Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Caracas, primero (1°) de julio de dos mil nueve (2009)

Exp. Nº AP21-R-2008-001655

DEMANDANTE: E.P.F., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad: 2.996.953.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: FRANCISCO MUJICA BOZA Y ELISETT IBARRA, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números N° 17.143 y 89.487, respectivamente.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA NAG, C.A., Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de marzo de 1999, bajo el N° 10 tomo 48- A-Pro.-

APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: J.A.P. y C.E.C.G., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 7.802 y 74.568, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la decisión de fecha 05 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por E.P.F. en contra de la empresa DISTRIBUIDORA NAG C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2008 se da por recibida la presente causa y en fecha 07 de enero de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 13/01/2009. Mediante reposición proferida el día 19 de enero del presente año este Tribunal ordena la notificación de las partes a fin de llevar a efecto la audiencia oral correspondiente, la cual una vez que constó en autos la última de tales notificaciones se fijó para el día 26/02/2009 siendo prolongada a fin de realizar interrogatorio de partes. En fecha 24 de marzo de 2009 se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal y ordena la notificación de las partes. En fecha 12 de mayo de 2009 la Juez Titular de este Tribunal deja constancia de su reincorporación y procede a fijar la oportunidad para la continuación de la audiencia oral, teniendo lugar la misma el día 25 de mayo de 2009, oportunidad en la que se difiere el dictamen del dispositivo oral una vez efectuado el interrogatorio pautado. El día 19 de junio de 2009 se dicta el dispositivo oral tal como consta en el acta levantada a tales efectos que riela a los folios 2002 y 203 del expediente.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia debido a que viola vatios artículos tanto de la Ley Orgánica del Trabajo 65 y 216 como de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo 59, 72 y 135. El a quo violenta la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque efectivamente si bien en la recurrida aparece preseñalado luego del análisis probatorio que quedó demostrada la prestación del servicio, como consecuencia de eso debía dar por demostrada la presunción de laboralidad con lo cual los conceptos no exorbitantes debe ser declaradas procedentes, pero dijo que no estaba demostrado q trabajó los domingos y feriados, invierte la carga de la prueba en cabeza del actor a pesar de que estaba demostrada la presunción de laboralidad, con lo cual caen todos los conceptos demandados. Así mismo, la recurrida viola el concepto de integralidad del salario, del calculo de la base salarial que debe establecerse para fijar las prestaciones sociales de un trabajador a comisión, es decir, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe incluir el pago de lo devengado en la semana, violenta además el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Violó el principio de la condenatoria en costas porque exime a la demandada, que ni siquiera pudo desvirtuar ninguno de los conceptos demandados. Al demostrarse la prestación del servicio, al a quo no le quedaba otra alternativa que declarar con lugar la demanda porque la demandada no pudo demostrar una relación distinta a la laboral y tampoco demostró haber pagado los conceptos demandados, ni los domingos y feriados tampoco. Solicita se declare con lugar la demanda y se condene en costas a la parte demandada.

El apoderado judicial de la parte demandada, fundamentó su apelación en los siguientes términos: adujo que la recurrida establece la presunción de la existencia de la relación de trabajo, tomando la declaración de parte del representante de la demandada en la que manifiesta que si le pertenecen unos talonarios de facturas que están en autos y le preguntan que hacen con los mismos y le dicen que son desechados al pasar por la contabilidad de la empresa. De esa declaración se admite únicamente la existencia del talonario, pero no los demás hechos que establece la recurrida, es una admisión pura y simple de un hecho y por ello no puede decretar la existencia de la presunción de la relación de trabajo. El a quo al momento de decidir adminicula a esa declaración unas pruebas de informes, las cuales fueron impugnadas en la audiencia de juicio porque no cumplen con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, porque la norma recta indicada dice que es para traer al juicio datos que se encuentren en libros, gacetas o archivos de un tercero, sin embargo, las evacuadas no solicitaron ningunos datos de los indicados, lo que se hace es una evacuación indirecta de una prueba de testigo, por ello la prueba es ilegal por improcedente. Cuando la recurrida adminicula una parte “mocha, corta” y “agarra un hecho aislado que es la admisión de la existencia del talonario” con la prueba de informes que viola el principio del control de la prueba porque no tuvo derecho a la repregunta, y por ello es ilegal; cuando la recurrida valora una parte de la declaración de parte y extraer sólo un párrafo y la adminicula con las pruebas de informes (que son ilegales) en base a ello dice que existe una relación de trabajo, tan es así que el juez no está convencido de ésta y por ello condena parcialmente. Adujo no tener carga probatoria porque negó absolutamente la relación de trabajo y cualquier otra, el actor debía demostrar y no lo demostró porque las pruebas de informes son ilegales y por el hecho de que se admitiera un hecho pura y simple, porque nadie sabe como llegó ese talonario a manos del actor, con lo cual mal podría concluir que hubo relación de trabajo. La carga de la prueba se había invertido por una negativa absoluta. El a quo en consecuencia, hace una suposición falta al mal valorar la declaración de parte de la demandada, suposición falsa al extraer convicciones, es decir, extrajo hechos que no están probados. Solicita que se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda interpuesta.

Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado de la parte actora adujo que es cierta la inversión de la carga de la prueba y esto lo demostró con la prueba de informes. Lo que alega la empresa es que los talonarios los destruyen con lo cual no sabe como hace ante el Seniat. Hay que determinar específicamente la actitud del juez frente a ambas partes y no fue el apoderado actor quien mintió, pareciera que su representado recogía del basurero los talonarios. La recurrida desecha uno de los pocos cheques que recibió y la factura elaborada por su representado (folio 139), es lamentable esa apreciación para no tomarla en consideración, esa prueba era básica porque ese cheque que recibió el actora a nombre de la demandada y elaboró una factura y se le entregó a la demandada, no puede afirmarse que también estaba en el bote de la basura. En la declaración de parte dijeron que no sabían quien era E.P.. No existe denuncia por parte de la empresa que la parte actora hubiere forjado los talonarios, la condena es parcial no porque el a quo tuviera dudas, sino porque consideró que no estaba vencida totalmente. Al demostrar la prestación del servicio todos los conceptos eran procedentes porque no se demandaron conceptos exorbitantes. Los talonarios se elaboraban por E.P. por las ventas que le hacía a la empresa.

El representante judicial de la empresa demandada, observó que no existe ninguna denuncia por forjamiento porque no lo hay, el representante legal de la demandada reconoce la existencia de los talonarios, como llegaron a nombre del actor no lo sabe porque a criterio de la demandada, expresado en la declaración de parte dijo que una vez que pasaba por la contabilidad los talonarios eran desechados. Es falso que dijera que no conocía el actor, dijo que lo conocía porque ambos trabajaban en venta de repuestos automotores. En el video de juicio se observa que el actor no tiene ni idea de cuando empezó a trabajar y cuando terminó la prestación del servicio. En la demanda dice que empezó el 15 de abril que era sábado santo y la culminó el 15 de enero en un folio, en otro el 15 de febrero y en otro dice que fue en diciembre de 2007, si tomamos en cuenta esta para el momento en que introdujo la demanda estaba prestando el servicio. En la declaración de parte el actor manifiesta que no sabe cuando ingresó y cuando terminó, y por máximas de experiencias todo empleado lo sabe. Él manifiesta que no sabía cuando terminó, ante esa incertidumbre que el mismo actor tiene en la declaración, se demuestra que no tiene conocimiento de cosas básicas. Insistió que el a quo toma en consideración argumentos que no dan para establecer la presunción, porque la prueba de informes ha sido mal valorada. Solicita que se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda.

En la continuación de la audiencia llevada a efecto en fecha 25 de mayo de 2009, posterior a la realización del interrogatorio de partes por la Juez Titular de este Tribunal Superior, las representaciones judiciales de ambas partes ejercieron el derecho de palabra señalando las siguientes observaciones:

Al momento de efectuar las observaciones el apoderado de la parte actora indicó: 1. Este es un caso impensable y demuestra con cierta claridad las inquietudes que han mostrado doctrinarios e incluso organismos como la OIT, es muy fácil encubrir la relación de trabajo y jugar con el hambre del trabajador y no ofrecerle mayores exigencias como darles un recibo. 2. En autos hay una prueba que de manera ligera la desestima el a quo, es la respuesta que dio Séptima Avenida que dice que efectivamente el Sr. Piña prestaba servicios de cobranza para la demandada y envió una de esas cobranzas que hizo Piña, el a quo la desestima sin mayores argumentaciones. 3. Ante la situación de la negativa absoluta de la relación de trabajo, el a quo debía ser más inquisidor al buscar la verdad porque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le da las herramientas para ello. Esa prueba es fundamental. Los amigos no vienen a testificar porque se meten en problemas con las empresas, pero esa prueba fundamental hay que preguntarse ¿cómo es posible que Piña recibe un cheque de Sétima Avenida para la demandada, firma una factura o recibo, emite un recibo de cancelado y posteriormente se lo lleva a la demandada, eso acaso fue un favor? ¿Acaso Piña consiguió el cheque en la basura y se lo llevó a Noguera? 4. Si el a quo tenía duda debió aplicar el principio de favor. Aquí la empresa se limitó a negar de manera absoluta y muy hábilmente la relación de trabajo, porque el trabajador no va a poder demostrar la prestación del servicio, sin embargo, en este caso se demostró el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, además la empresa no trajo ninguna prueba. 5. El trabajador modestamente cumplió con su carga probatoria y demostró la presunción de laboralidad, la prestación del servicio, lo cual trae como consecuencia que el con tenido del libelo debía prosperar, incluso hasta la condenatoria en costas. 6. Se apela porque el a quo determinó que los domingos y feriados no procedieron, el a quo lo desechó alegremente. 7. Lo importante es que un patrono no se burle de los derechos del trabajador. 8. No puede bastar la argucia procesar de negar la relación de trabajo para invertir la carga de la prueba, pero de las exiguas pruebas de autos se evidencia donde está la verdad con las consecuencias jurídicas que eso significa. 9. Solicita que se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda en todos sus extremos y se condene a la demandada al pago de los conceptos exigidos y se le condene en costas.

El apoderado de la demandada observó lo siguiente: 1. El objeto de la apelación de la accionada es precisamente las pruebas de informes de autos, las cuales fueron impugnadas en la audiencia de juicio y el a quo desechó la mismo. 2. Las pruebas son irregulares en su evacuación, esas no son pruebas de informes, todas son irregulares porque se basó en una testimonial, la pregunta que se hace no es para determinar si cumplen con los parámetros legales, sino que se pregunta como si fuera un testigo. 3. La juez le preguntó ¿el medio idóneo de ataque de una prueba de informes es la impugnación? Si, es decir, los representantes legales debieron venir a juicio para él repreguntarlos. En juicio expuso un ejemplo poco correcto para la ocasión, indicándole que impugnaba la prueba de informes. 4. Aparte de que el libelo está plagado de incongruencias el actor afirmó que ganaba el 5% de las cobranzas, sin embargo, en el libelo indicó dice que ganaba el 3%, si en Autodis ganaba el 5% ¿qué sentido tenía irse a la demandada a ganar el 3%?, en instancia se declaró parcial la demanda y no recuerda los porcentajes. 5. No se está utilizando ninguna argucia legal, sólo es una actividad procesal, se negó la existencia de una relación de trabajo y procesalmente se produce la inversión de la carga de la prueba y el accionante no probó ni siquiera la existencia de una relación de trabajo. El apoderado actor indicó que pusieron a su cliente como recoge latas, sin embargo, podemos pensar que el señor F.M. le pidió que cobrara esta factura por él. 6. A la pregunta de la juez relativa a los talonarios de facturas el apoderado indicó que quizás Fabián se los dio, no trajo a Fabián porque la carga de la prueba la tenía la parte actora, además las documentales fueron desconocidas en la contestación de la demanda. 7. Solicita que se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por E.P.F., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…que comenzó a prestar servicios para la demandada desde la fecha 15.04.06 hasta el 15.01.07, cuando fue despedido por su patrono el ciudadano H.N., que se desempeñó en el cargo de vendedor, devengando como salario el cinco por ciento (5%) de comisión sobre las ventas de las mercancías (material de frenos venezolanos, discos de frenos, pastillas para frenos misceláneas para tornos, etc.).

Que la empresa durante la prestación del servicio no canceló los salarios por concepto de domingo y días feriados, menos aun, los días feriados correspondientes al año 2006 y al 2007, por lo que la empresa le adeuda por este concepto la cantidad de 50 días.

Que durante la prestación del servicio percibió aproximadamente de la demandada la cantidad de Bsf. 13.500,00, es decir, Bsf. 1.500,00 mensuales, lo que arroja un salario básico diario Bsf. 50,00, los cuales eran cancelados en efectivo.

En este sentido y con base a estas afirmaciones reclama el pago de los siguientes conceptos, antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, días domingos y feriados, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses de prestación de antigüedad, intereses de mora, indexación, costas y costos y honorarios profesionales…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 19 de noviembre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado C.C., quien consignó escrito contentivo de 09 folios útiles, cuya defensa principal se basó en negar de forma absoluta la relación de trabajo aludida por el demandante y partiendo de dicha defensa procede a negar todas y cada una de las pretensiones del actor. Igualmente como defensa subsidiaria sostuvo que en el supuesto de que se considerase que efectivamente existió la relación de trabajo asumida por el accionante, se declare la improcedencia de la reclamación pro concepto de domingos y feriados, basándose en que “…constituye la solicitud de la parte actora una clara violación de una máxima de experiencia, porque es conocido por todos que el comercio de venta de repuestos automotores no labora no los domingos ni los días feriados, por lo que, el alegato realizado por la parte actora en este sentido constituye un verdadero galimatías…”.

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: el primer aspecto a ser dilucidado versa en la existencia o no de una relación de trabajo entre las partes y siendo que la misma ha sido objeto de negativa absoluta por parte de la demandada corresponde al accionante demostrarla en base a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como segundo punto de apelación de la demandada tenemos su oposición a la procedencia del reclamo por concepto de domingos y feriados basándose en que la empresa no labora esos días, defensa ésa de carácter subsidiario y cuya revisión se efectuará en caso de que se considere la existencia de una relación de trabajo entre las partes y cuya demostración recae en cabeza de la parte actora, siendo que igualmente constituye en hecho negativo absoluto el alegar que la demandada no labora los domingos y feriados por lo que el accionante deberá demostrar lo contrario. Por su parte, la representación judicial de la parte accionante sostiene que ha quedado demostrada la prestación de servicios y en consecuencia debe decretarse la procedencia de los conceptos demandados en su integridad, aludiendo errónea determinación de la carga de la prueba en virtud de que, a su decir, mal podría recaer en el accionante la demostración de los conceptos domingos y feriados reclamados en el libelo al dar por demostrada, punto éste que constituye una interpretación a ser dilucidada por este Tribunal en base a lo indicado en el señalamiento que antecede. Por último, sostiene el recurrente actor que al estar condenados todos los conceptos debía declararse con lugar la demanda y la respectiva condena en costas de la accionada. Bajo tales parámetros, esta Alzada procede al análisis de las probanzas traídas a los autos por ambas partes. Así se establece.

ANALISIS PROBATORIO

PARTE ACTORA

INSTRUMENTALES.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 11 y 337 al 382 del cuaderno de recaudos del presente asunto, las cuales han sido objeto de impugnación por parte de la demandada en la audiencia de juicio, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no le son oponibles a la accionada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 12 al 335 del cuaderno de recaudos del expediente, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio por cuanto el representante legal de la demandada ciudadano H.N. las reconoció tanto en la audiencia de juicio como ante esta Alzada e igualmente se indica que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

INFORMES.

En cuanto a la prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil FRENOS Y AUTORESPUESTOS LOS COMPADRES, cuya resulta corren insertas al folio N° 113, del presente expediente, esta Sentenciadora comparte el señalamiento efectuado por el a quo respecto a tal probanza, al indicar que de”…de la misma se observa que el tercero afirmó que ni el actor ni la demandada realizaron ventas de los productos comercializados por la demandada entre el 15.04.2006 al 15.01.2007, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto nada aportan al controvertido…”. Así se decide.-

En cuanto a las pruebas de informes dirigidas a la Sociedad Mercantil FRENOS Y AUTOSERVICIOS C.R.H, C.A, cuya resulta corre inserta al folio N° 92, del presente expediente, así como a la empresa FRENOS LOS CAMPEONES II, cuyas resulta corre inserta al folio N° 119, del presente expediente y al TALLER AUTOMOTRIZ E INDUSTRIAL LOS PABLOS, C.A., cuyas resultas corre inserta al folio N° 120, del presente expediente, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio y su análisis lo efectuará en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil FRENOS 7ma. AVENIDA, C. A, cuya resulta corre inserta a los folios N° 103 al 105, ambos inclusive, del presente expediente, esta Sentenciadora la desecha por cuanto la misma ha sido presentada sin suscripción alguna en su comunicación de remisión y sedesconoce la persona que la presenta. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTES EFECTUADA POR EL A QUO

El ciudadano H.J.A.N.S., en su carácter de Director de la empresa demandada, indicó al a quo lo siguiente:

…1. Si existe alguna relación entre el actor y su compañía distribuidora NAG, C.A., señalando que lo conoce por cuanto el actor es vendedor de la compañía COFEPARCA y productos González. 2. Si el actor prestó servicios para su compañía; señalando que nunca prestó servicios para esta, que nunca se le cancelo ninguna cantidad de dinero al actor. 3. Cuantas personas integran su compañía; indicando que la mismas esta conformada por 4 persona, él, su hijo y otras 2 personas. 4. Si tenía conocimiento de como llegaron a manos del actor las facturas emanadas de la empresa demandada; indicando que no tiene conocimiento. 5. Si tiene conocimiento de por que los terceros afirman que el actor en nombre de la demandada realizaba las cobranzas, indicando que no tiene conocimiento sobre estas razones. 6. Se le instó a que informara si la papelería de los recibos pertenecen a la demandada, indicando que si son de su compañía pero no sabe como el actor tuvo acceso a esa papelería, que la papelería que tiene la empresa demandada tiene las mismas características que tiene los recibos que corre inserta al expediente, pero que ellos botan esa papelería a la basura por que no hace falta tenerla contablemente. 7. Se le instó a que informara si conocía al Sr. J.A.D.A., indicando que el mencionado señor trabaja para frenos los Campeones, pero que no sabe que cargo tiene en la empresa. 8. Se le instó a que señalara si conoce al ciudadano A.D.P., indicando que no conoce a este señor. 9. Se le solicitó que informara si ha realizado negocios con Frenos Los Campeones, informando que estos venden repuestos. 10. Se le instó a que informara si tiene negocios con automotriz de De Pablo, informando que quien le vende es otro vendedor que se llama F.M.. 11. Se le solicitó que informara como le cancela a sus vendedores, informando que a los vendedores se les paga por comisión, que ellos ganan un porcentaje, en forma mensual, que se les deposita y se le hace su recibo, que cuando ellos se retiran por lo general le cancela su liquidación, que esos depósitos no son en cuenta nomina, que los recibos salen por computadora, que no tienen un sistema de nomina porque es una empresa pequeña. 12. Se le instó a que informara si inscribía a sus trabajadores ante el IVSS así como si cotizan la Ley de Política Habitacional, informando que los trabajadores no están inscritos en el IVSS, así como, que ellos no aportan a la Ley de Política Habitacional. 13. Se le instó a que informara si tenía conocimiento por que el actor demandaba a la empresa, señalando que no sabe porque el señor E.P. insiste en que él es su trabajador…

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Igualmente, el juez de la recurrida procedió a interrogar al ciudadano E.A.P.F., en su carácter de parte actora, e indica en la sentencia documental lo que a continuación se extrae de la misma:

…1. Cual era su horario, indicando que no tenía horario porque trabajaban en la calle. 2. Como accedía a los clientes, informando que los clientes los asignaba la empresa, que ellos tenían una zona. 3. Se le instó a que informara quien lo supervisaba, indicando que su supervisor era el hijo del señor, quien también se llama Héctor y el señor F.M., que lo contrataron para vender los productos de DISTRIBUIDOR NAG, C.A., cancelándole al principio por comisión. porque el venia de una empresa que se llamaba AUTODISTER, que le pagaba todo y hasta sus prestaciones.4. Se le solicitó a que informara como se le realizaba el pago, indicando que cuando le hicieron el pago primer pago y no le dieron recibos, el pensó que allí había algo que no estaba funcionando bien, que se le cancelaba en efectivo, que la forma de prestar sus servicios era con los recibos, que se llevan en original y copia que el original era para la empresa y la copia para el cliente, pero como la mayoría de los clientes eran conocidos no les entrega las copias del recibos, que posteriormente al vencimiento de la factura se cobraba al cliente se le cobraba. 5. Cuando comenzó su prestación de servicios, señalando que estaba confundido porque en la otra empresa el prestó el preaviso e inmediatamente comenzó a trabajar con ellos, porque ya tenia palabreado todo esto, que terminó el preaviso donde trabajaba y comenzó con la demandada, fueron continuos los servicios, que cree que fue el 15 de abril, día lunes. 6. Cuando terminó su relación de trabajo, señalando que cree que trabajo hasta el 20 de diciembre cuando se fueron de vacaciones colectivas, que el 15 de enero le dijeron que habían decido prescindir de sus servicios, pero que trabajo hasta febrero de 2007, que hasta esa fecha le cancelaron comisiones por eso señala en el libelo que prestó servicios hasta el mes de febrero. 7. Se le instó a que señalara si trabaja los domingos y feriados, indicando que no pero que en el área de ventas siempre pagan los días feriados, aun cuando la demandada nunca se los pago, que cree que todo los demás compañero tenían la misma comisión. 8. Se le instó a que informara si en el mes de diciembre le cancelaron utilidades, indicando que no, que no reclamo porque hablo con el supervisor y este le manifestó que no pagaban nada en diciembre, indicando que realizó los pedidos a frenos RH, C.A., que ellos necesitaban y se los solicitaban a la compañía, que cobraba a las empresas con cheques a nombre de la empresa…

(negrillas agregadas).

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN EL JUZGADO SUPERIOR

E.P.:

1. ¿cómo llegó a prestar servicios en la demandada? Trabajaba con Autodis y ahí conoció a F.M. que era el supervisor de la demandada y con él le dijo que buscaban un vendedor para la zona de Catia, él lo llevó a hablar con el hijo de Noguera y allí contactaron, le dijo al hijo de Noguera que él trabajaba para una empresa con todos los beneficios (Autodis) tenía asta gastos de carro, prestaciones sociales y tenía hasta cesta ticket, como vendedor y allí devengaba el 5% era variable porque sólo era comisión, carro y cesta ticket; en el ámbito de repuestos se trabaja así; siempre le pagaron beneficiasen esa empresa. El hijo de Noguera le dijo que en su caso no pagaban gastos de carro ni cesta ticket, pero si lo demás y podían arreglar al final del año para sustituir lo que no ganaría en ese momento, como el gasto de carro y el cesta ticket. El producto de la demandada era muy bueno, bien visto en el mercado. En la otra empresa ganaba el 5% del total de la cobranza o lo que es igual a venta realizada. En la demandada negoció el 5% de la venta cobrada y se podía ver si había posibilidades de un bono aparte por la diferencia de gastos de carro y cesta ticket eso sería al final del ejercicio. 2. ¿por qué se va de autodis? Porque le vio futuro a trabajar con la demandada porque su producto es bueno; además del 5% le pagarían sus prestaciones sociales. 3. ¿por qué irse a una empresa con menos beneficios? Era mejor el beneficio porque le ofrecieron el bono, sin embargo, nunca se lo pagaron; todo empezó porque le pagaban en efectivo y sin recibo, no reclamó porque todo el mundo cobraba así. 4. ¿siempre ha trabajado bajo dependencia o por su cuenta? ¿Ha estado trabajando y gana dependiendo de lo que usted haga? Si, pero eso no ocurrió con la demandada, “yo trabajaba con ellos, tenía mi zona y había ciertas normas que tenía que cumplir como el porcentaje de descuento. Había el 15 o 20 % de descuento dependiendo de la cantidad que comprara la persona”, a mayor descuento menor comisión porque lo cobrado iba a ser menos. 5. ¿con quién hizo la negociación? Con el hijo de Noguera, se llama H.N. y el señor Montilla que era el supervisor y lo contrató. 6. ¿cómo era la prestación de servicio? No tenía horario sino una zona de trabajo, visitaba a sus clientes y se los pasaba a la demandada, si vendía a diario lo pasaba diario aunque lo podía llevar a los dos días, no tenía un horario. 7. ¿si va a su zona y recoge 5 pedidos, tenía la obligación de llevarlos el mismo día? Había que llevarlos, entre mas pronto mejor, si no los llevaba dejaba de percibir ingresos; para percibir ingreso debía vender. 8. ¿Cómo controla la demandada que usted visitaba a los clientes? había un supervisor que de repente visitaba a los clientes, estaba en la calle, era F.M., visita a los clientes para ver si se está prestando el servicio, para ver si los pedidos llegaban a tiempo. 9. ¿Cuándo se da cuenta que la negociación que hizo para empezar a prestar servicios no se cumplió? En diciembre, cuando termina el año porque no recibió nada, comenzó en abril del año 2006, cree que el 15; lo que pasa es que tuvo una confusión porque estaba de preaviso en Autovis pero estaba contactando clientes para Nag y por ello no puede recordar exactamente la fecha, aunque no se llenó ninguna planilla de ingreso. 10. ¿había algún registro, seguro social? Nada. 11. ¿Cuántos años en autodis? Tres años y medio o cuatro. 12. ¿por qué si tenía 4 años en una empresa con conocimiento de sus derechos se va a otra empresa sin garantía de mejores beneficios? En autodis había presión, lo llamaban hasta 12 veces en el día, los pedidos eran rígidos, había que estar a las siete de la mañana y aunque se iba y no volvía mas debía ir, además todos los viernes en la tarde tenía que ir a reunión. 13. ¿si no visitaba a un cliente se daban cuenta? “me imagino que si”. Trabajar en la demandada era menos presión, el trato era distinto, más tranquilo, había un control pero diferente. 14. ¿usted era el interesado para presentar los pedidos? Si, porque la empresa no lo seguía Fabián visitaba los clientes para saber si el servicio era satisfactorio. 15. ¿por qué se fue de la demandada? El Sr. Noguera (hijo) le dijo que no llenaba las expectativas porque no vendía lo que él quería que vendiera y eso fue en enero de 2007. Él mandó a Fabián a cobrar las facturas pendientes para que “yo” cobrara las comisiones y se las pagaron. Ellos dijeron que nunca había trabajado con ellos, eso es lo que alegan. 16. ¿Cuándo fue a cobrar sus comisiones le dijeron algo? Si, Fabián le dijo que allí no se pagaban prestaciones, por ello habló con su abogado a quien le dijeron que nunca había sido su empleado y que no le correspondía nada. 17. ¿su contacto con el Sr. Noguera (padre)? Él es el dueño, lo saludaba, él estaba en su cosa y el hijo era con el que tenía relación directa.

H.N.:

1 ¿a qué se dedica su empresa? A vender pastillas de frenos es una empresa familiar; su hijo Héctor es vendedor de la compañía. 2. ¿su cargo en los estatutos? Presidente, Director. 3. ¿su relación con el actor? Lo conoce porque trabaja con otras empresas, cofrepaca, también vendió mercancía por su cuenta, él no compraba productos de su empresa le compraría a otras empresas y lo sabe porque se conseguían donde los clientes y por más que sea siempre hay alguna comunicación, se conocían por estar en el mismo ramo. 4. ¿en el expediente hay empresas donde indican que Piña realizaba cobranzas de su empresa, ejemplo de ello la del folio 119 y 120? Realmente no sabe porque motivos lo dicen. No sabe decir el por qué; en ningún momento lo ha hecho y por qué lo hacen “no sé”. 5. hay varias empresas que dicen eso, el actor tiene una serie de talonarios que no están todos llenos, ¿de donde sacó esto el actor? No sabe, son talonarios de pedidos, las facturas no las tiene, los talonarios de pedidos se desechan, no hacen falta tenerlo. 6. la juez puso a la vista del demandado los talonarios del folio 12 y siguientes del cuaderno de recaudos a lo cual indicó que son talonarios de pedidos y no sabe cómo llegaron a manos del accionante y en cuanto a las facturas marcadas “E” indicó que son recibos de pago de cuando los clientes cancelan y esa es la copia que le queda a la empresa y no sabe por qué están en poder del demandante. 7. ¿las facturas no son de obligación guardarlas? Contestó que no sabe porque están en manos del actor, no puede decir que lo sustrajo, no sabe como los consiguió. 8. hay talonarios que dicen que el señor les vendía según la prueba de informes ¿puede aclararlo? Normalmente está la factura, ese es el resguardo, la que se da al cliente y la que va a la contabilidad, es un negocio familiar y por eso no se es tan exigente en la parte administrativa de la empresa. 9. ¿tiene terceros ajenos a la empresa? F.M. pero él ya se fue para otra empresa.

Ahora bien, una vez esbozadas tanto la declaración de parte efectuada por el a quo como la realizada por esta Sentenciadora, puede evidenciarse que la que concierne al accionante en su mayoría sólo constituyó una serie de alegación de hechos que lejos de perjudicarlo, constituyen incluso parte de los motivos utilizados para fundamentar su pretensión, con excepción al señalamiento que efectúa ante el juez de juicio al afirmar que si bien no laboró domingos y feriados por costumbre del área de ventas de repuestos es pagado. En tanto que, de la declaración del representante legal de la demandada puede evidenciarse el hecho de que el accionante era sólo un conocido del interrogado, sin embargo, éste admite que las documentales cursantes a los folios 12 al 335 del cuaderno de recaudos pertenecen a su empresa aludiendo que no tiene conocimiento de cómo llegaron al demandante, hecho éste que a pesar de haber tendido acceso a las pruebas en la audiencia preliminar no es señalado en la contestación.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar la controversia planteada por las partes ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), entre otras, así tenemos que:

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En este orden de ideas, es preciso hacer un examen del presente caso, a la luz de los caracteres que definen el contrato de trabajo, así tenemos que en un estudio publicado por C.C.M. y H.V., “El objeto del contrato de trabajo”, en Las Fronteras del Derecho del Trabajo, UCAB 2000, en relación a los elementos que determinan el contrato de trabajo dichos autores señalan que el contrato de trabajo es:

a) Es un contrato de actividad o de prestación que supone la ejecución de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro…

2. Es un contrato consensual y, por ende, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes válidamente expresado.

3. Es esencialmente personal e, incluso del laso de quien presta el servicio, es intuito personae…

4. Bilateral, que como tal origina y supone obligaciones recíprocas para los contratantes.

5. Sinalagmático perfecto, puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes…

6. De ejecución continua o tracto sucesivo, pues suele desenvolverse a lo largo del tiempo mediante la ejecución de obligaciones usualmente concatenadas,…

7. De otro lado, es un contrato oneroso …

8. Por último, el contrato de trabajo es un negocio jurídico donde rige la libertad de formas,…”

Por otra parte, tenemos que ha sido criterio de esta Alzada en mantener que, en materia laboral no puede limitarse el juez al análisis de los alegatos plasmados en el libelo y en la contestación de la demanda en virtud de que debe tomarse en consideración tanto dichos instrumentos, como los escritos de pruebas y los dichos de las partes en las audiencias, tanto de juicio como ante el Superior, ejemplo de tal proceder ha quedado establecido en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-000504 en cuya resolución de fecha 13 de julio de 2007 se indicó lo siguiente:

…En cuanto a la existencia o no del despido: la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé como función del juez laboral es la búsqueda de la realidad de los hechos, el análisis conjunto de las probanzas aportadas al proceso, y el análisis en conjunto de los indicios o presunciones que pudieran favorecer al trabajador en acatamiento de los principio in dubio pro operario previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ha sido criterio de esta alzada no sólo el efectuar un análisis exhaustivo de las pruebas, sino también de todas las fases donde en el proceso las partes intervienen, es decir, si en la contestación la demandada efectúa unos argumentos y acepta otros en la audiencia de juicio, el juez debe en conjunto abarcar los elementos de convicción, por cuanto no puede limitarse a establecer el contradictorio partiendo del libelo y de la contestación únicamente en virtud que, de ser así no tienen sentido las audiencias orales para escudriñar la verdad. En este caso tenemos que en el escrito promoción de pruebas de la demandada el cual trae en la primera oportunidad al comparecer a la audiencia preliminar y consigna lo que para ella va a ser su base de defensa, es decir, en ese momento tratará de consignar los elementos probatorios sobre los que basará su defensa. Si eso no fuese así, observa esta Alzada con preocupación como por lo menos al capitulo de las documentales del ciudadano S.M. en el punto 13, del referido escrito de pruebas, se señala que la empresa lo despidió y por ello participó el despido, venimos hablando de una demanda de la cual la parte demandada ya tiene conocimiento porque la notificaron y en la que alegaron un despido y por lo tanto está tratando de demostrar que lo participó, es decir, está tratando de demostrar que cumplió una obligación legal prevista en el artículo 187 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si no hubiera existido despido no tenia porque promover las participaciones descritas supra, siendo que mal podría la demandada participar un despido que no existió, y si bien las mismas resultan anteriores y posteriores a los despidos alegados, en concatenación con otros indicios que se desprenden de las actas procesales, como las liquidaciones no suscritas por los actores pero traídas a los autos por la parte demandada de las cuales se evidencia que en diciembre de 2004 se suscitaron unos despidos injustificados por lo menos en dos de los trabajadores, así como de la declaración de parte, por lo que cabría preguntarse ¿para qué participar el despido de los tres trabajadores? Lo cual no tendría sentido porque cuando se contesta se dice nunca los despidieron, agregando en las audiencias celebradas durante el decurso del proceso que no se habían presentado más a la empresa demandada. En consecuencia, por cuanto la demandada venía con una defensa tendiente a demostrar un despido justificado y siendo que hay indicios suficientes extraídos del escrito de pruebas, de la declaración de parte, tanto de la parte actora como de la vacilación del representante de la demandada, hacen asumir en esta juzgadora que hubo un despido injustificado por lo que es procedente el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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Tal y como se ha indicado supra, en el caso específico bajo estudio es preciso determinar si entre las partes del presente juicio existió o no una relación de carácter laboral. Por una parte tenemos que en el escrito libelar el accionante afirma haber comenzado a prestar sus servicios para la demandada el día 15 de abril del año 2006 devengando un salario a comisión consistente en el 5% de las ventas de mercancía distribuidas por la hoy demandada. Por su parte, tenemos que la representación judicial de la accionada aduce en su escrito de contestación que el ciudadano E.P. nunca ha sido trabajador de la empresa Distribuidora Nag c.a., siendo esto el eje central de su defensa, aludiendo incluso que jamás realizó gestiones de cobranzas para la accionada. Ahora bien, en la audiencia de juicio el representante legal de la empresa aceptó conocer al actor, debido a que ambos están en el mismo ramo y en su declaración ante esta alzada indicó saber quien es el actor y lo que niega es que fuera su trabajador. Igualmente, tenemos que el ciudadano H.N., representante de la hoy demandada sostuvo en la declaración de partes efectuada ante el juez de juicio que las documentales cursantes en autos son sólo unos simples talonarios de pedido, que la empresa no está en la obligación de guardarlos la contabilidad, sin embargo, de la revisión efectuada a las documentales marcadas tenemos que las cursantes a los folios 12 al 229 son talonarios de pedidos y de las cursantes a los folios 232 al 335, todos del cuaderno de recaudos constituyen recibos por pagos efectuados por terceros a la empresa demandada, lo cual tampoco ha sido objetado por la representación judicial accionada, por lo que sin ahondar en los deberes comerciales y fiscales de la persona jurídica hoy demandada debe necesariamente quien sentencia preguntarse ¿qué hacían en poder del demandante tales documentales? ¿Cómo las obtuvo?, por ello no sólo deben ser valoradas las mismas, sino que además es obligación de quien decide proceder a concatenarlas con la prueba de informes. Así se establece.-

Así tenemos que, corren insertos a los folios 91, 92, 18 al 120 de la pieza principal del expediente, resultas de las pruebas de informes promovidas por la parte actora a las empresas Frenos y Auto Servicios c.r.h., c.a., y de la empresa Frenos Los Campeones II c.a., las cuales no han sido atacadas por la parte demandada y evidencian que el ciudadano E.P. efectuaba venta de productos de la demandada y su respectiva gestión de cobranza, con lo cual el accionante actuaba en nombre de la hoy accionada .

Ahora bien, la prueba de informes se encuentra regulada en el proceso civil en el artículo 433 y en nuestro proceso laboral en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto la doctrina calificada ha efectuado consideraciones con relación a esta probanza, el procesalista Rengel Romberg en su obra Tratado de derecho procesal civil venezolano, según el nuevo código de 1987, en su volumen IV, sobre el procedimiento ordinario, las pruebas en particular, pp. 486, 487 y 488 señala:

La consagración de la prueba de informes en nuestro derecho la encontramos en el art. 433 CPC cuyo texto hemos reproducido al comienzo del presente Capítulo; artículo que se encuentra sistematizado en la Sección Primera, que trata de los Instrumentos, del Capítulo V relativo a la prueba por escrito, del Título II correspondiente a la Instrucción de la causa, del Libro Segundo relativo al Procedimiento Ordinario del nuevo Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esta colocación sistemática de la prueba en la Sección relativa a los instrumentos públicos, a los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos y a su modo de producirse en juicio, no tuvo el propósito de incluir entre los documentos objeto de la prueba de informes los contemplados en el artículo 429 CPC, ni mucho menos identificar a la prueba de informes con los instrumentos a que se refiere dicha Sección, porque obviamente, el informe no es un documento o instrumento público, ni privado reconocido o tenido legalmente por reconocido a que se refiere la norma del art. 429 CPC... Como bien dice Duque Corredor, por el hecho de que aparezca la prueba de informes dentro de la prueba instrumental, no podría asimilársele a un documento público o privado, por cuya razón no se le podrían aplicar las reglas relativas a su valoración o impugnación, contenidas en los artículos 1359, 1363, 1380 y 1381 del Código Civil, o en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, su autoría está fuera de duda, porque tal informe emana de una dependencia pública, de un banco, de unas asociación gremial, de una sociedad civil o mercantil y en este sentido no podría desconocérsele; pero sí podría discutirse por cualquier medio su relación con el litigio, o la inexistencia del hecho o del documento de donde se pretende extraer el informe.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido pronunciamiento en lo que al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se refiere, ejemplo de ello es la decisión con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente No. 15.993, de fecha 8 de mayo del 2003, de la que se extrae lo siguiente:

“De la normativa transcrita se deduce que a través de dicho medio probatorio puede el Tribunal, a instancia de parte, solicitar que sean traídos al proceso datos concretos relativos a hechos o actos litigiosos que estén contenidos en libros, documentos, archivos u otros papeles que se encuentren en oficinas públicas, instituciones bancarias, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque ellas no sean parte en el proceso. Así, la naturaleza de dichos informes estriba en ser un medio probatorio por medio del cual, tal como se señaló, se busca traer al debate actos y documentos de la administración pública o de otros organismos, sin que tal circunstancia entrañe, en forma alguna, una actividad instructora, de igual forma, tal prueba queda sujeta al onus probandi incumbit, toda vez que si bien es requerida por el juez, debe serlo a solicitud de parte, y, respecto a los sujetos de la misma esta Sala en anterior oportunidad expresó:

...la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados. Sin embargo, se ha señalado expresamente, que si bien algunas legislaciones admiten también como sujeto informante a la contraparte el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a entidades o personas jurídicas, toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes”.

En lo que respecta al control y contradicción de la prueba de informe, ésta no puede ser calificada como un instrumento, si bien las mismas constituyen una especie de seudo testimonios, no puede dejarse pasar por alto el hecho de que, se alega en el escrito libelar que el ciudadano E.P. era vendedor de la demandada y aunado a ello, la representación judicial de ésta última debió proferir ataque basándose en la impugnación. Una vez admitida la probanza cuya promoción deficiente no advirtió el a quo y tampoco la demandada, el juez como rector del proceso y las partes por su deber de impulso debían solicitar, a la luz de la sana critica se abriera una incidencia, con el objeto de que se demostraran los señalamientos de los terceros que exponen en las mismas, ejemplo de ello hubiere sido que procedieran a traer a los autos los soportes que sustentaren sus afirmaciones. Proceder éste que incluso ha sido desarrollado por la doctrina más calificada como la del Autor y Magistrado Dr. J.E.C. en el Tomo 2 de su obra “Control y Contradicción de la Prueba”, página 58, del cual se extrae lo siguiente: “…De nuevo, debemos diferenciar el contenido, del acto de documentación de este medio de prueba, que aun siendo un medio autónomo, ingresa a los autos por escrito. El contenido se aprecia por la sana crítica, y el hecho informado, va a verse contradicho o apoyado por las otras pruebas de la causa, pero como estas probanzas pueden no solucionar el problema de la información errada, ella puede ser en concreto, denunciada impugnación del informe). Creemos conforme a todo lo que hemos expuesto, que el Art. 607 CPC es aplicable para demostrar el error o el fraude del hecho informado, y que la impugnación debe incoarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del informe en autos (cuya oportunidad de evacuación no aparece señalada en el CPC, pero que por aplicación de un principio general, debería ser en el término de evacuación de pruebas). Utilizamos el término de cinco días como el natural para impugnar ese medio, debido a que el mismo está colocado dentro de la prueba por escrito o instrumental, y que dicha prueba por lo regular, se impugna dentro de lo cinco días hábiles siguientes a su producción en juicio. La colocación del medio dentro de la sección de la prueba por escrito, podría interpretarse, a su vez, en el sentido que si el informante es una entidad pública la prueba podría ser evacuada hasta los últimos informes (acto de informes distinto al medio de prueba), y que si al aporte de datos corresponde a una entidad privada, el mismo debería consignarse dentro del término de evacuación de pruebas. Pero si consideramos al aporte de datos como un medio autónomo y al mismo no se le debería aplicar estrictamente, las normas de la prueba documental y siendo el término de evacuación de pruebas el dispuesto por la ley para la recepción y formación de los medios, este lapso es el que luce natural para que se incorporen los medios promovidos…”. Y siendo que de conformidad con la previsión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aperturar la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para casos como el presente es el procedente. Así se establece.-

En este caso la parte demandada al momento de efectuar la impugnación correspondiente, debió haber utilizado ese mecanismo, a fin repromover como testigos a los suscriptores de los informes, se debió haber dicho es falso y se impugna por falsedad de lo dicho y seguidamente solicitar que se exhibiesen los documentos que sustentaren sus afirmaciones, sin embargo, ese mecanismo no se utilizó más por el contrario en los términos en que fue planteados en juicio la impugnación genérica, lo cual fue ratificado por la impugnación en esta alzada en la argumentación de la apelación, es forzoso para quien decide debe desechar la impugnación de la prueba de informas y bajo los argumentos señalados por el juez de juicio, de las mismas se evidencia que efectivamente prestaba servicios para la demandada lo que hace demostrar la presunción del artículo 65, aunado a que tampoco logró demostrar la razón de la detentación de los documentos cursantes a los folios 12 al 335 del cuaderno de recaudos del expediente, motivos estos por los cuales se declara improcedente la apelación formulada por la demandada. Así se decide.-

Ha sido constante y reiterado el criterio de la Sala de Casación Social relativo a la carga de la prueba cuando se trate de los denominados excesos laborales, como lo son el pago de horas extras, feriados y descansos laborados, recientemente en la decisión de fecha 28 de mayo de 2009 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el juicio seguido por I.C., contra las sociedades mercantiles CISAPI, C.A. y CISAPI 2000, S.A., se ratifica tal criterio y de dicha decisión se extrae lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala comparte el criterio establecido por el Juez de Primera Instancia de Juicio que conoció de la presente litis, en el sentido, de que se evidencia del escrito libelar que la parte actora no discriminó cuáles son los días feriados y de descanso que le corresponderían, no pudiéndose suplir sus deficiencias sin menoscabar el derecho a la defensa de las codemandadas, amén que ha sido criterio reiterado de esta Sala que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como son horas extras, días feriados o de descanso, la demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. (Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003).

En virtud de las anteriores consideraciones, se declara improcedente dicha reclamación. Así se decide…

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En relación a las defensas de la demandada, en la contestación tenemos que efectivamente en el capítulo 2 folio 39 en su primer párrafo, la demandada niega en forma absoluta haber laborado los días domingos y feriados, lo cual, tal y como lo sostuvo la recurrida constituye un exceso, pues debe tomarse en consideración que la demandada no sólo ejerció una defensa principal (negativa absoluta de la relación de trabajo) sino que además ejerció una defensa subsidiaria en caso de que se considerase, como en este caso, que la relación que unió a las partes tenía carácter laboral y siendo que inexiste prueba en autos por parte del accionante que demuestren la veracidad de los dichos esgrimidos en el escrito libelar, y en base a los señalamientos jurisprudenciales parcialmente transcritos con anterioridad, debe forzosamente declarar la improcedencia de estos conceptos en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

Por otra parte, tenemos que el juez de la recurrida al folio 144 indica:

…En armonía, con lo establecido en cuanto a la carga de la prueba, para los casos en que se encuentra negada la relación, recae en cabeza del actor, como es en el caso de marras, y en el presente caso el actor, logró durante el recorrido del juicio probar a través las instrumentales, informes y declaración de partes, la prestación del servicio personal, por lo que opera a favor de este la presunción de iuris tatum del nexo laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deben tenerse como ciertas las fecha de inicio y terminación, el horario, el salario, así como, que la relación de trabajo terminó por despido injustificado…

. (negrillas agregadas).

Señalamiento éste que a criterio de esa Alzada se encuentra plenamente ajustado a derecho, por cuanto incluso van en concordancia con el criterio sostenido por el m.T. de la República en Sala de Casación Social, sin embargo, el a quo al folio 146 del expediente indicó en el punto cuatro lo siguiente:

…A pesar de haber quedado evidenciada la prestación del servicio, lo cual trajo como consecuencia la aplicación de la presunción de laboralidad, no corren a los autos prueba alguna que denoten que la relación de trabajo terminó por despido, menos aun que el mismo deba ser considerado como injustificado, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo…

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Tenemos que, de la simple lectura de los extractos que antecede de la sentencia recurrida, queda evidenciada l incongruencia en la que incurre el a quo al momento de plasmar su decisión documental; si la demandada basó su defensa en el hecho de que no existía relación de trabajo y en lo que respecta a la forma de terminación del vínculo no alegó ninguna defensa subsidiaria, debemos solamente tener por cierto los dichos del accionante, en virtud de que han quedado demostrados los extremos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que evidentemente la conclusión ha de ser que la relación de trabajo que ha unido al accionante con la demandada terminó por despido injustificado y en consecuencia se hace procedente en derecho las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por la sentencia de instancia el salario básico del accionante ascendió a la cantidad diaria de Bs. 50.00, cuyo salario integral diario ha quedado determinado en Bs.53.05, por lo que tal y como lo determinó la recurrida la demandada deberá pagar al accionante la cantidad de Bs. 2.387.25 por concepto de 45 días de antigüedad y “…sus respectivos intereses, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo que prevé el artículo 159 eiusdem, a los fines de que: calcule la cantidad que corresponde al trabajador, para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Así mismo, se condena a la demandada al pago de Bs. 1.325.00 por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas. Igualmente, se condena a la empresa demandada al pago de 30 días de salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado lo cual arroja un total de Bs. 1.591.50 y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a razón de 30 días por la cantidad de Bs. 1.591.50, ambos conceptos previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a los intereses moratorios y la indexación judicial, esta Alzada da por reproducido el señalamiento efectuado por la recurra relativo a “…Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). En lo que respecta a la indexación, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, contra de la decisión de fecha 05 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.P. en contra de la empresa Distribuidora Nag c.a., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Se modifica la sentencia recurrida

Se ordena participar a la Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1) díadel mes de julio del año dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La secretaria

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-001655