Decisión nº PJ0022009000022 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 28 de Abril de 2009

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado tanto por el Apoderado Judicial de la demandada PDVSA PETROLEO, S.A., Abogado G.C.L., como por el Apoderado Judicial del Tercero llamado a juicio Asociación Civil PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA-IFA) Abogado J.M.A.R., fechadas 02 y 03 de marzo de 2009, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 20 de febrero de 2009.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no C.E.D.C., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 19 de diciembre de 2005; distribuida y recibida la presente demanda por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Puerto Cabello; admitida en fecha 09 de enero de 2006, reclamando la Jubilación y pago de prestaciones sociales, contra PDVSA PETROLEO, S.A.; en fecha 06 de diciembre de 2006, comparece por ante este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, la Apoderada Judicial de la demandada, Abogada A.R., y mediante escrito solicita la notificación de un Tercero interesado, conforme el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; admitida dicha Tercería en fecha 07 de diciembre de 2006; se celebra la audiencia preliminar en fecha 02 de abril de 2007, siendo la misma objeto de varias prolongaciones, siendo la última en fecha 21 de noviembre de 2007, la cual se da por concluida, y de la cual se ordena conforme el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio; siendo remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, quien lo distribuye al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, quien lo recibe en fecha 15 de enero de 2008 a los fines de su pronunciamiento. En fecha 20 de febrero de 2009 el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, dictó sentencia, declarando: PRIMERO, Parcialmente con lugar la acción por cobro de prestaciones sociales respecto a la demandada PDVSA PETROLEO, S.A., y SEGUNDO, Parcialmente con lugar la Tercería planteada por la demandada; impugnada mediante recurso de apelación, tanto por el Apoderado Judicial de la demandada, como por el Apoderado Judicial del Tercero llamado a juicio, siendo la causa remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, a los fines de su distribución por ante el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter recibe el presente asunto, y pasa a resolver la controversia referida al recurso ordinario de apelación.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo entero de la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-20)

Se observan sucintamente los aspectos siguientes como puntos de la controversia sobre los cuales versa la reclamación; destacándose en apoyo de las pretensiones de la parte demandante:

 Que demanda a la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., por concepto de Jubilación y Pago de Prestaciones Sociales

 Que ingreso a prestar servicios bajo relación de dependencia en fecha 29 de marzo de 1983 para la empresa CORPOVEN, empresa esta que fue sustituida como patrono por la sociedad PDVSA PETROLEO, S.A.

 Que para enero de 2003, mantenía sin interrupciones su relación laboral

 Que desempeñaba el cargo de Supervisor de procesos contables

 Que formaba parte de la denominada nomina mensual mayor

 Que ocupo dicho cargo hasta el 17 de enero de 2003 fecha en la cual fue despedido en forma ilegal e injustificada, a través de un medio de comunicación del Diario La Costa, anexa copia marcada “B”

 Que para el momento del despido ilegal e injustificado tenía derecho a ser jubilado conforme al Plan de Jubilación, incorporado al Manual Corporativo de Políticas y Normas y Planes de Recursos Humanos vigente desde 01 de octubre de 2000

 Que para enero de 2003, tenía acumulado un puntaje de 76,10 puntos

 Que contaba con un tiempo de servicio de 19 años, 9 meses y 18 días

 Que contaba con una edad de 57 años para la fecha del despido

 Que devengaba las siguientes remuneraciones de carácter salarial: a) Salario base mensual Bs. 3.003.100,00; b) Bono compensatorio Bs. 1.660,00 mensual; c) Ayuda única de ciudad, Bs. 150.200,00 mensual; d) Contribución patronal al fondo de ahorro, de 12,5% del salario, y e) Programa Corporativo de Incentivo al Valor (PCIV), remuneración ésta que corresponde a un porcentaje variable

 Reclama el otorgamiento de la jubilación y pensión vitalicia de jubilación o sobrevivientes a titulo de cumplimiento del contrato de trabajo

 Reclama el pago de pensiones acumuladas desde el despido

 Reclama salarios caídos antes del despido

 Reclama vacaciones fraccionadas a razón e 22,50 días de salario

 Reclama Bono vacacional fraccionado a razón de 33,75 días de salario

 Reclama aporte patronal al fondo de ahorro

 Reclama utilidades fraccionadas

 Reclama indemnización sustitutiva de preaviso

 Reclama indemnización por despido injustificado

 Reclama indemnización contractual por retardo en el pago de prestaciones sociales a razón de 1050 días

 Reclama prestación de antigüedad

 Reclama saldo de haberes del fondo de ahorros

 Reclama indexación monetaria e intereses de mora

 Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 266.372.395,70

 Finalmente reclama la condenatoria al pago de costas y costos del proceso

CONTESTACIÓN DE DEMANDA

A.- DEMANDADA PDVSA PETROLEO, S.A. (Folios 205-222), quien a los fines de enervar las pretensiones del accionante esgrimió a su favor:

DE LOS HECHOS QUE SE RECONOCEN

ADMITE- como cierto los siguientes hechos, los cuales quedan exentos de pruebas.

 La relación laboral

 La fecha de ingreso: 29 de marzo de 1983

 La fecha de egreso: 17 de enero de 2003

 El cargo que desempeñaba

 Que formaba parte de la denominada nomina mayor

 El salario básico ordinario que devengaba

 La ayuda única de ciudad que devengaba

 El bono compensatorio que devengaba

DEL RECHAZO Y NEGATIVA

 Negó que el demandante haya sido el despedido

 Negó que el actor tuviere para el momento del despido, derecho a ser jubilado

 Negó que el actor para el mes de enero de 2003, tuviere acumulado un puntaje de 76, 10 puntos

 Negó que al actor se le haya negado el acceso a su sitio de trabajo

 Negó que el actor forma parte de la estructura salarial, respecto al concepto de contribución patronal al fondo e ahorro, y el supuesto programa corporativo de incentivo al valor (PCIV)

 Negó que al actor se le adeude los conceptos siguientes: vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, salarios caídos,

 Negó que al actor se le adeude el otorgamiento de la pensión vitalicia de jubilación y sobrevivientes

 Negó que se le adeude al demandante el pago de pensiones acumuladas desde el inexistente despido

 Negó que la demandada haya incurrido en hecho ilícito, incumplimiento de contrato o enriquecimiento sin causa

 Negó que se le adeude al demandante prestaciones sociales y demás derechos laborales

 Negó que el demandante tenga una antigüedad superior a 19 años de servicio

 Negó que se le adeude al actor suma alguna por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso

 Negó que se le adeude al actor indemnización por despido injustificado

 Negó que se le adeude al actor indemnización diaria por retardo en el pago de prestaciones sociales

 Negó que se le adeude al actor prestación de antigüedad

 Negó que se le deba reintegrar al actor montos por depósito llamado fondo de ahorro

 Negó el pago por indexación monetaria e intereses moratorios

 Negó que la demandada deba otorgar al actor la condición de jubilado

 Negó que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 266.372.395,70

ALEGA

 La no aplicabilidad de la convención colectiva petrolera al actor por formar parte de la denominada nomina mayor

 Que la jubilación prematura no es procedente por cuanto se requiere la aprobación del organismo designado al respecto, y por ende al no estar demostrada dicha aprobación, debe desestimarse

B.- PDVSA INSTITUCIÓN FONDO DE AHORRO (PDVSA –IFA)- (Folio: 232-233)

El Tercero a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

PUNTO PREVIO:

DE LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA MATERIA

 Que es necesario aclarar que la Institución que ha sido llamada como Tercero a esta causa, es en razón de que algunos conceptos pedidos en el libelo de demanda, no pueden ser pagados por la demandada principal (PDVSA), por cuanto lo solicitado no se encuentra en el patrimonio de aquella, haciendo imposible que se pueda efectuar dichos pagos

 Solicita que este Juzgado Laboral se declare Incompetente por la Materia, en virtud de que PDVSA Institución Fondo de Ahorro (PDVSA –IFA), tal como se desprende de acta constitutiva y estatutos promovidos como prueba, es una asociación con personalidad jurídica y regida por una Ley Especial, que tiene por fin organizar el ahorro de los trabajadores que la conforman, pero no existe relación laboral entre asociados y la institución

DE LOS HECHOS QUE NIEGA

 Negó que al actor se le adeude (Bs. 630.992,00) toda vez que según acta constitutiva y estatutos de la institución, establecen que los haberes se abonan solo hasta que la relación laboral termine por cualquier causa

 Negó que al actor se le adeude la cantidad de (Bs.19.329.000,00) toda vez que la demandada principal es una persona jurídica distinta a la Institución, que no puede disponer de las cantidades que supuestamente le adeuda

 Negó que nada le debe PDVSA Institución Fondo de Ahorro (PDVSA –IFA), al demandante, por que al no quedarle abres no pudieron generarse intereses

ADMITIO- como cierto- y por ende exento de prueba el siguiente hecho:

 Que el demandante fue miembro del fondo

DEL HECHO IMPUGNADO POR LA ACCIONADA RECURRENTE ANTE LA AUDIENCIA ORAL, PUBLICA Y CONTRADICTORIA DEL SUPERIOR

Precisa esta Alzada, que en atención a Acta de Audiencia Pública, Oral y Contradictoria, cursante a los folios 14 al 18 de la pieza contentiva del recurso de apelación, conjuntamente con el video respectivo, se desprende:

 En primer lugar, la comparecencia de la representación legal de la accionada recurrente, ante la audiencia oral, pública y contradictoria,

 Y en segundo lugar, la incomparecencia de la representación legal del Tercero llamado a Juicio: PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA – IFA), a la audiencia oral, pública y contradictoria

Ahora bien, esta Alzada pasa a revisar lo expuesto por la recurrente:

A.- ALEGATO IMPUGNADO POR LA ACCIONADA RECURRENTE.

 Que van a centrar la apelación en un solo punto, que tiene que ver con la condena al pago de la indemnización contractual por retardo, por mora en el pago, por aplicación de la convención colectiva, cuando revestido el trabajador del carácter de nomina mayor, no se le aplica esta convención, ya que los trabajadores de confianza, de dirección, nomina mayor, no están amparados por esta convención, según la cláusula 3 no debe aplicársele la convención colectiva, no se deben acumular los beneficios, …señala y lee extracto de sentencia del Dr. O.A.M., de fecha 28 de febrero de 2002, caso C.S. contra PDVSA…, y este Tribunal la acoge tomando en cuenta doctrina de la Sala, y en este Circuito ya ha sido dirimido en asunto GP21-R-2007-000041, …lee extracto…, donde se estableció que no ampara la convención colectiva de PDVSA a la nomina mayor, por otro lado, reclama plan de jubilación, que es para nomina mayor, pero no cumplió con el requisito, que solicitan la no aplicación de la convención colectiva, no es viable por ser empleado de de nomina mayor

 Que solicita como punto incidental, que sea aclarado en la sentencia, el hecho de que la sentencia de primera instancia discrimina la antigüedad a cancelar anterior al año 1997, bajo parámetros que no explicó, los artículos 666 y 668 establecen los parámetros para el pago, por lo que la Jueza suma 420 días más 420, sin discriminar, el da un total de 807 días

Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente quien expone:

 Que en cuanto al punto de indemnización contractual en el ámbito de la convención colectiva, solicita el pago de esta indemnización

 Que existe un procedimiento para el pago de sueldo, salario, …lee extracto de la convención…, cláusula tercera donde se establecen que los procedimientos y condiciones en ningún caso serán inferiores para el personal amparado por la convención colectiva

 Que independiente de los motivos, se debe aplicar la norma que más favorece al trabajador

 Que solicita sea ratificado lo acordado en la sentencia

En este estado se le cede el derecho de replica al Abogado de la parte recurrente, quien expone:

 Que esa interpretación fue hecha en la audiencia de juicio, que no es que las condiciones de la nomina mayor sean inferiores a la de nomina menor, no se pueden acumular los beneficios

 Que no es aplicable el principio de la norma más favorable, porque no se esta en presencia de dos normas, esa cláusula 65, sustituye a la mora prevista en la constitución, la propia contraparte no esta pidiendo la aplicación de la convención colectiva, sino la homologación de las dos nominas

 Que no es viable esa homologación

 Que actualmente ciertos beneficios se están acordando a la nomina mayor que pertenecen a la nomina menor, tales como cesta ticket, créditos e vivienda, pero no se le debe aplicar la convención colectiva

A continuación en aras del derecho a la defensa e igualdad procesal se le cede la palabra a la contraparte para que ejerza su derecho de contrarréplica, quien se expresa de la siguiente forma:

 Que estos son beneficios que en ningún caso deben ser inferiores

 Que no quieren homologar dos nominas, estos son procedimientos, que no pueden ser inferiores para los trabajadores de la nomina mayor, y así lo establece la convención colectiva

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es el derecho a ser jubilado de conformidad con la normativa aplicable a los trabajadores de la industria petrolera, contenida en el denominado “Plan de Jubilación”, incorporado al Manual Corporativo de Políticas y Normas y Planes de Recursos Humanos, (Jubilación Prematura), y el cumplimiento de determinadas obligaciones, como es el pago de prestaciones sociales, aplicación de la convención colectiva, reintegro y pago de saldos de haberes del fondo de ahorro e intereses generados, que tiene PDVSA PETROLEO, S.A., como demandada con el, en virtud del vinculo laboral que los unió y que no le fueron cumplidas y canceladas.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

A.- DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A.

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que la representación de la accionada admitió:

 La relación laboral

 La fecha de ingreso

 La fecha de culminación

 El cargo que desempeñaba

 El sueldo básico ordinario que devengaba

 La ayuda única de ciudad que devengaba

 El bono compensatorio que devengaba

 Que formaba parte de la nomina mayor

B.- TERCERO: PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA –IFA)

La representación del Tercero llamado a juicio, al dar contestación a la demanda admitió:

 El demandante miembro del fondo (asociado)

B.- INCOMPARECENCIA DEL TERCERO APELANTE ANTE LA AUDIENCIA ORAL, PUBLICA Y CONTRADICTORIA DEL SUPERIOR.

Observa esta Alzada, que revisada minuciosamente las actuaciones que conforman el presente asunto, se evidencia, que siendo el día y la hora señalados para que tenga lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, tal como consta en autos, se constata la incomparecencia del Tercero llamado a juicio Asociación Civil PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA-IFA).

Con tal proceder, se constata lo establecido en el Capitulo V del Titulo VII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en el artículo 164, que establece: “En el día y hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación……………….”

En tal sentido, sostiene la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 672 del 21 de junio de 2005. Expediente 04-1391. Caso: S.M. SANTOYA Villaruel contra la sociedad mercantil Autoarca, C.A., que expresa:

…..OMISSIS…

(…) Ahora bien, de no comparecer el apelante a la audiencia, se presume su conformidad con la decisión recurrida, declarándose desistida la apelación y firme el fallo de primera instancia…………”

(…) Empero, la incomparecencia de la parte apelante, como se explico anteriormente, constituye un incumplimiento de la carga procesal del recurrente de asistir tanto a la audiencia que apertura el procedimiento previsto para la segunda instancia como a la oportunidad fijada por el Juez para dictar la sentencia, lo que trae como consecuencia la declaratoria de desistimiento de la apelación”.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

A.- DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A.

Quedo trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la representación de la accionada:

 El despido

 El derecho a ser jubilado

 La jubilación Prematura

 Que no forma parte de la estructura la contribución patronal al fondo de ahorro, y el supuesto programa corporativo de incentivo al valor (PCIV)

 Otorgamiento de pensión vitalicia de jubilación y sobrevivientes

 El pago de pensiones acumuladas

 Aporte al fondo de ahorro

 La aplicación de la convención colectiva

 La procedencia de todos los conceptos reclamados

B.- TERCERO: PDVSA Institución Fondo de Ahorro (PDVSA-IFA)

La representación del Tercero llamado a juicio, esgrimió en la litis los siguientes hechos:

 La incompetencia del Tribunal por la materia

 Que se le adeuden haberes e intereses como miembro del fondo

HECHO IMPUGNADO POR LA DEMANDADA RECURRENTE POR ANTE LA AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y CONTRADICTORIA DEL SUPERIOR:

 El pago de la indemnización contractual por retardo

DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Por lo que se determina que a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil Vigente, y conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en fecha 15-marzo-2000:

 El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, también reitera la Sala Social que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

 Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, fecha de ingreso, fecha de egreso, duración del tiempo de servicio,

 Ahora bien en atención a la doctrina antes citada y por forma en que fue contestada la demanda, se tienen como admitida la relación laboral, la fecha de ingreso, la fecha de culminación, el cargo que desempeñaba, el salario básico ordinario que devengaba, la ayuda única de ciudad que devengaba, el bono compensatorio que devengaba, formaba parte de nomina mayor, y que fue asociado del fondo de ahorro.

 Tal situación implica la obligación por parte de los sujetos involucrados en el proceso de demostrar las afirmaciones de los hechos alegados, como lo ordenan el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil.

PRUEBAS DEL PROCESO

DEMANDANTE (Folios: 140-148) DEMANDADA(Folios:174-176) TERCERO (Folios 251-252)

Promovió en el lapso de pruebas:

1.- Documentales

2.- Exhibición

3.-Testimoniales

4.- Experticia

5.- Informes

Promovió en el lapso de pruebas:

1.- Documentales

2.- Informes Promovió en el lapso de pruebas:

1.- Documentales

2.- Informes

3.- Testimoniales

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE.

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

DOCUMENTALES - EXHIBICIÓN

 Cursan del folio 149 al 172 copias al carbón concernientes a instrumentos privados contentivos de recibos de pago, marcados “A”, “B”, “C”, “C1”, “D”, “E”, “F”, “G”,”H”, “H1”, “I”,”J”, “J1”, “K”, “K1”, “L”, “M”,”M1”, “N”, “N1”, “O”, “O1”, “P” y “P1”; observa esta Alzada, que a los efectos de validez de la precitada probanza, se requiere como requisito sine quanom, la exhibición de documento, por cuanto se tratan de copias al carbón, y en virtud de que el promovente solicito la exhibición de los precitados recibos de pago, constata esta Superioridad, que evacuada dicha probanza en la audiencia de juicio, se evidencia, que la representación legal de la demandada, hizo entrega del material, señalando que es la nomina; ahora bien, al constatar el mencionado material, se observa, que lo peticionado concerniente a los recibos de pago originales, no cursan en dicho material entregado por la demandada intimada, lo que conlleva la aplicación de la sanción establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, es decir, de tener como exacto, el contenido de los mencionados recibos de pago, cuando establece: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. (Subrayado del Tribunal). Sumado a lo anterior se evidencia que del texto de los mencionados recibos de pagos se desprende: efectivamente la fecha de ingreso del actor 29 de marzo de 1983, el salario que devengaba y que pertenecía a nomina mayor. Y así se decide.-

 Cursa al folio 173 marcado “Q”, página 04 del Diario “La Costa”, de fecha 17 de enero de 2003; observa esta Alzada: Que la precitada probanza, fue reconocida por ambas partes. Y así se decide.-

EXHIBICIÓN

Esta Alzada observa: Que el actor solicito la exhibición, de los siguientes documentos, a saber:

 a) La exhibición de los recibos originales marcados A”, “B”, “C”, “C1”, “D”, “E”, “F”, “G”,”H”, “H1”, “I”,”J”, “J1”, “K”, “K1”, “L”, “M”,”M1”, “N”, “N1”, “O”, “O1”, “P” y “P1”; b) La exhibición de los libros contables, de los asientos y registros de nomina de recursos humanos; c) El recibo original o copia de pago emitido por PDVSA PETROLEO S.A. con el que fue pagado la compensación por transferencia; y, d) La exhibición del Manual Corporativo de Políticas y Normas y Planes de Recursos Humanos, vigente desde el 01 de octubre de 2000; Observa esta Alzada: Que respecto a la exhibición de los recibos originales marcados A”, “B”, “C”, “C1”, “D”, “E”, “F”, “G”,”H”, “H1”, “I”,”J”, “J1”, “K”, “K1”, “L”, “M”,”M1”, “N”, “N1”, “O”, “O1”, “P” y “P1”, se constata en autos, que dicha probanza fue analizada y valorada up supra, en consecuencia, considera innecesario emitir pronunciamiento alguno; ahora bien, en relación a la exhibición de los libros contables, de los asientos y registros de nomina de recursos humanos, y la exhibición del recibo de pago original o copia de la compensación por transferencia, observa esta Superioridad, que en el acta de la audiencia oral y pública de juicio, que cursa en autos, específicamente del folio 283 al 287, se constata que la demandada intimada señala: que hace entrega del material que se le entrego, el cual es la nomina, con la solicitud que en un plazo de 15 días se le devuelva. Siendo ello así, se constata que revisado minuciosamente el precitado material, el mismo no es relevante a los fines de lo solicitado a exhibir, en consecuencia se tiene, que la demandada intimada incumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. (Subrayado del Tribunal). Ahora bien, de la normativa up supra transcrita, adminiculada al caso concreto, se evidencia que si bien es cierto lo peticionado por el actor no fue exhibido en su oportunidad legal, no es menos cierto constatar que el actor no acompaño copia de los documentos a exhibir, y mucho menos describió el contenido de los documentos a exhibir, mal puede pretender, la aplicación de los efectos sancionatorios de la citada normativa, en consecuencia, esta Alzada no el concede valor probatorio a la precitada probanza. Y así se decide.-

 Ahora bien, respecto a la exhibición del Manual Corporativo de Políticas y Normas y Planes de Recursos Humanos, vigente desde el 01 de octubre de 2000; observa esta Alzada, que la demandada intimada en la audiencia oral y pública de juicio manifestó que el referido Manual Corporativo a exhibir consta en autos, y evidentemente cursa específicamente del folio 181 al 202 de la Pieza I del presente asunto en original marcado “D”, en consecuencia, se tiene como exacto el contenido del precitado documento exhibido, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

TESTIMONIALES

Observa esta Alzada, que el demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos I.T. BERGOYA; MILANGELA CHACON, J.L., M.M., A.P., E.V., A.R., H.R. y D.S., los cuales ninguno de ellos declaró, tal como se evidencia en el acta de audiencia oral y pública de juicio, es decir, no comparecieron, teniendo por desierto dichas testimoniales, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, por cuanto no hay materia sobre la cual decidir. Y así se decide.-

EXPERTICIA

Constata esta Alzada, que el demandante promovió en su escrito de pruebas la experticia, probanza ésta que el Juzgado A quo, no admitió, según se evidencia de auto de fecha 21 de enero de 2008, por las razones expuestas en el citado auto, aunado a que el promovente de la mencionada probanza , no ejerció recurso alguno respecto a la inadmisión, en consecuencia se tiene como confirmado dicha decisión, y en tal sentido, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno. Y así se decide.-

INFORMES

Observa esta Alzada, que cursan en autos, las siguientes resultas concernientes a la prueba de informes solicitada por el demandante a saber: a) En primer lugar, cursa específicamente al folio 239 de la Pieza II, resulta de la información requerida en el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal BANCARIBE, mediante la cual hace de su conocimiento que la información requerida es de vieja data correspondiente al año 1983, y en razón de que el respaldo de esos archivos históricos se encuentran bajo otra plataforma, en consecuencia solicita prorroga a los efectos de suministrar la información solicitada. Siendo ello así, se constata que al folio 241 de la Pieza II, la referida Institución BANCARIBE, mediante oficio, informa que no posee registros históricos de cuentas en existencia para el año 1983 que pudiera tener el ciudadano C.E.D.C., e igualmente informa que realizado un sondeo en los años 1992 hasta el año 2002, no se encuentra cuentas asociadas al mencionado ciudadano; b) En segundo lugar, cursan a los autos resultas del Banco Mercantil, quien informa que la cuenta corriente Nº 1060-25103-5 figura a nombre de los ciudadanos C.E.D.C. y P.D.D.A.A., abierta en fecha 12 de julio de 1990, status activa, así mismo informan que están en la búsqueda si la cuenta es de tipo nomina y por orden de la empresa, e igualmente se constata información de fecha 09 de mayo de 2008, mediante la cual comunica, que la cuenta corriente antes mencionada se abrió como cuenta nomina, y que ha sido imposible ubicar el registro de la copia de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., donde solicito la apertura de dicha cuenta; sumado a lo anterior, se constata que al folio 279 de la Pieza II, cursa las resultas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual informa que de acuerdo a cuenta individual de la pagina web, el ciudadano C.E.D.C., aparece cesante con fecha 30 de diciembre de 2002. Finalmente se constata que no cursan en autos las resultas de la prueba de informes solicitada al Banco BANESCO BANCO UNIVERSAL, en consecuencia esta Superioridad no emite pronunciamiento respecto a dicha probanza. Y así se decide.-

B.- PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 179 marcado “B”, copia simple, “Cuenta Individual” emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 05 de diciembre de 2006; observa esta Alzada que el mencionado instrumento público administrativo, no fue objeto de impugnación en su oportunidad legal por la parte demandada, en consecuencia, se tiene, que el mencionado instrumento goza de presunción de veracidad, y al ser adminiculado con el cursante al folio 279 consignado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a las resultas de la prueba de informes, se evidencia, que efectivamente el demandante, tiene como fecha de nacimiento el 17 de julio de 1945, lo que implica que para fecha del despido 17 de enero de 2003, tenía 57 años de edad, lo que conlleva que no tenía el derecho para ser jubilado, por cuanto no contaba con los 60 años de edad, aunado también al hecho, de que en el caso de que el demandante pretenda la jubilación prematura, la misma requiere como requisito sine quanom, la aprobación de la junta directiva. Y así se decide.-

 Cursa al folio 180 marcado “C”, hoja SAP, “Resumen terminación de servicio” emitido por la demandada; observa esta Alzada, que el mencionado instrumento no fue objeto de desconocimiento e impugnación, lo que implica tenerse como exacto su contenido, siendo demostrativo de la fecha de ingreso, egreso y que el actor formaba parte de la nomina mayor. Y así se decide.-

 Cursan del folio 181 al 202 de la Pieza I, marcado “D”, Boletín RH-05-09-PL, concerniente a Manual Corporativo de Políticas, Normas y Planes de Recursos Humanos, contenida en el Capitulo 5. Planes y Beneficios, contentivo del Plan de Jubilación y en especial el 4.1.8. que se refiere al cese de los derechos y obligaciones del trabajador afiliado, también se establece que es requisito fundamental para disfrutar de la jubilación prematura, que esta debe ser otorgada por la Junta Directiva; observa esta Alzada, que el mencionado instrumento no fue objeto de impugnación, lo que conlleva a tenerse como exacto su contenido, siendo demostrativo, que el propósito del plan es proporcionar una pensión de jubilación a los trabajadores de petróleos de Venezuela, S.A., y sus filiales en Venezuela, siempre y cuando reúnan las condiciones que se establecen en la misma, a saber: en primer lugar, la manifestación de voluntad por parte del trabajador de participar en el citado plan, para poder disfrutar del beneficio de jubilación, en el caso bajo estudio, no se constata la manifestación de voluntad del actor de disfrutar de dicho beneficio de jubilación; en segundo lugar, que el trabajador cuente para ese momento, que manifiesta su voluntad, la edad de 60 años, conforme al plan de jubilación, requisito éste que el actor no contaba para la fecha del despido, ya que tal como se evidencia, en documentales, el actor tenía para la fecha de culminación de la relación laboral (17 de enero de 2003), 57 años de edad, en virtud de que su fecha de nacimiento, aportada por el actor, y también por la demandada, es el 17 de julio de 1945, ahora bien, siendo ello así, y en caso de que el actor solicitará la Jubilación Prematura, también requiere de ciertas condiciones, a saber: a) La Elegibilidad para la pensión de jubilación, es decir, solo los trabajadores elegibles tienen derecho al pago de una pensión de jubilación; b) La manifestación de voluntad del trabajador afiliado, el cual podrá solicitarla a partir del primer día del mes calendario siguiente a aquel en que se causo su elegibilidad o en cualquier fecha posterior, si tiene al menos, 15 años de servicio acreditado, que la sumatoria de años de edad y años de servicio acreditado la sumatoria sea igual o superior a 75 años; y c) Que la jubilación prematura es otorgada a discreción de la empresa, es decir, son casos especiales basados en dicha conveniencia, y deberán ser aprobados por el comité que establezca el directorio de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., siendo ello así, se constata que si bien es cierto el actor contaba con 15 años de servicio y 57 años de edad, es decir, una sumatoria de 72 años, no es menos cierto, constatar que el actor no contaba con un requisito fundamental, como es, la aprobación del comité que establece el directorio de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., aunado también al hecho de que los derechos y obligaciones del trabajador afiliado, cesan, si termina sus servicios con la empresa por motivos distintos a la jubilación, y es evidente que en el caso bajo examine, la relación laboral, termina por despido. Y así se decide.-

 Cursa al folio 203, marcado “E”, hoja SAP, “Resumen de Absentismo” Observa esta Alzada, que la precitada probanza, no fue objeto de desconocimiento e impugnación, en consecuencia, se tiene como exacto su contenido, siendo demostrativo de que el actor disfruto vacaciones en el periodo 2001-2002. Y así se decide.-

 Cursa al folio 204, marcado “F”, recibo de pago concerniente al pago por concepto de utilidades en el periodo 2002; observa esta Alzada que la precitada probanza no fue objeto de desconocimiento e impugnación, lo que conlleva a tenerse por reconocido el contenido del citado instrumento, siendo demostrativo del pago efectuado por la demandada al actor. Y así se decide.-

INFORMES

Observa esta Alzada, que la demandada promovió la prueba de informes, a saber: a) En el archivo judicial de este Circuito, ahora bien, respecto a esta probanza, cursa las resultas al folio 299, de la cual se desprende, que el asunto solicitado bajo informe, no se encuentra en la actualidad en dicho archivo, en razón e que fue desincorporado en el mes de noviembre de 2007 y trasladado al Archivo Judicial Regional del estado Carabobo; b) En relación a la prueba de informes solicitada al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (con sede en Puerto cabello), se evidencia que la precitada prueba de informes peticionada por la demandada, fue negada por el Juzgado A quo, conforme se evidencia en auto de fecha 21 de enero de 2008 por las razones allí expuestas, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, en virtud que el auto dictado por el a quo, mediante la cual se niega la admisión de la citada probanza, quedo definitivamente firme, en razón de que la parte promovente no ejerció recurso alguno; y c) Respecto a la prueba de informes solicitada al Ministerio de Trabajo, no consta en autos las resultas, en consecuencia esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, por cuanto no hay materia sobre la cual decidir. Y así se decide.-

C.- PROBANZA APORTADA POR EL TERCERO LLAMADO A JUICIO EN ESTA CAUSA:

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS.

DOCUMENTALES

 Cursan del folio 253 al 267 copia fotostática marcada “A”, del Acta de Asamblea de Socios Contribuyentes celebrada el 19 de marzo de 1999; observa esta Alzada, que la precitada probanza no fue objeto de impugnación en su oportunidad legal, lo que conlleva a tenerse como fidedigno su contenido, siendo demostrativo de que efectivamente dicha institución es una asociación civil sin fines de lucro con personalidad jurídica propia muy distinta a la demandada, que fue protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 29 de enero de 1998, bajo el Nº 36, Tomo 9 Protocolo Primero, e igualmente se constata que su objeto es proveer a los trabajadores de sus socios contribuyentes o de otras filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., de un método que le permita ahorrar parte de sus salarios y beneficiarse, al mismo tiempo con las contribuciones que dichos socios contribuyentes o filiales hagan a PDVSA –IFA; así mismo se constata, quienes son socios contribuyentes, ahorradores beneficiarios, y como están constituidos los haberes de PDVSA –IFA, la asamblea, la junta administradora, la inversión de fondos, los retiros y préstamos con cargos a los haberes, del pago de los beneficios, de la inalienabilidad de los haberes de los ahorradores beneficiarios, de la garantía de los fondos, año fiscal y corte de cuentas, de la disolución y liquidación y de las suspensiones de las actividades de PDVSA-IFA, de las reformas a este documento. Y así se decide.-

 Cursan del folio 268 al 277 marcado “B”, boletín Interno en relación al funcionamiento de PDVSA-IFA; observa esta Alzada, que el precitado boletín interno, trata de los planes y beneficios, que otorga el Manual Corporativo de Políticas, Normas y Planes de Recursos Humanos, a los trabajadores de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus filiales de cualquier nomina que presten sus servicios por tiempo indeterminado o determinado mayor de tres (3) meses, así mismo determina quien es el socio contribuyente, es decir, la compañía o compañías asociadas que hayan sido aceptadas con tal carácter, el ahorrador beneficiario, cualquier trabajador que preste sus servicios por tiempo indeterminado o determinado a Petróleos de Venezuela, S.A. cualquiera otra de sus filiales o algún socio contribuyente, e igualmente se indican las contribuciones o aportes que hacen a PDVSA –IFA, Petróleos de Venezuela, S.A. o sus filiales u otras compañías, así como los aportes ordinarios de los ahorradores beneficiarios, el plan de inversión, el reintegro de retiros al plan fondo de ahorro. Y así se decide.-

 Cursa a los folio 278, 279 y 280 recibos de demostración de préstamos concerniente al sistema de fideicomiso concedido al actor, mediante solicitud de fecha 31 de octubre de 1998, recibido y pagado, tal como se evidencia en los mencionados recibos. Y así se decide.-

INFORMES

Observa esta Alzada, que revisada exhaustivamente las actuaciones cursantes en autos, no se evidencia las resultas de las pruebas de informes peticionada por el Tercero llamado a Juicio, en consecuencia, no emite pronunciamiento alguno, por cuanto considera que no hay materia sobre la cual decidir. Y así se decide.-

TESTIMONIALES

Observa esta Alzada, que la representación del Tercero llamado a Juicio, promovió las testimoniales de los ciudadanos A.P. y A.P., los cuales no comparecieron a la evacuación de las señaladas deposiciones, teniéndose como desiertos dichos actos, tal como se evidencia en acta de audiencia oral y pública de juicio, en consecuencia, no emite pronunciamiento alguno, por considerar, que no hay materia sobre la cual decidir. Y así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EN CONCORDANCIA CON RESUMEN PROBATORIO UT SUPRA Y CON APLICACIÓNES JURISPRUDENCIALES REITERADAS DE LA SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Precedentemente esta Alzada, por razones de orden práctico, pasa a dilucidar el punto denunciado por la accionada recurrente, a saber, Primero, que van a centrar la apelación en un solo punto, que tiene que ver con la condena al pago de la indemnización contractual por retardo, es decir, por mora en el pago, por aplicación de la convención colectiva, cuando revestido el trabajador del carácter de nomina mayor, no se le aplica la convención, ya que los trabajadores de confianza, de dirección y de nomina mayor no están amparados por dicha convención, en tal sentido lee extracto de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado O.A.M. Díaz, de fecha 28 de febrero de 2002, caso: C.S. contra PDVSA, criterio éste que ya ha sido dirimido por este Circuito, en asunto GP21-R-2007-000041 tomando en cuenta la Doctrina de la Sala, donde se estableció que no ampara la convención colectiva de PDVSA a la nomina mayor.

Ante tal denuncia, observa esta Alzada: Que de manera clara y precisa el demandante, en su libelo de demanda, y en las pruebas documentales, específicamente en los recibos de pago, “admite que formaba parte de nomina mayor”, lo que implica, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2002, caso: C.J.S. contra la sociedad mercantil Asuntos y Servicios Petróleos, C.A. (PETROSENA), cuando expresa:

(Omissis).

(…) En cuanto a la aplicabilidad de la Contratación Colectiva Petrolera, este Tribunal observa que aun cuando el accionante por ser empleado de dirección, por las actividades que realizaba dentro de la patronal, se asemeja al renglón denominado Nómina Mayor a que se refiere la Cláusula Tercera del Contrato Colectivo del Trabajo Petrolero, teniendo como consecuencia que el actor sea representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, esta Superioridad establece que los artículos 55, 56 y 57, no hacen distinción respecto a que los trabajadores sean de dirección o de nomina mayor, según los contratos colectivos de trabajo de la industria petrolera, en cuanto a ser beneficiarios de los mismos beneficios laborales que gozan los empleados en la obra o servicio de la contratante, para comprometer su responsabilidad solidaria, por la conexidad o inherencia a que se refieren dichos artículos, especialmente como en el caso de autos, según las pruebas evacuadas, la accionada, realiza obras o servicios para la empresa de hidrocarburos o petrolera, Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y obtuvo un volumen que constituyó su mayor fuente de lucro, para presumir que su actividad es conexa con las empresas de hidrocarburos del Estado Venezolano.

De otra parte, en una debida interpretación de la mencionada Cláusula Tercera del Contrato Colectivo Petrolero, cuando se refiere a los empleados de nómina mayor, a éste también le son aplicables pero no acumulativamente con respecto a estos empleados de Nómina Mayor de PDVSA, los beneficios del mismo, en el entendido que dichas normas deben mejorar los beneficios de éste, más nunca ser inferiores en virtud de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, que por la fuerza expansiva del derecho del trabajo y el efecto normativo del Contrato Colectivo de trabajo, establece el numeral 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que el actor si está amparado por los beneficios que alega en su demanda, con fundamento al Contrato Colectivo Petrolero de la industria petrolera. Así se decide.”

De la lectura de la sentencia impugnada, se evidencia que el juzgador luego de hacer todo un análisis de los alegatos y de las pruebas promovidas por las partes, así como también, de la Cláusula número 3 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las Filiales de Petróleo de Venezuela, Maraven, Lagoven, y Corpoven, y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL), y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus Derivados de Venezuela (FETRAHIDROCARBUROS), la cual establece cuales trabajadores están cubiertos por la misma, concluyó señalando, que aún cuando el demandante efectuaba actividades de dirección y que esta condición lo asemejaba a los empleados de nómina mayor, a él también le son aplicables los beneficios de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, “en el entendido que dichas normas deben mejorar los beneficios de éste, y nunca ser inferiores en virtud de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios, que por la fuerza expansiva del derecho del trabajo y el efecto normativo del Contrato Colectivo de Trabajo, establece el numeral 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En virtud de la presente declaratoria efectuada por el juzgador de alzada, estima esta Sala conveniente señalar lo dispuesto en la Cláusula 3° de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, la cual señala:

Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nomina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención.

No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos. En este sentido no podrán ser impedidos, si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

(Omissis).

En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Compañía, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Omissis).

NOTAS DE MINUTA:

N° 1: a solicitud de la representación sindical la empresas aclararon que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de las Empresas, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva.

(Subrayado de la Sala).

Pues bien, de la cláusula anteriormente transcrita se infiere la exclusión por disposición expresa, de los trabajadores que desempeñen cargos de dirección y de confianza, entendiéndose por el primero, “el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.”

De la transcripción up supra expuesta, a la cual se acoge esta Superioridad, tal como lo ha dejado asentado en varios asuntos, a saber: GP21-R-2007-000041, caso: A.A.M. contra Petróleo de Venezuela, S.A. (PDVSA) y GP21-R-2008-000061, caso: R.Z.M. contra Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), de los cuales se deduce el criterio imperante de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a que los empleados de NOMINA MAYOR, no están amparados bajo los efectos de la cláusula tercera de la convención colectiva petrolera, que excluye de su ámbito de aplicación a trabajadores de esta categoría, en consecuencia el actor no se encuentra amparado por la convención colectiva petrolera.

Consecuente con lo anterior, esta Alzada considera improcedente lo decidido por el A quo, respecto a la condena por Indemnización contractual por retardo en el pago de las prestaciones sociales, al aplicar la Convención Colectiva conforme a cláusula 65. Y así se decide.-

Observa esta Alzada, que la demandada recurrente aduce como punto incidental, que sea aclarada en la sentencia, bajo que parámetros la sentencia recurrida discrimina la “Antigüedad”, a cancelar anterior al año 1997, por cuanto no explicó, la suma de los 420 días más 420 para un total de 807 días.

Sobre esta aclaratoria solicitada, es oportuno resaltar en forma precisa y lacónica lo peticionado por la demandada, y a tal efecto pasa a ilustrarlo de la manera siguiente, a saber: Si bien es cierto, que el demandante ingreso a prestar sus servicios a la demandada en fecha 29 de marzo de 1983, no es menos cierto que para el 19 de junio de 1997, entró en vigencia la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, fecha en la cual, el actor se mantenía en su relación de trabajo, y que conforme al literal “a” del artículo 666 ejusdem, le corresponde un mes, es decir, (30) días de salario por cada año de antigüedad a su servicio, …………..”, ahora bien, de lo antes señalado, pasamos a realizar una simple operación aritmética, obteniéndose lo siguiente:

Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo: 19 de junio de 1997 -

Fecha de Ingreso del demandante : 29 de marzo de 1983

14 años

14 años de servicio multiplicado por 30 días conforme a lo previsto en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo= 420 días de salario.

Siendo ello así, esta Alzada, pasa minuciosamente a calcular, la antigüedad, bajo el nuevo Régimen Prestacional, es decir, desde la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, del 19 de junio de 1997, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo el 17 de enero de 2003, esto implica que el trabajador, tiene un tiempo de servicio de cinco (5) años, más una fracción de seis (6) meses, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero, Literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador, 60 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral del Trabajo.

Ahora bien, al realizar el referido cálculo, conforme al tiempo de servicio prestado, obtenemos lo siguiente:

PERIODOS A CALCULAR:

1997-1998 le corresponde 60 días de salario +

1998-1999 le corresponde 60 días de salario

1999-2000 le corresponde 60 días de salario

2000-2001 le corresponde 60 días de salario

2001-2002 le corresponde 60 días de salario

Fracción comprendida a partir del 19 de junio de 2002 hasta el 19 de diciembre de 2002, le corresponde 60 días de salario

De lo expuesto up supra, se obtiene una sumatoria de 360 días de salario

Ahora bien, también observa esta Alzada, que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

…………………….Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulada hasta treinta (30) días de salario………….”(Subrayado y negreado del Tribunal).

De lo transcrito up supra, se constata la existencia de los dos (2) días adicionales de salario, ahora bien, llevado al caso bajo examine, se tiene que el actor tenía acumulado, 30 días adicionales, calculados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los cuales paso a detallar de la siguiente manera:

1997-1998 no le corresponde los 2 días adicionales

1998-1999 le corresponde 2 días +

1999-2000 le corresponde 4 días

2000-2001 le corresponde 6 días

2001-2002 le corresponde 8 días

Fracción de (6) meses 10 días

30 días

En conclusión, configurando la sumatoria total, sería la siguiente:

420 días de salario del Régimen Viejo +

360 días de salario del Régimen Nuevo Prestacional

30 días adicionales

810 días de salario

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.J.C.L., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada “PDVSA PETROLEO, S.A, al lograr probar sus alegatos respecto al punto impugnado. En consecuencia queda MODIFICADA la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, de fecha 20-febrero de 2009, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano C.E.D.C., contra PDVSA PETROLEO, S.A., de las características que constan en autos- por Jubilación y Cobro de Prestaciones Sociales; impugnada tanto por el Apoderado Judicial de la demandada como por la representación del Tercero llamado a Juicio PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA-IFA) mediante recurso ordinario de apelación; Y así se decide.

 DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogado J.M.A., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Tercero llamado a Juicio ASOCIACIÓN CIVIL, SIN FINES DE LUCRO “PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA-IFA), al no comparecer a la audiencia oral, pública y contradictoria del Superior; en consecuencia, queda CONFIRMADA, lo decidido por la recurrida, en cuanto al saldo de haberes del fondo de ahorro, punto este se da por reproducido, y en consecuencia condena al Tercero PDVSA Institución Fondo De Ahorro PDVSA –IFA, a cancelar lo decidido por la recurrida:

 ….OMISSIS…

10.- SALDO DE HABERES DEL FONDO DE AHORRO: Solicita este concepto, en base a Bs.19.329.000,00, en la audiencia oral y pública de juicio, se evidenció por haber quedado grabada en la filmación, que la representación judicial del PDVSA INSTITUCION FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA), nada aportó al Tribunal con relación al estado actual de los aportes realizados por el trabajador y el patrono a dicho FONDO limitándose a exponer al Tribunal lo siguiente: “ solicité los saldos al fondo y no me llegó”, razón ésta considerada por quien Juzga como insuficiente, para liberar al tercero de la carga procesal de probar la liberación de dicha obligación, en virtud de lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, es que es preciso al referirse a la manera cómo se debe probar la liberación de las obligaciones por parte del obligado cuando determina: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación” , es de hacer notar que nada de esto sucedió, por lo que esta Jueza Social en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva, aplica el Principio de la duda a favor del operario, en consecuencia se ordena a PDVSA Institución Fondo de Ahorros (PDVSA-IFA), devuelva al trabajador la cantidad aquí demandada, que es de Bs. 19.329.000,oo, hoy Bs.F. 19.329. Y ASI SE DECIDE”.

 RATIFICA, PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por Jubilación y Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano incoada por el ciudadano C.E.D.C., contra PDVSA PETROLEO, S.A., y en consecuencia se condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos, ordenados en la sentencia recurrida, los cuales no fueron objetos de apelación, quedando confirmados, y a tal efecto se dan por reproducidos:

…OMISSIS…

(…) Pasando al punto referente a las Prestaciones Sociales, solicitadas por el demandante considera importante esta Jueza, pronunciarse en primer lugar con relación al motivo que dio por terminada ésta relación laboral, definida así por quien juzga, en virtud de que la demanda los admitió, tales como: la relación laboral, fecha de ingreso, fecha de egreso y salarios devengados, fueron puntos o aspectos admitidos por la parte demandada que lo es PDVSA PETRÓLEOS, S. A., en consecuencia se consideran hechos admitidos, exentos de prueba, siguiendo con el punto relacionado, a la manera como concluyó esta relación laboral, es importante dejar sentado que una vez iniciada la audiencia oral y pública de juicio, esta Jueza en uso de la facultad expresamente establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al interrogatorio de parte, solicitó al trabajador demandante que expusiera al Tribunal , si era cierto la defensa opuesta por la parte demandada que éste se había unido al paro petrolero, lo que sin duda alguna, éste además de asentar con la cabeza, refirió expresamente “Si me uní al Paro” no obstante, vista la aptitud nerviosa de la primera intervención del trabajador, esta Jueza en el desarrollo de la audiencia, permitió nuevamente la intervención del ciudadano quien explicó al Tribunal que en esos días al segundo específicamente, trató de ingresar a la empresa a los fines de retirar los fondos que tenía en la caja de ahorro, lo que sin duda, crea convicción en quien juzga, que la intención del trabajador al entrar el segundo día a su sitio de trabajo, no fue precisamente para laborar, sino, para retirar sus fondos de ahorro, aplicando esta operadora de Justicia a este hecho el conocido principio: “a confesión de parte relevo de prueba,” pues, se trata que esta Jueza social, no puede hacer caso omiso a una confesión realizada en la celebración de la audiencia de juicio del demandante al confesar su falta, aun y cuando considere su representante judicial que se trata de un hecho nuevo, por la gravedad de la falta, y por cuanto al ser uno de los pilares fundamentales de este proceso laboral el encontrar la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe esta Jueza acogerse a él, no obstante considera quien analiza dejar claramente establecido, que el patrono no cumplió con su obligación de participar el despido del Trabajador, pero también es cierto que habiendo el trabajador entablado un procedimiento de estabilidad laboral contra su patrono, dejó perimir el mismo, lo que se entiende como una renuncia tácita a éste, siendo sin duda alguna, el elemento de la confesión el más importante, para definir sin temor a equívocos que son improcedentes las indemnizaciones solicitadas por el trabajador y fundamentadas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. Dilucidado como ha sido la causa que da por terminada la relación laboral, entra esta Jueza a analizar las solicitudes realizadas por el trabajador en cuanto a: 1.- Por concepto de salarios caídos antes del Despido, estimados en Bs. 5.047.960,00, solicitados con base a que el último pago de salario recibido por el trabajador, fue el mes de NOVIEMBRE DE 2002, habiendo sido despedido en el mes de enero específicamente el 17 del año 2003, reclamando en consecuencia el pago de 48 días de salario, conforme a una operación matemática nada explicita para este Tribunal, si se toma en cuenta que simbolizan este concepto de la manera que sigue: SBM, a lo que esta Jueza infiere se trata de salario básico mensual, más BC, que es imposible descifrar, pero que pudiere ser BONO CONTRACTUAL, y AUC, que puede ser alícuota utilidades contractual, para un monto total de Bs. 5.047.960,00, así las cosas, es totalmente improcedente el mismo, en virtud que al haber admitido el trabajador que se unió al paro petrolero, y que el mismo tuvo lugar el día 2 de diciembre de 2002, es inminente que no laboró los días sucesivos, razón por la que mal puede el patrono ser condenado a pagar por un servicio que no le fue prestado por el trabajador. Y ASI SE DECIDE. 2.- VACACIONES FRACCIONADAS: Solicitadas en base a Bs. 2.366.220,00, en virtud que para el momento que se produce el despido del trabajador, éste había acumulado 9 meses y 18 días de servicios para este último periodo anual, ya que según alega el patrono pagaba este concepto en base a 30 días, siéndole debidos -según afirma- una fracción de 22,50 días de salario, para el total antes mencionado. Tomando en cuenta que esta relación laboral nació el día 29/03/1983, este trabajador tenía derecho a disfrutar de sus vacaciones todos los años en el mes de MARZO para ser más exactos, por lo que de una operación matemática se infiere que si para 360 días de labores el patrono pagaba en base a 30 días, para 270 días que nacen de multiplicar 30 días por los nueve meses restantes (abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre) debería pagar 22,50 días, multiplicados estos días por la cantidad de Bs. 105.132,oo, para un monto de Bs. 2.365.470,oo, hoy Bs.F. 2.365.50, cantidad ésta que deberá ser pagada de manera inmediata por el patrono. Y ASI SE DECIDE. 3.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Solicitadas en base a Bs. 3.549.330,00, ya que para el momento de su despido el trabajador había acumulado 7 meses y 16 días de servicios, para ese último período anual, teniendo una antigüedad superior a 20 años, por tanto tiene derecho a 45 días por este concepto, que en fracción será 33,75 días para el total antes estimado. En razón de las incongruencias en la que incurre el demandante, en cuanto al tiempo acumulado para el momento del despido, se permite esta Jueza, de conformidad con el Principio Iura Novit Curia, ajustarlo de la manera que sigue, si bien es cierto que para el momento del despido el trabajador tenía un tiempo acumulado de 9 meses, para este concepto, de acuerdo al momento a que se hace acreedor de este derecho, que es el mismo de las vacaciones, en consecuencia se acuerda el mismo en base a 33,75 días y en base al último salario diario devengado cual es de Bs. 105132, para un total de Bs. 3.548.205,oo, hoy Bs.F. 3.548,20, cantidad ésta que debe ser pagada por el patrono de manera inmediata. Y ASI SE DECIDE. 4.- POR CONCEPTO DE APORTE PATRONAL A LA CAJA DE AHORRO VENCIDOS ANTES DEL DESPIDO: Bs. 630.992,00, si bien es cierto que el patrono debía hacer aportes mensuales a la Caja de Ahorro o Fondo de Ahorro, estimados éstos al 12,5% de su salario, no es menos cierto que al haberse, admitido por parte del trabajador que faltó a su trabajo por las causas antes explanadas, deja liberado al patrono de dicha obligación, en consecuencia hace improcedente el mismo. Y ASI SE DECIDE. 5.- UTILIDADES FRACCIONADAS: Solicitadas en base a Bs. 1.892.976,oo. La manera como fue solicitado este concepto no se corresponde con la realidad laboral de este trabajador, si tomamos en cuenta que para el mes de noviembre del año 2002, al mismo le correspondía una fracción de sus utilidades, no obstante no existen elementos en autos que fije un punto de partida a esta operadora de Justicia para aplicar el Principio Iura Novit Curia, no aportándole el patrono a este Tribunal prueba alguna de haberlo pagado, ya que no se libera de su carga con solo negar su procedencia, razón por la que se acuerda en los términos solicitados, ya que si bien es cierto el trabajador no laboró los 48 días antes del despido, no es menos cierto que no es por éstos que tiene derecho al pago de sus UTILIDADES FRACCIONADAS, sino por los meses transcurridos del año en que se rompió la relación laboral, en consecuencia debe la demandada pagar de manera inmediata la cantidad de Bs.F. 1.893,oo. Y ASI SE DECIDE. 6.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Solicitadas en base a Bs. 16.826.039,81. Por cuanto en la celebración de la audiencia de juicio, el trabajador demandante confesó al Tribunal que efectivamente había faltado a su trabajo, siendo ésta una de las causales especificas de despido, de conformidad a lo establecido en el artículo 102, literal “f”, de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que se desestima esta solicitud. Y ASI SE DECIDE. 7.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Solicitadas en base a Bs. 28.043.399,69. Habiendo sido renunciado tácitamente, por el trabajador el procedimiento de estabilidad incoado contra la demandada, al dejarlo PERIMIR, y habiendo confesado el trabajador, su falta al trabajo, es por lo que este Tribunal hace improcedente tal solicitud. Y ASI SE DECIDE. 8.- ANTIGÜEDAD: Solicitadas las mismas, en base a una realización de la experticia complementaria del fallo, “previa presentación ante esta audiencia de las evidencias que permitan establecer lo acreditado por el patrono a este título”. Es importante destacar que la manera como ha sido solicitada esta ANTIGÜEDAD, hace inoperante la presentación previa de lo que llama el accionante “las evidencias” que el patrono acreditó al trabajador por este concepto, y que esta Jueza infiere se trata de PRUEBAS QUE DEMUESTREN LA LIBERACIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL PATRONO, no obstante y en cumplimiento expreso de la Tutela Judicial Efectiva que en esta materia social debemos ofrecer los Jueces del Trabajo, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de no dejar ilusoria la respectiva solicitud, pues la antigüedad es un derecho adquirido del trabajador, y haciendo uso del Principio Iura Novit Curia se acuerda el pago del concepto de ANTIGÜEDAD, ajustando el concepto, y dejando la experticia complementaria del fallo sólo a los fines de precisar el salario, por lo que se ordena a la demandada que lo es PDVSA PETROLEOS, S.A., facilitarle al experto contable, nombrado por el Tribunal de Ejecución todas las herramientas y documentales que le permita establecer los mismos. En consecuencia: desde la fecha de Ingreso 29-03-1983, hasta el 19 de junio de 1997, fecha en que entró en vigencia la Reforma de Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por este concepto “… un mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio…, a razón del último salario devengado…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 20 de diciembre de 1990, por lo que suma resultante es de 420 días a pagar por el salario que determine el experto contable. Ahora bien, respecto al nuevo régimen prestacional, desde la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hasta la fecha en que se rompió la relación de trabajo, que según consta en auto fue el 17 de enero de 2003, le corresponde al demandante: Para el año 1997, 35 días; para los años 1998, 1999, 2000, 2001, y 2002, 60 días por cada año, más los días adicionales que suman en total 26, por el salario de cada mes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, Por ello, el régimen anterior suma 420 días, el nuevo régimen suma 361 días y los días adicionales suman 26, todo lo cual hace un total de 807 días. Se ordena a la demandada que pague de manera INMEDIATA, los montos que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deben tomar como base para el calculo los salarios aportados por el patrono para cada año y en lo que respecta al año de terminación de la relación laboral, se tomara el establecido en el Escrito Libelar y que fue admitido por ambas partes. Y ASI SE DECIDE. - INDEXACIÓN MONETARIA E INTERESES DE MORA: Solicitada con fundamento a los artículos 89, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Se acuerdan LOS INTERESES MORATORIOS, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con relación a LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA solicitada, este Tribunal la acuerda, pero de los mismos debe EXCLUIRSE:

• los días de inactividad procesal por vacaciones judiciales,

• cuando no hubo juez designado como suplente,

• en caso de huelga Tribunalicia,

• el tiempo de transición laboral,

• por estar de cursos los funcionarios judiciales, o

• por inactividad de la parte demandante, en consecuencia se ordena al experto encargado de la experticia que, ajuste el monto calculado al valor real de la moneda para el día en que se haga efectivo el pago por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la presente sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se autoriza al experto que se designe previo juramento de Ley, para utilizar métodos o cualquier mecanismo que justifique para la mejor realización de la labor encomendada, tomando para sus cálculos la información suministrada por el patrono.

Total acordado Bs.F. 112.915,20., monto este al que habrá de sumarse los montos que arroje la experticia complementaria del fallo, y que la demandada PDVSA PETRÓLEOS, S. A., deberá pagar de manera inmediata. Asimismo, la suma de Bs.F. 19.329,oo, deberá pagarla PDVSA INSTITUCION FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA), de manera inmediata. Y ASI SE DECIDE”.

 RATIFICA, PARCIALMENTE CON LUGAR, la Tercería planteada por la empresa demandada PDVSA PETROLEO, S.A., contra la ASOCIACIÓN CIVIL PDVSA Institución Fondo De Ahorro (PDVSA-IFA), y en consecuencia a esta a cancelar el siguiente concepto y monto, ordenado en la sentencia recurrida, y a tal efecto se da por reproducido:

…..OMISSIS….

(…) SALDO DE HABERES DEL FONDO DE AHORRO: Solicita este concepto, en base a Bs.19.329.000,00, en la audiencia oral y pública de juicio, se evidenció por haber quedado grabada en la filmación, que la representación judicial del PDVSA INSTITUCION FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA), nada aportó al Tribunal con relación al estado actual de los aportes realizados por el trabajador y el patrono a dicho FONDO limitándose a exponer al Tribunal lo siguiente: “ solicité los saldos al fondo y no me llegó”, razón ésta considerada por quien Juzga como insuficiente, para liberar al tercero de la carga procesal de probar la liberación de dicha obligación, en virtud de lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, es que es preciso al referirse a la manera cómo se debe probar la liberación de las obligaciones por parte del obligado cuando determina: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación” , es de hacer notar que nada de esto sucedió, por lo que esta Jueza Social en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva, aplica el Principio de la duda a favor del operario, en consecuencia se ordena a PDVSA Institución Fondo de Ahorros (PDVSA-IFA), devuelva al trabajador la cantidad aquí demandada, que es de Bs. 19.329.000,oo, hoy Bs.F. 19.329. Y ASI SE DECIDE”.

 No hay condenación en costas, por no haber vencimiento total. Y así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el Archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto tanto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, A LOS VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria

Abogada NEDA ISANGEL PEÑA RIVAS

En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia a las 03:30 de la tarde y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

La Secretaria,

(CARS/LR).