Decisión nº 64 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Junio de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 10260

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: Ciudadano J.E.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.526.717, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 20.379, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: INSTITUO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su querella en los siguientes alegatos:

Que en fecha 06 noviembre de 2003, comenzó a prestar sus servicios como Jefe de Personal (Encargado) en el Hospital Dr. A.P., pertenecientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como se desprende del Oficio DERHAP-RC-N° 005182, de fecha 06-11-2009, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del referido Instituto, que “…contiene el nombramiento expedido por la autoridad competente, en sustitución de la ciudadana ENELA MORENO DE D’LIMA, como se infiere de oficio DLRHAP-RC-005181, donde se resuelve dar por concluidas sus funciones como Jefe de Personal (encargada)…”.

Que hasta la fecha 01 de marzo de 2004, ejerció el cargo antes referido, luego que de su reincorporación por reposo médico; como consta de récipe medico, se le negó el acceso a la Oficina de Personal, “…en razón de haberse encargado nuevamente de la Jefatura de Personal; la ciudadana ENELA MORENO DE D’LIMA, por decisión de quien fungió como Director del Hospital Dr. A.P. para el momento Dr. F.S., el día 03-03-2004”.

Que se dirigió a la Directora del Hospital Dra. B.P., a los efectos de solicitarle, que se le informara y motivara los fundamentos de la actuación que bajo la orden del anterior Director, le impedía acceder a su sitio de trabajo y realizar sus funciones; sin obtener respuesta alguna hasta la fecha.

Que “…lo anterior es violatorio de la obligación de la Administración Pública, de manifestar su voluntad de actuación administrativa y constitutiva, a través de un acto administrativo sometido a la legalidad y nacido con las formalidades que le enviste”.

Que el cargo de Jefe de Personal del Hospital A.P., es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual era impretermitible de las autoridades competentes producir un acto de remoción y retiro.

De conformidad a lo anterior y a lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicita “…Se ordene (su) remoción y retiro del cargo de Personal del Hospital A.P.…”; la cancelación de los sueldos o salarios que le pertenecen desde su ingreso el día 06 de noviembre de 2003, hasta el día 1° de marzo de 2004, fecha en la cual se efectuó el hecho de su remoción.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella interpuesta, la abogada Ilva Sanguino en representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito de contestación, del siguiente tenor:

Señaló que es totalmente falso que el querellante ejerciera el cargo como Jefe de Personal encargado hasta el día 01 de marzo de 2004, luego de reincorporarse por reposo médico.

Desconoció el recipe otorgado por el Dr. Á.H. en fecha 28 de Enero de 2004 al ciudadano querellante, “…por cuanto el Certificado Medico de Incapacidad Temporal válido es el otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por los médicos del Instituto y en los formatos del mismo Instituto, es decir, no cumple con los requisitos de los certificados de incapacidad temporal…”.

Destacó que es falso que se le negara el acceso a la oficina de personal.

Negó, rechazó y contradigo “…que al ciudadano J.E.G.P. se le tenga que remover o retirar, por cuanto el voluntariamente dejó dichas funciones…”.

III

DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, invocando y consignando las siguientes:

1) Invocó el merito favorable de los autos.

Al respecto, el Tribunal considera improcedente la referida promoción por cuanto el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en si mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

2) Original oficio DGRHAP-RC-No 005182, de fecha 06 de noviembre de 2003, suscrito por el Licenciado José Antonio Antor Fumero, en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido al ciudadano J.G.. (folio 137).

Con lo que respecta a la referida prueba documental, se observa que ésta constituye documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. (Vid. Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, dictada en el expediente Nº 2006-0694, caso sociedad mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

3) Copia simple de oficio No. DGRHAP-RC-No 00518, de fecha 06 de noviembre de 2003, suscrito por el Licenciado José Antonio Antor Fumero, en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido a la ciudadana Enela Moreno. (folio 138).

En relación a la referida prueba, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

4) Inspección Judicial en la Dirección de Personal del Hospital Dr. A.P., a los fines de dejar constancia de su expediente laboral.

En relación a la referida prueba, este Juzgado no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto, por cuanto la misma fue declarada inadmisible en auto de fecha 18 de octubre de 2007.

5) Testimonial del Dr. A.H., a los fines de ratificar el contenido y firma de la certificación medica de fecha 28 de enero de 2004.

Observa este Juzgado que la referida documental fue ratificada vía testimonial, en consecuencia de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil se le otorga pleno valor probatorio.

6) Testimoniales de los ciudadanos A.S., J.M., F.V. y León Ocando.

En cuanto a la testimonial del ciudadano A.S.P., titular de la cédula de identidad No. 7.601.255, este Juzgado observa que la misma fue evacuada en fecha 05 de noviembre de 2007, por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 396-400).

Al respecto observa esta Juzgadora, contradicciones entre el escrito libelar y la referida testimonial, por cuanto el testigo en cuestión aporta hechos, que no fueron esgrimidos por la parte actora, vale decir, manifiesta enfrentamientos entre la Policía Regional y el ciudadano querellante, hechos estos que al no ser alegados en el escrito inicial escapan del debate probatorio, razón por la cual se desestima la referida testimonial.

En cuanto a la testimonial Leon Adafel Ocando Fuenmayor, titular de la cedulad de identidad No. 4.529.111, este Juzgado observa que la misma fue evacuada en fecha 06 de noviembre de 2007, por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 413-416).

Al respecto, observa este Juzgado que el ciudadano Leon Adafel Ocando, contestó entre otras preguntas la siguiente “…2.- Diga el testigo como es cierto que labore para los institutos Venezolanos de los Seguros Sociales específicamente en el Hospital A.P. COMO DIERECTOR DE PERSONAL desde el 6 de Noviembre del año 2.0003 y hasta el 1 de marzo del año 2.004 dando razón fundada de su dicho. Contesto: si es cierto y me consta por que tuve la causa de un cliente de nombre E.D., Medico Otorrinolaringologo, quien me manifestó que no obstante de estar laborando durante 3 años para el referido instituto no se le quería ingresar, me manifestó que con fecha 6 de noviembre del año 2003 había sido designado al Doctor J.G.d.M. le plante la situación y manifestó que iba a averiguar los motivos por lo cual no se le daba ingreso y que siguiéramos conversando o que me llamaba para mantenerme informado, posteriormente cuando ene.(sic) Mes de febrero comencé a llamarlo por teléfono me dijo que estaba suspendido que se reintegraba le 1 de marzo del año 2.004, cuando fui a conversar con el ciudadano J.G. ,e conseguí con una situación irregular donde varias patrullas y policías regional no se le permitiera su ingreso, me acerque a uno de los policía regional a quien conozco y le manifesté el por que de esa situación irregular, y me manifestó que había recibido intrusiones de la Directora del Instituto para que no le permitiera la entrada(…)”

De la referido testimonial, se puede observar en primer lugar que el testigo conoce los hechos por que le fueron referidos, vale decir, le consta que es cierto que el ciudadano J.G.P. había sido designado en fecha 06 de noviembre de 2003 como Director de Personal, por cuanto el ciudadano E.D. se lo manifestó; asimismo le consta que la Directora del Instituto había girado Instrucciones para que no se le permitiera la entrada al ciudadano J.P. , por cuanto uno de los policías presente que conocía se lo manifestó

En segundo lugar se observa igualmente, que el testigo en su declaración no manifiesta a donde no se le permitía el ingreso al ciudadano J.G.P., ni tampoco señala que fecha ocurrió la supuesta situación irregular.

En razón de del análisis realizado este Juzgado desecha la referida testimonial.-

En relación a las testimoniales de los ciudadanos J.M. y F.V., este Juzgado no encuentra materia probatoria sobre la cual resolver, por cuanto mediante diligencia de fecha 06 de noviembre de 2007, el abogado actor desitió de las mismas.

Así mismo, la abogada Ilva Sanguino en representación del Instituto querellado promovió las siguientes pruebas:

7) Invocó el merito favorable de los autos.

Al respecto, el Tribunal considera improcedente la referida promoción por cuanto el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en si mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

8) Copia Simple de nomina de personal.

Las referidas copias, fueron impugnadas por la parte querellante mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2007.

Al respecto, es preciso traer a colación el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo de las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos se tendrán como fidedignas si no fueran impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

En efecto, el referido artículo, en primer lugar establece la posibilidad de que las partes puedan presentar copias simples de instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las cuales se tendrían como fidedignas en tanto y en cuanto la contraparte no las impugne, asimismo establece la norma que impugnada como fuera la copia fotostática que se presente, la parte que quiera hacer valer el instrumento, podría solicitar la prueba de cotejo, o presentar original o copia certificada del documento impugnado.

En este contexto, se aprecia que la abogada Ilva Sanguino, al momento de presentar su escrito promoción de pruebas, consignó copia simple del “…de las NOMINAS DE PERSONAL, del Hospital A.P. dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, signadas con la letra “A”, de los meses Noviembre y Diciembre año 2003, Enero y Febrero del año 2004, en las cuales se encuentra registrado el personal de dicho Hospital”..

Así las cosas, observa esta Juzgadora que de actas no se evidencia constancia alguna de que dichas nominas fueran presentadas en original o en copia certificada; por lo que una vez impugnadas las mismas, debía la parte que quería hacerse valer del mismo, consignar o bien el original o copia certificada del mismo, o en su defecto promover la prueba de cotejo, sin embargo la parte querellada no realizo ninguna de las actuaciones anteriores, y mantuvo una aptitud pasiva que obra en contra de ella, en consecuencia resulta procedente la impugnación de poder realizada, en consecuencia, esta Juzgadora desestima la referida documental, y en consecuencia no le otorga valor probatorio en esta incidencia. Así se decide.

9) Prueba de Informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó se requiera al Hospital Dr. A.P., que informe si el ciudadano J.E.G.P., tiene expediente como empleado de esa Institución, y si aparece en las nóminas de personal administrativo como empleado del Hospital.

En cuanto a la referida prueba de informe solicitada, el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenado notificar y proveer de lo solicitado al Director del Hospital A.P..

En fecha 30 de abril de 2008, fue recibido oficio S/N de fecha 28 de febrero de 2008, proveniente del Hospital Dr. A.P., suscrito por su Director el Dr. H.S., por medio del cual informa a este Juzgado que según una revisión practicada en los archivos del Departamento de Recursos Humanos del referido Hospital, se pudo constatar que en los mismos no existe expediente como empleado del ciudadano J.E.G.P..

Así las cosas, este Juzgado observa que la mencionada prueba emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo.

10) Prueba de Informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó se requiera a la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, que informe si el ciudadano J.E.G.P., tiene o tuvo cuenta nómina por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En relación a la referida prueba de informe, el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenado notificar y proveer de lo solicitado al Gerente de Banesco Banco Universal. No obstante, la referida prueba no fue evacuada, razón por la cual el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto.

11) Prueba de Informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó se requiera a la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que informe si el ciudadano J.E.G.P., tiene expediente como empleado de esa Institución, y si aparece en las nóminas de personal administrativo como empleado del Hospital.

En cuanto a la referida prueba de informe solicitada, el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenado notificar y proveer de lo solicitado al Director de la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En fecha 15 de noviembre de 2007, fue recibido oficio No. 5225 de fecha 14 de noviembre de 2007, suscrito por Dr. A.P., en su condición de Jefe Regional de Occidente, mediante el cual informa lo siguiente: 1) que el ciudadano J.E.P.G., no se encuentra inscrito por la Institución que representa ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); y 2) que el referido ciudadano estuvo Inscrito ante el referido Instituto por la empresa MF DIRECCIÓN GENERAL, No. Patronal D19816022, con fecha de egreso 30-10-1981, con estatus de cesante. (Folio 384)

En relación a la referida prueba de informe, el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenado notificar y proveer de lo solicitado al Gerente de Banesco Banco Universal. No obstante, la referida prueba no fue evacuada, razón por la cual el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto.

12) Inspección Judicial a los fines del que el Juzgado se constituya en el Departamento de Archivo de este Despacho.

En relación a la referida prueba, este Juzgado no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto, por cuanto las mismas fueron declaradas inadmisibles en auto de fecha 18 de octubre de 2007.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Previo al pronunciamiento del fondo del presente asunto, considera este Juzgado conducente pronunciarse en cuanto a la competencia para conocer la presente querella; y al efecto observa, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

(…)

(Resaltado del Juzgado).

Así las cosas, siendo que el caso de autos, se circunscribe a reclamaciones formuladas por un aspirante a ingresar a la función pública, por supuestos hechos perpetrados por la administración pública, en concordancia con la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública; este Juzgado se declara competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

Determinada la competencia para conocer el presente caso, este Juzgado entra a conocer sobre la querella interpuesta y a tal efecto observa que:

Alega la parte querellante que comenzó a prestar servicios en fecha 06 de noviembre de 2003, como Jefe de Personal (encargado) en el Hospital Dr. A.P.; hasta el día 01 de marzo de 2004, fecha esta en la cual se le negó el acceso a su sitio de trabajo, luego de reincorporarse por reposo médico.

Al respecto arguyó la representación del Instituto demandado que si bien el ciudadano J.E.G.P., “…en ningún momento fue contratado…”, tal como se evidencia del oficio DERHAP-RC-N° 005182 de fecha 06-11-2003 el cual expresa que “Así mismo le comunico que se continuarán realizando los trámites pertinentes para su debida contratación”, los cuales “no se efectuaron”, por cuanto “…el no ejerció el tiempo requerido para que lo contrataran como Jefe de Personal del mencionado Hospital…”.

Así las cosas, resulta importante destacar el contenido del oficio No. DGRHAP-RC-No 005182, de fecha 06 de noviembre de 2003, suscrito por el ciudadano Lic. José Antonio Antor Fumero, en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, el cual es del siguiente tenor (folio 07 y 137):

DGRHAP-RC-No. 005182

Caracas. 06 NOV 2003

Ciudadana (o)

J.G.

C.I. No. V- 4.526.711

Presente

Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que a partir de la presente fecha cumplir funciones como JEFE DE PERSONAL (Encargad), en el Hospital Dr. A.P..

Asimismo le comunico que se continuaran realizando los tramites pertinente para su debida contratación

De la anterior documental, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, se colige que a partir del día 06 de noviembre de 2003, el ciudadano querellante, comenzó a cumplir funciones como JEFE DE PERSONAL (Encargado), en el Hospital Dr. A.P.; y que los trámites para su debida contratación –a partir de la referida fecha 06/11/2003- se continuarían realizando, es decir, para la referida fecha su situación contractual se encontraba en trámite.

En este, sentido, alega el querellante que en fecha 01 de marzo de 2004 “…luego de (reincorporarse) por reposo medico, como consta de récipe medico que se acompaña a este escrito, se (le negó) el acceso a la Oficina…”, por su parte la querellada alega, que “…no tiene explicación alguna dicho alegato, si él ejerció las funciones de jefe de personal, nunca fue contratado, el no ejerció el tiempo requerido para que lo contrataran como jefe de Personal del mencionado Hospital Dr. A.P. dependencia del I.V.S.S.”.

Así las cosas, efectivamente, observa esta Juzgadora que de actas, no se evidencia que el ciudadano querellante, haya sido efectivamente contratado para desempeñarse como Jefe de Personal del Hospital Dr. A.P., por el contrario tal y como lo manifiesta el Instituto querellado, se colige claramente del oficio No. DGRHAP-RC-No 005182, de fecha 06 de noviembre de 2003, que la contratación del ciudadano J.G.P., estaba siendo tramitada, no existiendo en actas nombramiento alguno del cual se desprenda que efectivamente el ciudadano querellante fue nombrado como JEFE DE PERSONAL DEL HOSPITAL DR. A.P..

En este punto, resulta importante destacar el contenido del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual define como funcionario público a “…toda persona natural que, en virtud de un nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. (Negrillas del Juzgado)

Así mismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, señaló lo siguiente “…el funcionario público es quine cumple la función pública, la persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio; en otras palabras, es un agente del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanentemente o accidentalmente del ejercicio de la función pública, bien por elección popular o por nombramiento de la autoridad pública competente”. (Negrillas del Juzgado).

Por otro lado, establece el artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de su cargo son otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Negrillas del Juzgado)

En razón de las normas citadas, queda desestimado por esta Juzgadora la pretensión del querellante referida a que se ordene su remoción del cargo de Jefe de Personal, por cuanto “…siendo funcionario de libre nombramiento y remoción, era debe impretermitible conforme a nuestra legislación, de las autoridades competentes producir (su) remoción y retiro, comunicándose dicha decisión…”, en virtud de que no discurre de actas medio probatorio alguna del cual se desprenda que el ciudadano querellante haya sido nombrado como JEFE DE PERSONAL DEL HOSPITAL DR. A.P., y que haya desempeñado el referido cargo de forma remunerada y permanente; sino por el contrario se evidencia de actas que su nombramiento se encontraba en trámites y que no se materializó su nombramiento en virtud del que el mismo no se desempeñó el tiempo requerido para ello; razón por la cual mal podría la administración remover de un cargo a una persona que nunca fue nombrado para desempeñar. Así se declara.-

No obstante lo anterior, esta Juzgadora no pasa por alto, que el querellante solicita se ordene su “…remoción y retiro del Cargo de Jefe de Personal del Hospital A.P.…”.

En este orden de ideas, resulta necesario, en primer lugar, hacer referencia a las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal.

La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.

De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.

En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

En consonancia con lo expuesto, no se observa de actas que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que resultaría a toda luces improcedente el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del ciudadano demandante del Organismo querellado. Así se declara.-

Por último solicita el querellante de conformidad con los artículos 23, 24, 25 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que le sean cancelados “…los sueldos o salarios que (le) pertenecen desde su ingreso, el día 06 de noviembre de 2003 hasta (su) remoción y retiro efectuado con las formalidades y limitaciones establecidas en la Ley motivado a que no han sido abonadas las remuneraciones correspondientes al cargo…”, al efecto, este Juzgado considera pertinente citar el contenido de los artículos invocado por la parte actora, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.

Artículo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo.

Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado.

Artículo 25. Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva

.

Artículo 28. Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.

Los citados artículos, se encuentran en el Capítulo II referidos a los Derechos de los Funcionarios o Funcionarios Públicos. Ahora bien, siendo el caso de auto, tal como se ha señalado a lo largo de esta decisión, que de actas no se evidencia nombramiento del ciudadano querellante para desempeñar el cargo de Jefe de Personal del Hospital Dr. A.P., constando solamente que se encontraba en trámite el nombramiento del mismo, es decir, que el ciudadano J.G.P., no detentaba la condición de funcionario público, resulta improcedente la pretensión del querellante. Así se declara.-

Por las razones expuestas este Juzgado declara SIN LUGAR la demanda incoada.-

IV

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara en los siguientes términos: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el abogado J.G.P., en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

No hay condenatoria en costas para la parte perdidosa en juicio en virtud del principio de igualdad de las partes en el proceso, y por gozar la recurrida del privilegio establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 64.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 10260