Decisión nº WP02-R-2015-000074 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 11 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de abril de 2015

204º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-000295

Recurso WP02-R-2015-000074

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.M., en su condición de Defensor Público Décimo Penal en Fase de Proceso de los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D., titulares de la cédula de identidad Nºs. V-24.182.673 y V-24.178.565 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fechas 23/01/2015, mediante la cual DECRETO en contra de los mencionados imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como COAUTORES en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Kelvis Delgado, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Abogado R.J.M.P., en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario en Fase de P.d.E.V. de los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado (sic), sin estar satisfecho los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, no existe ninguna prueba (sic) técnica que comprometa la responsabilidad de mí asistido (sic), y que justifique su detención judicial. De la revisión de las actas que bien seguro la defensa, ustedes analizaran; se desprende, que no consta en autos elementos de convicción que permitieran al Juez A-Quo, ratificar la medida privativa de libertad, por considerar, como lo manifesté en la audiencia de presentación que NO existen testigos presenciales que puedan acreditar que misi (sic) patrocinados haya (sic) participado de alguna manera en la comisión del delito imputado, y en lo que respecta a la supesta (sic) testigo sobre los cuales hace mención la representación fiscal, de nombre M.K., la cual es totalmente contradictoria con la declaración, ya que la supuesta testigo (sic) manifiesta haber observado a varios ciudadanos disparando, ante tal evidente contradicción y por cuanto hasta este momento no consta ningún elemento que adminiculado a la contradictoria declaración que permita lograr satisfacer los extremos legales contenidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, Ciudadanos (sic) Magistrados, el derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mis defendidos sobrepasa las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparencia de los imputados al proceso, en el presente caso señaló la juez de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias (sic) de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma…cabe destacar que mis representados tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicaron al momento de la celebración de la audiencia para oír a los imputados…Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 23/01/2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD, a favor de los ciudadanos: E.J.M.H. y A.J.D.D.…

Cursante a los folios 1 al 8 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó las decisiones impugnadas, la primera en fecha 23 de enero de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Considerando que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1o, 2o y 3° (sic) y 237, numerales 2o, 3o (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como el delito (sic) de CO¬AUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, del Código Penal, precalificación fiscal que acoge el tribunal considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados como delito según las actuaciones que cursan al expediente y que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. Igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D., en la perpetración del mismo, lo cual se desprende de las actuaciones aportadas por la representación fiscal y que fueron analizadas por este jurisdicente, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos delictivos. Tomando en cuenta a su vez la magnitud del daño causado, como lo es pretender quitarle la vida a una persona, y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de gran severidad, elementos que hacen presumir el peligro de fuga, en caso de acordársele una medida menos gravosa, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados E.J.M.H. y A.J.D.D., plenamente identificados al inicio de la presente acta. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones e imposición de medidas cautelares menos gravosas interpuesta por la defensa. SEGUNDO: Se ordena seguir la presente causa mediante las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se designa como centro de reclusión el Centro Penitenciario del Estado Aragua (Tocorón), por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de encarcelación y oficio; CUARTO: Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral, los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante en esta misma fecha será dictado el auto fundado conforme lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 29 al 32 de la causa principal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la participación de sus representados en el hecho atribuido por el Ministerio Público, ya que la supuesta testigo presencial se contradice, además de ello no existen pruebas técnicas que señalen a sus patrocinados como autores o partícipes del delito imputado, razones por las cuales solicita se revoque la decisión pronunciada por el Juzgado A quo y se decrete la Libertad sin restricciones de los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D. fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícito éste que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 21/01/2015. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 21 de enero de 2015, interpuesta por la ciudadana M.K. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, en la que entre otras expone:

   "... Comparezco ante esta oficina con la finalidad de denunciar a los ciudadanos apodados "JUANCITO, EL NEGRO, MAY, GÜIGUÍ Y EL BURRO”, quienes portando arma de fuego y sin mediar palabras le dispararon a mi pareja de nombre KELVIS LODELBE DELGADO 0ROPEZA, en la cara y en la pierna derecha, cuando estábamos camino a mi casa junto a mi cuñada de nombre GLEIDYS DELGADO después que veníamos de una fiesta, es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PREGUNTA A LA PERSONA DENUNCIANTE...PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTÓ: "Eso ocurrió en la calle las (sic) Flores, vía pública, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, a las 11:30 horas de la noche del día sábado 17-01-2015”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento los datos filiatorios del ciudadano (sic) apodados JUANCITO, EL NEGRO, MAY, GUIGUS Y EL BURRO? CONTESTO: “El ciudadano apodado Juancito se llama "JUAN SILVA” y de los demás desconozco más detalles” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona en particular logró percatarse del hecho que denuncia? CONTESTO: “Si, mi cuñada de nombre GLEIDYS DELGADO quien se encuentra conmigo en la sede de este despacho”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde pueden ser ubicados los ciudadanos llamados JUANCITO, EL NEGRO, MAY, GUIGUÍ Y EL BURRO? CONTESTÓ: "En la calle Bolívar cerca del Cementerio, casa de color blanco y verde ubicada en frente de una casa donde compran cobre y aluminio vive el NEGRO y JUANCITO, el GUIGUÍ vive en la calle la (sic) Tejerías el BURRO vive igualmente en la calle Bolívar y MAYZ solo sé que se la pasa en casa de su abuela ubicada en calle los (sic) Jardines al lado del Cementerio, Parroquia Carayaca, Estado Vargas y los mismos se la pasan en una platabanda cerca de mi casa amenazándonos” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona en particular resultó lesionada para el momento del hecho que narra? CONTESTO: "No". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, acudieron a algún centro asistencial luego de suscitarse el presente hecho? CONTESTÓ: "Sí, fuimos al Hospital E.G., en carayaca (sic) y posteriormente fue trasladado al Hospital doctor R.M.J.d.P., Estado Vargas”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encuentra el ciudadano KELVIS DELGADO en este momento? CONTESTÓ: "Él se encuentra hospitalizado en el hospital Doctor R.M.J., Periférico de Pariata, emergencia, cama 15” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a qué se dedican los sujetos antes mencionados? CONTESTÓ: "Solo que se la pasan por el mismo sector dando vuelta en motos amedrentando a la gente” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los ciudadanos en mención consuman algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTÓ: "Sí, yo lo he visto consumiendo marihuana y tomando alcohol y estaban como drogados en ese momento” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual se suscitó el hecho que denuncia? CONTESTÓ: "Si debido a una pelea que tuvo mi pareja el año pasado con un amigo de los sujetos antes mencionado de nombre J.L.O. quien esta preso por homicidio en Caraballeda” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que denuncia? CONTESTÓ: "No, el 31-12-2014, le dispararon pero no pudieron hacerle nada” DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características del arma de fuego con la cual los sujetos en cuestión efectuaron los disparos? CONTESTÓ: "Una de las armas era una escopeta, la otra era un revolver y de las demás desconozco más detalles ya que todo fue muy rápido" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que su pareja posea algún problema personal con los sujetos antes mencionados? CONTESTÓ: "Solo sé que tuvo una pelea con un amigo de los ciudadanos antes mencionados de nombre J.L.O. pero realmente desconozco detalles” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cual es el estado de salud de su pareja? CONTESTÓ: "Sí, se encuentra en estado de salud delicado” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien reside en la casa donde se paran los sujetos en cuestión, amenazarle? CONTESTÓ: "Si es la casa de la abuela del sujeto llamado MAY” DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que su pareja haya estado detenido por algún organismo de seguridad del estado? CONTESTÓ: "Desconozco" DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica su pareja? CONTESTÓ: "Sí, trabaja construcción” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento su pareja posee algún tipo de arma de fuego? CONTESTO: "Desconozco” DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios de su esposo…? CONTESTÓ: "KELVIS LODELBE DELGADO OROPEZA de 23 años edad, nacido en fecha 13-11-1991, natural de Carayaca, estado Vargas, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en sector calle las flores (sic), casa sin número, parroquia Carayaca, estado Vargas, titular de la cédula de identidad…22.280.221…” Cursante a los folios 2 y 3 de la causa original.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de enero del 2015, rendida por la ciudadana DELGADO GLEIDYS, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, estado Vargas, según expediente signado con la nomenclatura K-15-0138-00206, en la que expone lo siguiente:

   ...Resulta ser que el día sábado 17-01-2015, yo me encontraba con mi hermano de nombre KELVIS DELGADO y mi cuñada de nombre KANEIDY MIJARES, en una reunión familiar, luego a la fiesta llegaron unos sujetos a quienes conozco como NANO y LUIGI, ellos al ver a mi hermano comenzaron a mandar mensajes, al terminar la fiesta nos fuimos camino a nuestra casa, cuando íbamos subiendo las escaleras nos encontramos con un grupo de personas conformado por MAY, WIWI, EL BURRO, KENYE, JUANCITO y su hermano, apodado EL NEGRO, entre otros sujetos que no conozco sus nombre, los mismos estaban vestidos de negro y portaban diferentes armas de fuego, nosotros al verlos seguimos de largo y ellos comenzaron a seguirnos, luego de eso ellos comenzaron disparar. Mi hermano salió corriendo para la casa de mi abuela. Pero como le había dado un disparo en una pierna se cayó al suelo, luego se le acercó JUANCITO y le dio un disparo con una escopeta en la cara, luego todos salieron corriendo, es todo...PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha dónde ocurrieron los hechos antes mencionados? CONTESTÓ; "Eso sucedió en P.d.C., calle Las Flores, adyacente al comedor popular, vía pública, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, a las 11:00 horas de la noche aproximadamente, el día 17-01-2015

   . SEGUNDA PREGUNTAN ¿Diga usted, tiene conocimiento del motivo por el cual se suscitaron los hecho que narra? CONTESTÓ; "Desconozco, solo sé que ellos siempre se han metido con mi hermano ya que el mismo en una oportunidad se cayó a golpeas con un muchacho de nombre J.L., quien también se la pasa con ellos”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos completos de las personas que menciona como MAY, WIWI, EL BURRO, KENYE, JUANCITO y su hermano, apodado EL NEGRO? CONTESTO; "Solo sé que se llaman así” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el lugar de ubicación los precitados sujetos? CONTESTO; "MAY y EL BURRO, los agarraron presos ayer, KENYE, se queda donde le caiga la noche, JUANCITO y el hermano, residen en el puedo de Carayaca, la calle Bolívar, frente a la bodega de donde sacan copias” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos impactos de bala escucho su persona para el momento se suscitarse el hecho? CONTESTO: "Se escucharon varios disparos" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que parte del cuerpo resultó lesionado el ciudadano KELVIS DELGADO? CONTESTO: “En la pierna derecha y en la cara” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de las armas de fuego que portaban los sujetos que menciona como MAY, WIWI, EL BURRO, KENYE, JUANCITO y su hermano, apodado EL NEGRO? CONTESTO: "MAY, tenía una pistola de color plata, WIWI, tenía una pistola aguantada dentro del pantalón, EL BURRO, no le pude detallar el arma, KENYE tenía una pistola negra, JUANCITO, tenía una escopeta cromada y su hermano apodado EL NEGRO, tenía una pistola de color negro" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano KELVIS DELGADO haya sido despojado de alguna de sus pertenencias? CONTESTO: "No" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona en particular se haya percatado del referido hecho? CONTESTO: “Desconozco, pero si alguien voy (sic) nadie dice nada ya que ellos son los azotes del sector…” Cursante a los folios 5 y 6 de la causa original.

3. - EXPERTICIA MÉDICO LEGAL de fecha 22 de enero de 2015, emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Clínica Forense del estado Vargas, suscrito por ciudadano Dr. E.M., en su carácter de Médico Forense, practicado al ciudadano KELVIS DELGADO, en la que se lee:

   …1. Herida anfractuosa producida por proyectil múltiple percutido por arma de fuego con fractura conminuta de rama horizontal del maxilar inferior izquierdo. 2. Herida reducida 8 mm producida por el paso de proyectil percutido por arma de fuego en cara externa de pierna derecha. 90-95 días…Carácter: Grave…

   Cursante al folio 8 de la causa original.

4. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 21 de enero del 2015, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, estado Vargas, según expediente signado con la nomenclatura K-15-0138-00206, en la que se lee:

   ...En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, comparece por este Despacho, el funcionario Detective EHICER PADILLA, adscrito a la Brigada de Delitos Contra las Personas de esta Sub Delegación, quien…expone: "Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales número K-15-0138-00206. iniciadas ante esta Sub Delegación por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas (LESIONES POR ARMA DE FUEGO), me trasladé en compañía de los funcionarios Detectives J.G., J.Q., NURISMAR MILLAN (técnico), a bordo de la patrulla Toyota. Land Cruiser, hacia la siguiente dirección: HOSPITAL DOCTOR R.M.J., PERIFÉRICO DE PARIATA, PARROQUIA MAIQUETIA. ESTADO VARGAS, con la finalidad de realizar las pesquisas correspondiente a la presente averiguación, por lo que una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, fuimos atendidos por una ciudadana quien se identificó como la Doctora G.R., médico de guardia por la parte de cirugía, a quien le solicitamos nos suministrara información sobre el estado de salud del ciudadano KELVIS LODELSE DELGADO OROPEZA, quien funge como victima en la presente averiguación, manifestando que el paciente ingresó el día sábado en horas de la noche, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, en las regiones Mentoniana y Geniana, de igual manera mantenía una infección respiratoria a causa del disparo y además presentaba dificultades para hablar, una vez conocida dicha información fuimos abordados por la hermana de la víctima de nombre GLEIDYS DELGADO quien además es testigo presencial del hecho, manifestando que había recibido una llamada telefónica de un familiar quien le indicaba que en las adyacencias del sector donde se produjo el hecho se encontraban algunos de los sujetos señalados como autores y participes dichas actas procesales, siendo así procedimos a trasladarnos en compañía de la supra mencionada hacia LA CALLE LAS FLORES, VÍA PUBLICA, PARROQUIA CARAYACA. ESTADO VARGAS, por lo que una vez en el mencionado lugar la funcionaría Detective NURISMAR MILLAN (técnico) procedió a realizar inspección técnica de ley, a fin de recabar alguna evidencia de interés criminalístico de igual manera sostuvimos coloquio con transeúntes del lugar, a quienes les informamos el motivo de nuestra presencia manifestando éstos no tener conocimiento del hecho ocurrido, por lo que de esta manera realizamos un breve recorrido por el sector en compañía de la ciudadana GLEIDIS DELGADO, a fin de ubicar, citar o aprehender a algún mencionado en el presente legajo, una vez en dicho proceso logramos observar a dos sujetos, el primero de contextura delgada, tez morena, como de 1.75 metros de estatura, cabello color negro, corto, de aparentes veinte (20) años de edad, quien además portaba como vestimenta, una franela color negro, un short playero de color gris y azul y un par de zapatos de goma de color azul, el segundo era de contextura delgada, de tez morena, como de 1.70 metros de estatura aproximadamente, cabello color negro, corto, de aparentes veinte (20) años de edad, portando como vestimenta una franela de color gris, un short playero de cuadros de color azul con blanco y zapatos de goma de color blanco, quienes al notar la presencia policial adoptaron una actitud sospechosa y evasiva de la comisión, por lo que del mismo modo la ciudadana nos indicó que esos sujetos eran los mencionados como el BURRO y el MAÍZ, dándole la voz de alto haciendo caso omiso, emprendiendo la veloz huida, originándose una persecución, dándoles alcance a los pocos metros, tomando éstos una actitud agresiva en contra de la comisión, de esta manera aplicando el uso progresivo y diferenciado de la fuerza se logró neutralizar a ambos, colocándoles anillos de seguridad, solicitándoles sus documentos de identidad, haciendo entrega de los mismos, quedando identificados de la siguiente manera: E.J.M.H. de 20 años de edad…titular de la cédula de identidad número V-24.182.673 y A.J.D.D. de 19 años de edad…titular de la cédula de identidad número V-4.178.565,acto seguido se les informó que serían objeto de una inspección corporal, motivo por el cual le indicamos a dichos ciudadanos pusieran de vista y manifiesto todos los objetos que tuviera entre su ropa o adherido al cuerpo, no colocando objeto alguno, así mismo se le informó que se le realizaría una revisión corporal…los funcionarios Detectives J.G. y J.Q. procedieron a realizarle la misma, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico a! lugar se presentó un gran número de personas quienes a parte de los familiares de la victima de este hecho, señalaban a los sujetos como parte de un grupo hamponil que mantienen en zozobra (sic) a los habitantes del referido sector, clamando que se haga justicia por cuanto estos sujetos eran responsables de una serle de delitos, en vista del señalamiento, se procedió a practicar la aprehensión de los referidos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…de igual manera se le informó a los Jefes Naturales, dándose por notificados. Acto (sic) retornamos a la sede de este despacho ingresando los datos de los ciudadanos detenidos ante el Sistema de Investigación e Información Policial, a fin de verificar los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar arrojando como resultado que el ciudadano A.J.D.D., no posee Registro Policial ni Solicitud alguna, y el ciudadano E.J.M.H. posee dos (02) registros, el primero por HOMICIDIO AGRAVADO por ante esta sub (sic) Delegación La Guaira, de fecha lunes 05-03-2012 bajo número de acta procesal K-11-0138-03551 y el segundo por HOMICIDIO PRETEINTENCIONAL, por el EJE DE HOMICIDIOS VARGAS, de fecha 11-05-2013, bajo el número de acta procesal K-13-0372-00079. Aunado a ello le efectué llamada telefónica al Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de! Estado Vargas, Abogado M.P., Fiscal de Guardia, a fin de notificarle sobre la aprehensión de los ciudadanos en cuestión, quien indicó que los mismos deben ser presentados ante los Tribunales de este Estado el día viernes 23/01/2015...

   Cursante a los folios 9 y 10 de la causa original.

5. - INSPECCION TECNICA, N° 0121 de fecha 21 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios, DETECTIVES M.N., G.J., QUERALES JANATHAN Y PADILLA EHICER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, practicada en la siguiente dirección: CALLE LAS FLORES, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, en la que entre otras cosas se dejó asentado:

   …seguidamente se logra avistar un inmueble la cual presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido Oeste, encontrándose protegido por una reja elaborado en metal de una hoja, revestida con pintura de color blanca, al traspone el umbral se visualiza un área de regular dimensión, visualizando al frente la vivienda anteriormente nombrada, la cual se halla protegida por una puerta de una hoja del tipo batiente de color beige, donde se halla en su (sic) parte inferior de la misma un orificio, producido por el paso de proyectiles de mayor o igual cohesión molecular, Seguidamente (sic) se procede a realizar un rastreo en el lugar, en búsqueda de cámaras de grabación fílmica o ubicar y colectar alguna evidencia de interés criminalística, siendo infructuosa la misma…

   Cursante a los folios 11 al 16 de la causa original.

   A los folios 29 al 32 de la causa original, cursa acta levantada en fecha 23 de enero de 2015, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D., se acogió al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 17 de enero de 2015, en el P.d.C., calle Las Flores, adyacente al comedor popular, vía pública, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, cuando el ciudadano Kelvis Delgado se encontraba junto a su hermana Gleidys Delgado y su pareja Kaneidy Mijares dirigiéndose hasta su casa, se encontraron con un grupo de personas mencionadas como MAY, WIWI, EL BURRO, KENYE, JUANCITO y el hermano de éste último, apodado EL NEGRO, entre otros, quienes portaban diferentes armas de fuego, ellos al verlos siguieron de largo y los sujetos comenzaron a seguirlos, luego sin mediar palabra dispararon, la víctima salió corriendo pero como le habían dado un disparo en una pierna se cayó al suelo, luego se le acercó el mencionado como JUANCITO y le dio un disparo con una escopeta en la cara, después de esto todos salieron corriendo; posteriormente trasladaron al herido a un centro asistencial, siendo que conforme al examen médico que riela en autos, resultó con una herida en la cara y otra en la pierna; luego en el hospital hicieron acto de presencia los funcionarios policiales, informándoles la hermana de la víctima GLEIDYS DELGADO que había recibido una llamada para notificarle que cerca del lugar de los hechos estaban varios sujetos involucrados en el presente hecho, por lo que se trasladaron al sitio junto con la mencionada ciudadana, quien indicó a dos sujetos como partícipes, los cuales menciona como “el BURRO y el MAÍZ”, quienes quedaron identificados con los nombres de E.J.M.H. y A.J.D.D., elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO, ya que supuestamente los hechos ocurrieron por la pelea que había tenido la víctima con un hermano de uno de los involucrados; asimismo, existen fundados elementos para presumir que los imputado de autos participaron en el prenombrado hecho ilícito pero como COMPLICE CORRESPECTIVOS, ya que según la versión de las testigos presenciales todos los sujetos estaban armados y dispararon, por lo que en este momento procesal no se puede determinar cuál de los sujetos causó las lesiones sufridas por la víctima, desechándose el alegato de la defensa sobre las contradicciones en las que incurren los testigos presenciales, ya que esto es materia de fondo.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados E.J.M.H. y A.J.D.D., pero como COMPLICES CORRESPECTIVOS en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 424 todos del Código Penal, en perjuicio de Kelvis Delgado. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23/01/2015, dictadapor el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO en contra de los mencionados imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos E.J.M.H. y A.J.D.D., titulares de la cédula de identidad Nºs. V-24.182.673 y V-24.178.565 respectivamente, pero como COMPLICES CORRESPECTIVOS en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADOPOR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 424 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano kelvis Delgado, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP02-R-2015-000074

   RMG/rm