Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 24 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 24 de marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO: BP01-R-2008-000237

PONENTE: Dra. G.C.M.C.

Se recibió recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado C.E.G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por esta Representación Fiscal, en la causa seguida al ciudadano FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO.

Dándosele entrada en fecha 22 de enero de 2009, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C. y con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

...Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…con finalidad de ejercer formalmente como en efecto lo hago, el correspondiente RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13-11-08, en la cual declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral I numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó, la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por esta Representación Fiscal….

Invoco el contenido del Artículo 447, ordinal 2 de Código Orgánico Procesal penal….

En su pronunciamiento la juzgadora expuso entre otras cosas lo siguiente: Cito “PRIMERO:”….relación a la solicitud de excepción propuesta por la defensa de acuerdo al articulo 28 literal I numeral 4ª, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, fue promovida ilegalmente por flagrante violación de los principios del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, contenidos en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, este tribunal de la revisión de las actuaciones observa que la defensa en la audiencia de presentación del detenido realizada en fecha 28-10-07, solicito al Ministerio Público, una serie de diligencias de investigación que fueron posteriormente ratificadas mediante escrito recibido por la vindicta publica en fecha 05-11-07, donde solicitara la realización de actas de entrevista a varios ciudadanos haciendo caso omiso la representación Fiscal en este sentido; circunstancia esta que motivo a la defensa a requerir del Tribunal de Control en fecha 27-02-08, la misma solicitud a los fines de instar al Ministerio Público, a cumplir con las diligencias solicitadas por ante su despacho, a tal efecto este tribunal mediante auto de fecha 03-03-2008 acuerda remitir el presente asunto a la Fiscalia Noveno del Ministerio Público, instando a ese despacho a la practica de las diligencias solicitadas por la defensa de confianza del imputado, evidenciándose que en fecha 02-07-2008, el Ministerio Público, presenta escrito acusatorio sin emitir providencia alguna respeto a los pedimentos efectuados por la defensa y que fueron ordenados por el Tribunal de control en la fechas antes señaladas, no constando en el expediente ningún auto que justificara los motivos por los cuales se omitieran dichos requerimientos…..(omisis)…. Por todos los fundamentos antes expuesto este Tribunal de Control Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley decreta CON LUGAR la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal I numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, fue promovida ilegalmente, por franca violación a los principio del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Contenidos en los artículos antes mencionados, por consiguiente se decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por el Ministerio Público, cursante a los folios 72 al 74, de conformidad con los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO:…… De igual manera se acuerda mantener las medidas cautelares decretadas en este tribunal FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO, los fines de garantizar las resultas del proceso……finalmente se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalia Novena del Ministerio Público, a los fines de corregir la omisión de las practicas de las diligencias solicitadas….”

En relación a ello es de hacer notar que si bien es cierto se omitió la practica de ciertas diligencias solicitadas por la defensa de confianza, no es menos cierto que la defensa del imputado de autos tenia la oportunidad de promover dichos testimonios a los fines de ser evacuados en el Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 de nuestra norma adjetiva penal….

Cabe destacar que el articulo antes citado establece la oportunidad que tienen las partes para promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y público para fundamentar su pretensión, limitándose la defensa del imputado a señalarlos al ministerio Público para la práctica de dicha prueba mas omitió la promoción de dichos testimonios al Juicio Oral y Público para desvirtuar la acusación Fiscal.-

Por otra parte ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, cabe señalar que esta Representación Fiscal cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los elementos constitutivos del escrito acusatorio, estimando que la investigación proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, que habían suficientemente elementos de convicción para estimar la participación de imputado FERNANDO DROBE CEDEÑO LUGO en el hecho calificado, fundamentos estos debidamente señalados en el escrito acusatorio, como lo fueron los testimonios de los funcionarios actuantes, y testigos presénciales de la incautación de la sustancia, al imputado de autos, igualmente la declaración de los expertos que realizaron el respectivo dictamen pericial a la sustancia incautada.-

Finalmente solicito a la Corte de Apelaciones, sea admitido el presente recurso y declarado CON LUGAR, reponiendo la causa al estado de la celebración de la respectiva audiencia preliminar….

CONTESTACION DEL RECURSO

El Abogado N.C.D., actuando en este acto con el carácter de Defensor del ciudadano FERNANDO DROBE CEDEÑO LUGO, mediante escrito constante de tres folios útiles dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes:

…N.C.D., abogada en ejercicio…ANTE USTEDES….OCURRO, EXPONGO Y SOLICITO LO SIGUIENTE: Por cuanto me he enterado que fue ordenado mi emplazamiento, debido a que la Fiscalía Novena, apelo de la decisión de Tribunal de control Sexto de esta Jurisdicción…..en este acto me doy por emplazado y procedo a presentar a su consideración los siguientes alegatos al respecto:

PRIMERO

Estoy de acuerdo parcialmente con dicho dictamen del Tribunal A QUO; conforme en cuanto a la declaratoria con lugar de la excepción que propuse en base a lo preceptuado en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por la flagrante violación a los Principios del Debido Proceso, de Derecho a la Defensa e igualdad entre las partes contenidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las diferentes disposiciones del C.O.P.P., QUE EXPUSE EN MI ESCRITO QUE RIELA A LOS FOLIOS DE 94 AL 104 DE LOS AUTOS EN CUESTIÒN, EL CUAL RATIFICO Y DOY COMO REPRODUCIDO Y QUE FORME PARTE DE ESTE ESCRITO EN TODO SU CONTENIDO, POR PARTE DE LA Fiscalía Novena del Ministerio Público, la cual presumo no puede alegar su propia torpeza y desidia…..como su actitud contumaz a no practicar ninguna de las diligencia solicitadas, ni siquiera respondió por escrito los motivos por los cuales consideraba que no eran necesarios hacerlos como se lo ordena la Ley; ustedes pueden corroborar en el expediente en cuestión que en el acto de presentación del detenido se le pidió al Fiscal 9ª que hiciera diligencias, después mediante escrito se le volvió a solicitar que las practicara, ante la rebeldía de dicha Fiscalía, se le participó al Tribunal de la causa lo acontecido al respecto y se le pidió que instara la a Fiscalía quien continuó con su actitud contumaz y reacia a averiguar la verdad verdadera de los hechos y presentan acusación;….

Por supuesto que ante nuestros oportunos alegatos al respecto, no le queda otra, aún en contra de su voluntad, a la Juzgadora A QUO que declarar con lugar la excepción planteada y decretar la nulidad absoluta de la acusación Fiscal contra mi defendido, como se evidencia de los autos. Desconozco las razones y motivos en los cuales la Fiscalía recurrente se sustenta para apelar de dicha declaratoria de nulidad; a todo evento, la impugno, la rechazo, niego y contradigo, tanto en los fundamentos de derecho como en los hechos en los cuales se basa para la misma, pues considero que la recurrente Fiscalía 9ª, ha violado y está violando con su proceder a priori y posterior a la providencia dictada por el Tribunal A QUO, los artículos: 2, 3, 7, 19, 21, 22, 25, 49 y 285 de nuestra Carta Magna: igualmente los artículos 01, 12, 13, 19, 102, 104, 108, 125, 190, 191, 281, 282, 305, 309 entre otros del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, los Artículos 2, 3, 10, 11, 12, 14, 16, 31, 36, 37, 51 y 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…..tal como ustedes lo podrán constatar al hacer un estudio del mencionado expediente, con lo cual estarán de acuerdo los integrantes de la Corte de Apelaciones, por ende, desecharan dicha apelación decretándola SIN LUGAR, confirmando parcialmente el fallo dictado por el Tribunal de la Causa…..

SEGUNDO

No estoy de acuerdo ni comparto por otra parte de dicho dictamen con lo acordado en cuanto a que niega la libertad plena de mi defendido y le mantiene las medidas cautelares decretadas; no puedo estar de acuerdo con ello pues va en contravención a lo preceptuado en el Còdigo Adjetivo Penal al respecto, es decir “altera las reglas del juego”….

Por lo expresado con antelación es que formalmente LE SOLICITO A LA CORTE DE APELACIONES DE ESTA ENTIDAD FEDERAL QUE, previa las formalidades legales pertinentes, ACUERDE Y ORDENE LO CONDUCENTE A FIN DE CORREGIR LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE LA CAUSA EN CUENTO A DECRETAR LA LIBERTAD PLENA DE FERNANDO DROBE CEDEÑO LUGO, sin ninguna restricción , por esta causa, IPSO IURE, que es lo que procede al confirmar los MAGISTRADOS A QUEM la nulidad absoluta de la acusaciòn Fiscal, al verificar y comprobar la violación al debido proceso por la Fiscalìa actora, por ende, se reafirma con lugar la excepción 4ta del Artìculo 28, IBIDEM, cuyo efecto ipso facto es el sobreseimiento de la causa; quedando con esto subsanado el error cometido en el dispositivo de la decisión del Tribunal Sexto de Control…

(Sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

...En consecuencia este Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui , Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal PRIMERO: En relación a la solicitud de excepción propuesta por la defensa de acuerdo al articulo 28 literal i numeral 4ª, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Acusación interpuesta por el Ministerio Público, fue promovida ilegalmente por flagrante violación de los principios del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, contenidos en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, este tribunal de la revisión de las actuaciones observa que la defensa en la audiencia de presentación del detenido realizada en fecha 28-10-07, solicito al Ministerio Público, una serie de diligencias de investigación que fueron posteriormente ratificadas mediante escrito recibido por la vindicta publica en fecha 05-11-07, donde solicitara la realización de actas de entrevista a varios ciudadanos haciendo caso omiso la representación fiscal en este sentido; circunstancia esta que motivo a la defensa a requerir del tribunal de control en fecha 27-02-08, la misma solicitud a los fines de instar al Ministerio Público, a cumplir con las diligencias solicitadas por ante su despacho, a tal efecto este tribunal mediante auto de fecha 03-03-2008 acuerda remitir el presente asunto a la Fiscalia Noveno del Ministerio Público, instando a ese despacho a la practica de las diligencias solicitadas por la defensa de confianza del imputado, evidenciándose que en fecha 02-07-2008, el Ministerio Público, presenta escrito acusatorio sin emitir providencia alguna respeto a los pedimentos efectuados por la defensa y que fueron ordenados por el tribunal de control en la fecha antes señalada, no constando en el expediente ningún auto que justificara los motivos por los cuales se omitieran dichos requerimientos, siendo fijado por este tribunal la audiencia preliminar en fecha 03-07-08, en tal sentido este tribunal de control destaca el contenido del articulo 25 de la constitución Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de actos nulos y responsabilidad de funcionarios y tal efecto consagra que todo acto dictando en el ejercicio del poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución y la ley es nulo, igualmente el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio y Garantía del Juicio Previo y Debido Proceso, si salvaguardar a todos los Derechos y Garantías consagrados en la Constitución, las Leyes, los Tratados y Acuerdos internacionales, suscritos por la republica, cabe destacar además que los artículos 12, 13 y 18 de la referida Ley Adjetiva penal, establecen los Principios de Defensa e Igualdad entre las partes, Finalidad del Proceso y Contradicción, señalando que la defensa es un derecho inviolable en todo grado del proceso, corresponden e a los jueces garantizarlo sin preferencias y desigualdades, cuyo proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del derecho y es finalidad deberá atenerse el juez adoptar su decisión; el proceso tendrá carácter contradictorio, es importante además señalar los artículos 102 al 104 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la buena fe sanción y judicial señalan que las partes deben litigar con buena fe, evitando planteamientos dilatorios cualquier abuso que este código le confiere, preciso es destacar además que los artículos 190, 191, 195 y 196 de la referida ley adjetiva penal establecen como principios que no podrán ser apreciadas para fundar una judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contraversión o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en ese Código, la Constitución, las Leyes y tratados internacionales, asimismo se consideran nulidades absolutas a que las referentes a la representación del imputado en los casos y en las formas que ese código establezcan o las que expliquen inobservancia o violación de Garantías igualmente cuando no sea posible sanear un acto y se traté de casos de convalidación, el Juez deberá decretar su nulidad por acto razonado, en tal sentido observa el tribunal que las omisiones ocurridas por el Ministerio Público, a ser caso omiso al pedimento de la defensa en ningún momento fueron convalidados por esta ultima ya que se observa de las actuaciones que los requerimientos fueron ratificados ante el Ministerio Público, como al tribunal de control, ordenándose por este despacho la practica de los mismos, siendo igualmente omitidos por la vindicta publica, en tal sentido los artículos 280 al 282 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que en dicha fase tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos de los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; que el Ministerio Público, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para inculparle y a los jueces les corresponde controlar el cumplimento de las Garantías fundamentales de la misma manera el imputado y sus representantes legales, de acuerdo a los artículos 305 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán solicitar al fiscal la practica de las diligencias para claridad de los hechos, en tal sentido este tribunal invoca además Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación penal de fecha 11-01-02, ratificada posteriormente en diversas decisiones que establecen la nulidad de los actos procesales, cuando se produzcan en contraversion o inobservancia de la constitución y de nuestra Ley Adjetiva Penal, principio que a de seguir durante las etapas del proceso e inclusive mas allá de la sentencia definitivamente firme. Por todos los fundamentos antes expuesto este Tribunal de Control Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley decreta CON LUGAR la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal i numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, fue promovida ilegalmente, por franca violación a los principio del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Contenido en los artículos antes mencionados, por consiguiente se decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por el Ministerio Público, cursante a los folios 72 al 74, de conformidad con los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la oposición que hiciera la defensa en este acto respeto la las pruebas documentales y testimoniales ofrecidas en la fase de investigación del Ministerio Público, solicitando a su ves la nulidad de todas las actuaciones policiales, este tribunal decreta sin lugar el pedimento toda ves que los argumentos que lo sustenta estaba basados en un análisis exhaustivo efectuado por esa representación imposibilitando a este tribunal efectuar un análisis de evaluación a cada uno de los elementos probatorios surgidos en la fase de investigación, y conforme primer aparte del articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece que no procederá la nulidad por defecto insustanciales en la forma y que solo podrán anularse actuaciones fiscales las diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren al interviniendo un servicio irreparable con. De igual manera se acuerda mantener las medida cautelares decretadas en este tribunal FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO, los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo desestimado el pedimento a la defensa de decretarle la libertad a su representado…..

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El 22 de enero de 2009, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C. y con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 30 de enero de 2009, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente el 16 de febrero de 2009, se dictó auto acordando solicitar la causa principal signada con el Nº BP01-P-2007-004455, al Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.

En fecha 16 de marzo de 2009, fue recibida la causa ut supra identificada.

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, el Fiscal Noveno auxiliar del Ministerio Público de este Estado, impugnando la decisión proferida por el Juzgado Sexto en fecha 13 de Noviembre de 2008 en funciones de Control del Circuito judicial Penal con sede en esta ciudad; tal impugnación es ejercida a fin de refutar la mentada decisión, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual el a quo declaró la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio consignado por esa Representación Fiscal en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en la referida fecha, declarando con lugar la excepción interpuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Como punto previo a la presente resolución, estima necesario este Tribunal Colegiado, puntualizar el recorrido del procedimiento que se ventiló en el caso sub examine, antes de ingresar en esta Instancia Superior, a lo cual se arribó luego del análisis de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2007-004455. A tal efecto, constata este Tribunal de Alzada, que en fecha 27 de octubre de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, adscrita a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, actuaciones presentadas por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, en contra de del ciudadano FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO, por la presunta participación de éste en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; correspondiéndole conocer por distribución del sistema Juris 2000, el escrito en cuestión, al Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Por decisión de esa misma fecha, se acordó la libertad por aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, debiendo presentar dos (2) fiadores para acceder a la libertad, siendo materializada la misma el 21 de noviembre de 2007.

El 27 de febrero de 2008, el Abogado N.C.D., en su condición de defensor de confianza del mentado imputado interpuso escrito ante el Tribunal a quo, en el que solicita que se inste a la Fiscalía Novena del Ministerio Público a que realice las diligencias requeridas o que indique la razón por la cual no ha dado respuesta a las mismas.

El 3 de marzo de 2008, el Tribunal de la causa dicto auto el cual es del tenor siguiente:

…Visto el contenido del escrito que antecede mediante el cual el Dr. N.C.D., en su carácter de Defensor de Confianza del imputado de autos FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO, informa a este Tribunal que el representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico a la practica de una serie de diligencias solicitadas en el presente asunto por ante ese Organismo, este Tribunal acuerda: PRIMERO: En virtud que el asunto se encuentra en fase preparatoria y no ha sido presentado acto conclusivo, remitir el asunto a la Fiscalia del Ministerio Publico. SEGUNDO: Instar a la Representación de la Vindicta Pública a la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa ante ese Organismo y en el escrito que antecede. TERCERO: En caso de considerar que la practica de las mismas no sea procedente, pronunciarse al respecto, a los fines de dar cumplimiento al principio del debido proceso e igualdad de las partes. Remítase con oficio…

El 2 de julio de 2008, el representante del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del tantas veces citado imputado, atribuyéndole el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fijándose Audiencia Preliminar para el día Jueves 31 de julio de 2008.

El 22 de julio de 2008, el Abogado defensor del imputado FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO, presentó su escrito de defensa conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal establecido para tal fin, esto es, dentro de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado la celebración del acto procesal antes mentado.

El 13 de noviembre de 2008, se celebró la Audiencia Preliminar en presencia de todas las partes, y en dicho acto la Juez de la recurrida consideró los siguientes aspectos:

…CON LUGAR la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal i numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, fue promovida ilegalmente, por franca violación a los principio del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Contenido en los artículos antes mencionados, por consiguiente se decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por el Ministerio Público, cursante a los folios 72 al 74, de conformidad con los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Así lo expresa la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. L.E.M.L. en fallo Nº 1427 del 26 de julio de 2006.

Como se puede apreciar, uno de los elementos claves en la indagación es el de recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional al respecto ha dicho

que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sent. 1500 03-08-2006)

Por otra parte, tal y como lo dispone el artículo 191 de nuestro código adjetivo, serán consideradas nulidades absolutas, las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código lo establezca, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión impugnada, basó la nulidad de la acusación, en la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas por la defensa del imputado, al considerar que el Ministerio Público no había realizado una serie de diligencias que le habían sido peticionadas por el imputado y su defensor.

El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al imputado entre otras cosas, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen así como a solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido.

Igualmente en el artículo 28 ibidem, le otorga la facultad de oponerse a la persecución penal a través de las excepciones.

De tal manera que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

No obstante lo anterior, se destaca que la acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio del mismo, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona, destruyendo así la presunción de inocencia de la cual está revestido dicho sujeto.

Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto del resultado de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio.

En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita, y sin violar los derechos y garantías constitucionales del imputado.

El Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar, y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

Se destaca que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, (la acusación); el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las puntualizaciones antes descritas, se observa que, el Tribunal de Primera Instancia al no admitir las pruebas testimoniales que el Abogado de confianza oportunamente ofertó en su escrito de defensa a saber: C.J. BOGOTTI; D.M.; M.M.; J.E.F. y ADELMIR J.A., para ser evacuadas en Juicio Oral y Público, violó en criterio de esta Alzada, el derecho a la defensa que le asiste al acusado, quien promovió dentro del lapso legal establecido en el artículo 328 de la norma adjetiva penal las testimoniales de las personas ut supra referidas, entendiéndose que el legislador previó en el precitado artículo la oportunidad con limite de tiempo, que tienen las partes, para la interposición por escrito de los actos numerados en el mismo. En el caso que hoy nos ocupa, el de promoción pruebas de la defensa del hoy encausado, concluyéndose al efecto, que el lapso para la promoción de tales actos resultó ser hasta 5 días antes de la audiencia preliminar, tal como lo hizo la defensa de marras, obviando la recurrida pronunciarse respecto a las mismas, sin tomar en consideración que habían sido promovidas oportunamente para ser producidas en el Juicio Oral y Público; pues no era lo mas ajustado a derecho anular la acusación fiscal la cual cumple a cabalidad con los requisitos del artículo 326 ejusdem, si no admitir o no la acusación presentada con las pruebas ya mencionadas y las demás que habían sido ofertadas.

Concluyéndose con que la decisión hoy apelada, inobservó la aplicación del artículo 330 ibidem, y afectó toda la investigación realizada por el Ministerio Público, declarando su nulidad absoluta y ordenando una nueva investigación, sin percatarse que pueden existir pruebas irrepetibles de carácter técnico, que no podrán ser efectuadas, porque las circunstancias fácticas pueden variar en tiempo y espacio.

Por lo que en nuestro criterio no está configurada la supuesta violación de garantías y derechos constitucionales del imputado, para decretar la nulidad de la acusación, por tanto la decisión apelada debe ser revocada ordenándose la celebración de nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que pronunció el fallo apelado, para que se pronuncie sobre la admisibilidad o no de las pruebas presentadas por la defensa y la acusación fiscal.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada considera que tal incumplimiento, por parte de la Juez de Primera instancia ocasiona indefectiblemente la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de noviembre de 2008, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose incólume la Acusación presentada el 2 de julio de 2008, por el Fiscal 9° del Ministerio Público.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que la razón asiste al recurrente, al haberse evidenciado por parte de la recurrida violación al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Anzoátegui. Se ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por esta Representación Fiscal, en la causa seguida al ciudadano FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se pronuncie sobre la admisibilidad o no de las pruebas presentadas por la defensa y de la acusación y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrado Justicia y por Autoridad de la Ley declara, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Anzoátegui. Se ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la excepción interpuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio consignado por esta Representación Fiscal, en la causa seguida al ciudadano FERNANDO DROVE CEDEÑO LUGO. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se pronuncie sobre la admisibilidad o no de las pruebas presentadas por la defensa y de la acusación y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

Dra. GILDA MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZ SUPERIOR

Dr. C.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. G.S. RONDÓN