Decisión nº 184-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Agosto de 2011

Asunto Principal: VP02-P-2010-053489

Asunto: VP02-R-2011-000449

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones L.R.B.

Fueron recibidas las presentes, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.E.T.O., identificado en actas, contra la decisión N° 792-2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Mayo de 2011, en la causa seguida al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Fue recibida la presente causa en fecha en fecha veintiséis (26) de Julio de 2011, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional L.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de Julio de 2011, declaró admisible el recurso, mediante Auto N° 141-11, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de mayo de 2011, alegando los siguientes planteamientos:

Comienza su escrito esbozando lo alegado por la Defensa y lo acontecido en la audiencia preliminar y señala: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, por cuanto no consta de actas la certeza de que el imputado de autos sea consumidor, por lo que, en aras de garantizar el derecho a la salud este Tribunal ordena nuevamente la practica de los Exámenes Médicos Forenses y Toxicológicos, que puedan determinar si el hoy acusado es fármaco dependiente, lo cual debía arrojar como consecuencia o como remedio procesal que podía perfectamente imponérsele una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente también para garantizar el resultado, del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados...”.

Continúa y expone que: “el Juzgador de la recurrida no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, motivo por el cual el Juzgador de Control violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”

Plantea que: “resulta determinante cuestionar que exista la posibilidad de cercenarle el derecho a la libertad a una persona, un derecho fundamental de todo ser humano, afirmando que mi representado es responsable de uno hechos que se evidencia claramente de actas que no puede demostrársele responsabilidad alguna sobre los mismos, y el mismo en varias oportunidades se ha declarado consumidor de la sustancia incautada para el momento de que ocurrieron los hechos.”; continúa la defensa citando sentencia de fecha 26 de Abril del 2.011, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C..

Sostiene la recurrente que: “para el presente caso que el ciudadano E.E.T.O., en el Acto de Audiencia Preliminar en fecha 30 de Mayo del 2011, expuso lo siguiente: “Siempre le he dicho al Tribunal que yo soy consumidor desde hace muchos años, tengo problemas de consumo y en el Marite estoy consumiendo mas, la gente no entiende mi problema, he intentado dejarlo varias veces pero el vicio es mas fuerte que yo, ha pedido los abogados que me hagan los exámenes y voy a cumplir un año detenido y todavía no me han hecho nada, no se de quien es la culpa, la marihuana y la cocaína que me consiguieron era cara mi consumo propio. Es todo.”

Afirma que: “ con lo expuesto anteriormente, mi defendido se declaro consumidor desde el inicio del procedimiento, de la cantidad que la misma tenía en su poder, motivo por el cual la defensa solicitó la práctica del examen médico toxicológico, y esta a su vez una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad”.

Igualmente considera la defensa: “que mi defendido no sólo se declara consumidor, sino que se determinó que el mismo es consumidor Dependiente de tipo Intensificado, motivo por el cual, lo correspondiente era que el Representante de la Vindicta Publica (sic) solicitara la aplicación de medidas de seguridad, ya que esta Defensa considera que el ciudadano se encuentra dentro de los sujetos de Medidas de Seguridad previstos en el artículo 131 numeral 2° de la Ley de Drogas.”; en tal sentido la recurrente cita el artículo 131 de la Ley de Drogas.

Manifiesta: “El artículo es claro al prever que es función del Juez establecer la cantidad que constituye una dosis para el consumo personal en base a los resultados de los exámenes realizados por los expertos forenses, aunado a que en el presente caso se ha determinado que mi defendido si consume la cantidad de sustancia que le fuera incautada, motivo por el cual debía el Ministerio Público apartarse de su desproporcionada e inadecuada calificación Jurídica y como consecuencia del Acto Conclusivo presentado, solicitando la aplicación de Medidas a mi defendido, lo que tal vez no servía a los intereses de lograr una sentencia condenatoria, por lo que considera quien suscribe que se ha violentado en contra de mi defendido derechos fundamentales que amparan a todos los ciudadanos en el marco de un estado de derecho.”

Indica que: “El Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”; continúa la defensa citando jurisprudencia en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Agosto de 2005.

Argumenta que: “Se plantea entonces el problema, que mal pudiera una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, enferma, que necesita un tratamiento medico, y este a su vez decreto de la medida privativa de libertad; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. Para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la transcripción innecesaria del contenido de todas las presentaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asisten a mi representado...”.

Refiere que: “Ésta defensa demanda enfáticamente la imposibilidad de que a través de una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad, menoscabando los derechos y garantías constitucionales de un ciudadano, y que además de ello no encuentren llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Finalmente señala: “Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal”.

Por último en el punto denominado “PETITORIO”, solicita que la apelación se le dé el curso de ley, y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la resolución N° 792-2011 de fecha Treinta (30) de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia se revoque la Medida de privación Judicial de Libertad a favor de su defendido E.E.T.O., desde la sala que corresponda conocer del presente recurso.

En la presente causa, el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación planteado.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo contiene una única denuncia, la cual versa sobre los cuestionamientos que realiza la defensa en torno a la solicitud de práctica de exámenes Médicos Toxicológicos a su defendido E.T.O., identificado en actas, para confirmar si el mismo es consumidor o no, y así optar por la aplicación del procedimiento por consumo contenido en la Ley Orgánica de Drogas.

A los fines de dar respuesta a los planteamientos de la Defensora Pública, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación algunos de sus argumentos expuestos en el acto de la audiencia oral:

…toda vez que no existe proporcionalidad en los hechos alegados y el tipo penal calificado por la vindicta pública, la cantidad incautada a mi defendido pese a la experticia consignada por Ministerio Público no se ajusta a las máximas de experiencias de este tipo de caso, observando que los señalamientos efectuados por presuntos vecinos carecen de eficacia probatoria ya que los mismos refieren una situación de incertidumbre ya que no obstante tantas y tantas veces el mencionado imputado de autos, ha manifestado ante este Tribunal ser consumidor de las sustancias incautadas y es por ello que este Tribunal debe desestimar la acusación del Ministerio público o en su defecto otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad en razón de lo que se expone a continuación Ciudadano Juez, esta defensa en aras de garantizar el debido proceso a mi defendido en primer lugar ratifica la solicitudes efectuadas por el Ministerio Público para que dicho ciudadano sea trasladado a la Medicatura Forense y al CICPC con el objeto de que rinda informe este despacho en relación a su condición de fármaco dependiente, igualmente se solicita que se informe tanto a la Medicatura Forense como al CICPC del delito del cual se trata y la cantidad incautada para que éstos a su vez remitan a este Tribunal información detallada respecto a la habitualidad del consumo de mi defendido. …

. (Las negrillas son de la Sala).

En el fallo impugnado, específicamente en su particular tercero, el Sentenciador plasmó los siguientes pronunciamientos:

…TERCERO: En relación a lo solicitado por la DEFENSA PÚBLICA N° 20 ABOG. B.P., este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, por cuanto no consta de actas la certeza de que el imputado de autos sea consumidor, por lo que, en aras de garantizar el derecho a la salud este Tribunal ordena nuevamente la practica de los Exámenes Médicos Forenses y Toxicológico, que puedan determinar si el hoy acusado es fármaco dependiente…

. . (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada, una vez plasmados tanto el planteamiento de la defensa como los fundamentos del Juez de Instancia mediante los cuales resolvió la solicitud propuesta, consideran pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Luego del acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sentenciador debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente deben integrarla elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Los autores Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, en su obra “Derecho Procesal Penal, pág 341, dejaron sentado que:

…En general, la sentencia ha de ser congruente con las peticiones de las partes o corresponderse con la situación intelectual que se produzca por obra del cambio del punto de vista jurídico que la Sala sentenciadora introduzca en la materia…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, S.R.S., en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…

Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al contraponer a la recurrida los criterios doctrinarios anteriormente transcritos, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no existe congruencia entre lo resuelto por el Juzgador, y lo peticionado por la representante del acusado, por cuanto mal puede resolver el Juez de instancia, la negativa del pedimento de la defensa, sobre la base de la falta de certeza acerca de la condición del imputado, como consumidor o no, cuando se verifica que el Tribunal de instancia, como contralor del proceso y garante de los derechos del imputado, no ha efectuado todo lo conducente, a los fines que el ciudadano E.T., sea debidamente trasladado ante el organismo correspondiente, para la práctica de los exámenes toxicológicos necesarios, que diluciden si se está en presencia de un consumidor, conducta que a juicio de quienes aquí resuelven, trastoca la garantía del debido proceso que ampara al ciudadano en mención. Adicionalmente, en el caso bajo estudio se cercenan derechos fundamentales del ciudadano E.E.T.O., cuando se presenta la acusación y no se esperan las resultas de unas diligencias de investigación, solicitadas en tiempo oportuno y las cuales fueron acordadas por el Representante Fiscal, situación que no podía pasar desapercibida ante el Juzgador de Instancia.

En este sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta inseparable del derecho a la defensa.

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…

… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, y del asunto principal solicitado por esta Alzada evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado, que la Representación Fiscal en fecha 16 de marzo de 2011, según oficio 24-F24-0283-11, solicitó al Juzgado de Instancia la práctica de los respectivos exámenes al acusado de autos, inserto al folio ciento treinta y dos (132) de la causa principal, siendo proveído el mismo en fecha 22-03-2011, y así se observa del folio ciento treinta y cuatro (134), no obstante, a ello no hubo más impulso por parte del Juzgado de Instancia, a objeto de obtener el resultado del examen toxicológico, a los fines de corroborar si el acusado de autos es consumidor o no, y así llevar a efecto la audiencia preliminar, con todas las garantías constitucionales y procedimentales que el caso amerita, por lo que concluyen estos jurisdicentes que se violentaron las garantías antes mencionadas. Así se decide.

El autor R.R.M. en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, señala:

…Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…

(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, evidenciada como está la omisión en la que incurrió el Juzgador, al no esperar respuesta a la solicitud interpuesta por la defensa respecto a la examen toxicólogico, concluyen quienes aquí deciden que en el caso examinado, se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 ejusdem, que establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

.

De allí la obligación que tiene todo Juez de darle respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, por lo cual, al haberse violentado normas de rango constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.E.T.O., en consecuencia, se ANULA la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Mayo de 2011, y se ordena al Juzgado de instancia realice de manera efectiva y con carácter de urgencia, todo lo tendiente a la práctica de los exámenes correspondientes al imputado de autos, a los fines de establecer si el mismo es o no consumidor, y una vez obtenida las resultas en cuestión, se proceda a realizar el acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.E.T.O., en contra de la decisión N° 792-2011, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se ANULA la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Mayo de 2011, y se ordena al Juzgado de instancia realice de manera efectiva y con carácter de urgencia, todo lo tendiente a la práctica de los exámenes correspondientes al imputado de autos, a los fines de establecer si el mismo es o no consumidor, y una vez obtenida las resultas en cuestión, se proceda a realizar el acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano E.E.T.O., en contra de la decisión N° 792-2011, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Se ANULA la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Mayo de 2011, y se ordena al Juzgado de instancia realice de manera efectiva y con carácter de urgencia, todo lo tendiente a la práctica de los exámenes correspondientes al imputado de autos, a los fines de establecer si el mismo es o no consumidor, y una vez obtenida las resultas en cuestión, se proceda a realizar el acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIONES

R.R.R.

Presidente de Sala

L.R.B.N.G.R.

Ponente

LA SECRETARIA

KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 184-11 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

KEILY SCANDELA

LMRB/jadg.-