SEGUNDO: INADMISIBLES los particulares segundo y tercero del escrito recursivo, de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se fijó criterio, con respecto a que sólo son recurribles las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, relativas a la inadmisibilidad de los medios de prueba propuestos por el acusado, dentro del plazo pautado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando los mismos sean lícitos, necesarios y pertinentes, criterio que fue ratificado mediante decisión de la misma Sala, de fecha 18 de Abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales; todo ello en la causa que se sigue al ciudadano E.B.H., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas E.P.F. y JINESKA G.I., en virtud de la decisión N° 2172-08, dictada en fecha 16 de Julio de 2008, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y así se de decide.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y REMITASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.A.P.D.C.L.

Ponente

EL SECRETARIO,

C.L.O.G.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 332-08 en el libro de decisiones correspondientes.

EL SECRETARIO

C.L.O.G.

Asunto N° VP02-R-2008-648

DAP/ecp.-

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.L.O.G., Hace Constar:”Que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas al asunto N° VP02-R-2008-000704. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los (17) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2008).

EL SECRETARIO

C.L.O.G.