Decisión nº IGO12014000665 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 27 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000260

ASUNTO : IP01-R-2014-000260

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: E.L.G.M. y D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 19.295.075 y 24.772.747-

DEFENSA: ABOGADO E.G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.244, con domicilio procesal en el Primer Piso de la Comercializadora T.E.A. 2012, C. A., calle Valencia, entre calles Urdaneta y Miranda, al lado de la Farmacia Medimax, Puerto Cabello, estado Carabobo, teléfonos: 0416-442.5140, 0424-407.82.94, 0242-365.25.09.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado E.E.P.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en la población de Tucacas, estado Falcón.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.S., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: E.L.G.M. y D.V., contra el auto dictado en fecha 18 de Agosto de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado Falcón, mediante el cual admitió pruebas presuntamente ilícitas con ocasión al auto de apertura a juicio publicado en la causa N° 1CO-4025-2014, seguida contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, y USO DE FACSÍMIL, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 29 de septiembre de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de Octubre de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, acordándose mediante auto del 08/10/2014 requerir el asunto penal principal al mencionado Tribunal de la causa, N° 1CO-4025-2014.

En fechas 09 y 10 de Octubre de 2014 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 13 de Octubre de 2014 se abocó al conocimiento de la causa la Jueza C.N.Z..

En la misma fecha se recibió ante esta Sala el asunto penal requerido al Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado Falcón.

En fechas 14, 15, 17, 22, 23 y 24 de Octubre de 2014 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Defensor que interponía el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 Numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en el presente asunto en fecha Once (11) de Agosto del Dos Mil Catorce (2014), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de la Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Tucacas, con ocasión a la celebración de la audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió Prueba ilícita al negarse el cambio de calificación jurídica del delito una vez oído el Testimonio de las víctimas presentes en dicha audiencia, sobre los hechos que motivaron en la etapa inicial la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO como autor el ciudadano E.L.G.M., tipificado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de las víctimas J.S.C.M. y G.A.N.P.; AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 eiusdem y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en su artículo 114 y el ciudadano D.J.V. como CÓMPLICE NECESARIO en el delito de Robo Agravado.

Explicó, que con ocasión a la audiencia preliminar, encontrándose presentes todas las partes (Juez, Fiscal Quinto del Ministerio Público, Victimas, Imputados y Defensa Privada), se procedió a dar inicio a la Audiencia Preliminar en el presente asunto, otorgándose el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico, quien ratifica la acusación fiscal y solicita se mantenga la medida privativa de libertad en virtud de no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma, fundamentando su escrito en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma hizo referencia a la presencia de las victimas presentes en dicha audiencia identificándolos como testigo-victimas, quien solicita se ordene la apertura a juicio oral y público de los referidos imputados, ratificando la calificación dada a los hechos, e igualmente solicita le sean admitidos los medios de prueba presentados, posteriormente la Juez impone a los imputados de los preceptos constitucionales consagrados en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los eximen de declarar y demás generalidades de Ley, a quienes procede a preguntar ¿si deseaban declarar? señalando a viva voz, que no desean declarar, seguidamente identifican plenamente a ambos imputados.

Indica, que se le concedió el derecho de palabra a las víctimas: 1- J.S.C.M., venezolano, titular de la cedula de identidad N° V.-24.573.100, el cual declaró: “Vamos corriendo, y en ese momento vamos con los audífonos, jugando entre nosotros mismos, no nos percatamos que había una moto, seguimos y Gustavo se da cuenta que van delante de mí, yo lancé el teléfono, y en ese momento seguimos corriendo y agarraron las cosas que lanzamos, y un amigo nos dio la cola, hicimos la llamada a protección civil que era mi jefe en ese momento, los seguimos y ya los policías los habían agarrado. Es todo”; que la Juez le pregunta al Fiscal del Ministerio Público si quiere realizar alguna pregunta a la víctima, quien respondió que no y procedió a realizar la misma pregunta a la defensa privada, respondiendo afirmativamente diciendo que si quería hacerle unas preguntas a la víctima, formulándole las siguientes preguntas: ¿Lo amenazaron con algún tipo de arma? ¿Pusieron en peligro su vida?, a lo que la victima respondió que no, seguidamente la ciudadana juez realiza una pregunta: ¿donde hizo usted su denuncia? y respondió: aquí en la Policía. Y 2- G.A.N.P., Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V.-21.546.291, el cual declaró: “Nosotros íbamos trotando por las Lapas, yo iba con mis audífonos y no escuchaba nada, nos salimos de la carretera, ellos de casi chocan con nosotros, yo le hago señas a Jesús que los vi y comenzamos a correr, viene Jesús y lanza su teléfono y yo lanzo mis pertenencias, y más adelante llegó un amigo en un camión y nos dio la cola y Jesús llamó a protección civil y cuando íbamos los tenían los policías. Es todo”.

Arguyó, que la Jueza le pregunta al Fiscal del Ministerio Público si quería realizar alguna pregunta a la víctima, quien respondió que no y procedió a realizar la misma pregunta a la defensa privada, respondiendo afirmativamente, diciendo que si quería hacerle unas preguntas a la víctima, formulándole las siguientes: ¿Ellos andaban armados en ese momento? Respondiendo que NO. La Juez seguidamente les pregunta a los imputados: ¿si desean admitir los hechos? Y ellos manifestaron que no.

Destacó que, se le otorgó la palabra a la defensa, procediendo a exponer lo siguiente: En virtud a que las víctimas habían narrado los hechos como realmente ocurrieron, lo cual constituye elementos nuevos en base a la verdad verdadera y no a la verdad procesal, es claro y evidente según se desprende de las declaraciones de las victimas que sus defendidos no cometieron Robo Agravado, ni Agavillamiento, no portaban armas.

De igual forma alega que el Tribunal, al motivar la decisión, admite la Prueba de la Pistola de Bengala en la parte final del segundo (2°) punto del capítulo III del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, la que adjudican ilícitamente a su defendido, tal como se desprende de la declaración de la victimas, quienes afirman que “ellos no estaban armados”, lo que consecuencialmente es evidente que dicha prueba fue obtenida ilícitamente, bajo engaño, para su incorporación al proceso, lo que la hace carecer de valor probatorio, unido a la actuación policial al momento de la aprehensión, quienes violaron flagrantemente el debido proceso, no haciéndose acompañar de dos (02) testigos que dieran fe de la revisión de los imputados, siendo que el lugar donde ocurren los hechos es sumamente transitado en una ciudad turística como lo es la población de Tucacas y mucho más aun en horas pico 5:30 pm aproximadamente, hora en que ocurren los hechos, tal como lo establece los artículos 191, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, el Tribunal incorpora y admite la testimonial de Funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, siendo que estos (funcionarios Policiales) no pueden ser testigos de su propio procedimiento toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, es decir, que el juez debe motivar y fundamentar tal decisión, y hacer un análisis de las circunstancias fácticas del caso, para proveer sobre la medida cautelar de privación de libertad y tomar así en cuenta, la existencia de nuevos indicios o elementos de convicción, que en este caso en particular el Tribunal no valoró la declaración de la víctima en la sala de la audiencia preliminar de fecha 11-08-2014.

Arguyó, que la omisión del examen de las pruebas constituye un vicio que puedan afectar la validez de la sentencia, sólo cuando tal omisión tiene la entidad suficiente como para afectar el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a ésta, arroje indicios de culpabilidad en el delito imputado contra los acusados.

Por todo lo antes narrado, solicitó a esta Corte de Apelaciones se sirva decretar nulidad absoluta del acta de denuncia que se encuentra insertada en el folio 8 del expediente, y la nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente admitida por el tribunal a-quo en el auto de apertura a Juicio Oral y público con fundamento al artículos 174 y 181 de la Ley Adjetiva Penal donde aparece la denuncia de la víctima, por cuanto la misma expresó en su declaración el no haber leído el acta de denuncia e igualmente manifestó expresamente que los imputados no se encontraban armados al momento de ocurrir los hechos.

De igual forma anexó como medio probatorios al presente recurso de apelación copias certificadas del acta de la audiencia preliminar de fecha 11-08- 2014 y del auto de apertura a juicio oral y público, de fecha 18-08-2014, escrito de fecha 01-04-2014, dirigido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, solicitando se evacuara las testimoniales de los testigos presenciales de los hechos que dieron origen al presente procedimiento.

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN

En la etapa de admisión del recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones, luego de su revisión exhaustiva, determinó que no era admisible el recurso de apelación contra la decisión judicial dictada en audiencia preliminar, entre ellas, las referidas a la admisión de la acusación y la calificación jurídica que haya acogido el Juez respecto de los hechos imputados por el Ministerio Público e, incluso, la que le hubiese dado de manera distinta a la acusación fiscal de manera provisional, por ser dicho pronunciamiento parte del auto de apertura a juicio, el cual es inimpugnable conforme a lo dispuesto en el artículo 314 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia a lo dispuesto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; ni resultaba admisible el recurso contra la decisión emitida en la misma audiencia que niegue la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, manteniéndola, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al subsumirse dicho pronunciamiento judicial en la causal de inadmisibilidad del recurso de apelación prevista en el literal “c” del artículo 428 del texto penal adjetivo, al resultar inimpugnable dicho pronunciamiento judicial.

No obstante, fue admitido el presente recurso de apelación en cuanto a los alegatos expuestos contra la decisión proferida en la audiencia preliminar, en torno a la admisibilidad de pruebas que presuntamente resultaban ilícitas y contra la que omitió presuntamente pronunciarse sobre la omisión del Ministerio Público de practicar diligencias de investigación en la fase preparatoria del proceso.

En efecto, de la transcripción de los motivos y fundamentos del recurso de apelación interpuesto, observa esta Corte de Apelaciones que se pretende revertir los efectos de la decisión pronunciada durante la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal en contra de los procesados de autos, cuyo cuestionamiento radica en haber admitido las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, entre ellas la correspondiente a la Experticia de Reconocimiento Legal practicada a la pistola de bengala, lo que al compararse con las declaraciones de las víctimas en la audiencia preliminar se obtiene que estas manifestaron que los imputados no portaban armas, por lo cual estima que esa prueba fue obtenida ilícitamente, aunado a que también practicaron el procedimiento policial funcionarios que no se hicieron acompañar de testigos, por lo cual sus dichos no son suficientes para avalar dicho procedimiento.

Asimismo, alegó que promovió en la etapa preparatoria ante el Ministerio Público diligencias de investigación, en cuanto a tomar declaraciones a dos testigos presenciales de los hechos, sin que el Ministerio Público y el Tribunal se hubiesen pronunciado al respecto.

En efecto, en torno al motivo de apelación esgrimido por la defensa sobre la admisibilidad de pruebas ilícitas promovidas por el Ministerio Público, cuando alega:

… el Tribunal, al motivar la decisión, admite la Prueba de la Pistola de Bengala en la parte final del segundo (2°) punto del capítulo III del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, la que adjudican ilícitamente a su defendido, tal como se desprende de la declaración de la victimas, quienes afirman que “ellos no estaban armados”, lo que consecuencialmente es evidente que dicha prueba fue obtenida ilícitamente, bajo engaño, para su incorporación al proceso, lo que la hace carecer de valor probatorio, unido a la actuación policial al momento de la aprehensión, quienes violaron flagrantemente el debido proceso, no haciéndose acompañar de dos (02) testigos que dieran fe de la revisión de los imputados, siendo que el lugar donde ocurren los hechos es sumamente transitado en una ciudad turística como lo es la población de Tucacas y mucho más aun en horas pico 5:30 pm aproximadamente, hora en que ocurren los hechos, tal como lo establece los artículos 191, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, el Tribunal incorpora y admite la testimonial de Funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, siendo que estos (funcionarios Policiales) no pueden ser testigos de su propio procedimiento toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T.D.J. que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, es decir, que el juez debe motivar y fundamentar tal decisión, y hacer un análisis de las circunstancias fácticas del caso, para proveer sobre la medida cautelar de privación de libertad y tomar así en cuenta, la existencia de nuevos indicios o elementos de convicción, que en este caso en particular el Tribunal no valoró la declaración de la víctima en la sala de la audiencia preliminar de fecha 11-08-2014.

[…]

… que el Fiscal del Ministerio Público no tiene competencia para darle fe pública a un acto policial”, es decir, el Ministerio Público no le consta que ese procedimiento de los funcionarios policiales haya sido pulcro, y de ello se corrobora la manera flagrante y arbitraria y por demás falsa de un procedimiento que no es avalado por la victima, llegando al extremo de ser ignorada en la motivación del Tribunal las declaraciones de estas (las victimas) en la audiencia preliminar…

… la omisión del examen de las pruebas constituye un vicio que puedan afectar la validez de la sentencia, sólo cuando tal omisión tiene la entidad suficiente como para afectar el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a ésta, arroje indicios de culpabilidad en el delito imputado contra los acusados…

Conforme a dichos alegatos de la Defensa, se aprecia que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público efectuó la correspondiente investigación en el presente asunto y que al término de la misma consignó el acto conclusivo de acusación contra los acusados de autos, por la presunta comisión de los siguientes hechos:

… En fecha 28 de febrero de 2014, siendo aproximadamente a lis 05:30 horas de la tarde aproximadamente, los ciudadanos J.S.C.M. y G.A.N.P., se trasladaba por el Km. 12 vía Las Lapas, cuando observaron a un vehiculo clase MOTO, marca BERA, modelo SOCIALISTA, tipo MOTOCICLETA, color NEGRA, placa AG9UOOD, que era tripulada por dos ciudadanos, que reunían las siguientes características; el que fungía como piloto era de tez blanca, contextura delgada, y vestía un suéter manga larga de color verde y pantalón jeans y el que fungía como copiloto era de tez morena, contextura gruesa y vestía para el momento franela de color blanco a rayas de color naranja y pantalón jeans, quienes de manera repentina los abordaron, descendiendo de la misma el ciudadano que fungía como copiloto quien portaba en sus manos una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro y quien bajo amenazas de muertes los despojo al ciudadano G.A.N.P., de un (01) dispositivo de salida de los denominados “AURICULAR”, marca BEATS, de color morado, mientras que el que fungía como piloto le manifestaba al acompañante que revisara a la victima J.S.C.M., logrando despojarlo de su equipo móvil celular, luego de su cometido emprendieron veloz huida en el vehiculo antes descrito.

Así las cosas los funcionarios OFICIAL JEFE DANNIS HERRERA, OFICIAL AGREGADO E.A. y OFICIALES A.M. y D.C., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 03 del Cuerpo de la Policía del Estado Falcón, al momento que se desplazaban por la Avenida Libertador, recibieron llamada telefónica por parte de la centralista de guardia, informándole que había recibido llamada por parte de la Directora de Protección Civil de la Población de Tucacas, B.M. quien manifestaba que uno de los paramédicos adscritos a referida institución había sido victima de un robo por parte de dos ciudadanos a bordo de un vehiculo clase moto de color negro, quienes llevan como destino la entrada de las lapas, los funcionarios al recibir mencionada información se trasladaron a referida dirección a fin de corroborar dicha información, por lo que al aproximarse a tal dirección lograron avistar a dos ciudadanos a bordo de un vehiculo clase moto con las mismas características aportadas por las hoy victimas, por lo que los funcionarios le dieron la voz de alto siendo acatada por los ciudadanos en mención, por lo que una vez neutralizados el funcionario OFICIAL ANDERSO MEDINA, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizó una revisión corporal a cada uno arrojando el siguiente resultado; el que fungía como piloto era de tez blanca, contextura delgada, y vestía un suéter manga larga de color verde y pantalón jeans, no se le logró colectar ninguna evidencia de interés criminalistico y el que fungía como copiloto de tez morena, contextura gruesa y vestía para el momento franela de color blanco a rayas de color naranja y pantalón jeans, se le logró colectar entre el cinto del pantalón que portaba y el abdomen una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro y en el bolsillo derecho del mismo pantalón tres (03) equipos móviles celulares y un (01) dispositivo de salida de los denominados “AURICULAR”, marca BEATS, de color morado, así mismo al lugar de la aprehensión hicieron acto de presencia las hoy victimas logrando identificar a los ciudadanos antes descritos y reconociendo los objetos despojados, los funcionarios actuantes vista que se trataban de los ciudadanos quienes habían sido señalados por la hoy victima aunado a la recuperación de los objetos propiedad de las mimas, procedieron de manera inmediata a practicarle la aprehensión ya que se encontraban frente a un delito flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndoseles a su vez del conocimiento del motivo de su aprehensión de conformidad al artículo 241 ejusdem, así mismo leyéndosele sus derechos y garantías constitucionales, los ciudadanos aprehendidos quedaron identificados de la siguiente manera, el ciudadano que fungía como piloto quedo identificado como D.J.V.S., titular de la cédula de identidad N° V-24.772.747 y el ciudadano que fungía como copiloto quedo identificado como E.L.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.295.075…

De igual manera, se aprecia en el acto conclusivo de acusación que el Ministerio Público promovió como pruebas las siguientes:

… A los efectos del Juicio Oral y Público, esta Representación Fiscal, estima que durante la Investigación fueron recabados suficientes elementos de convicción para determinar la comisión del hecho punible y la autoría del imputado en el mismo, por lo que consecuentemente, SE PROMUEVEN COMO MEDIOS PROBATORIOS, por ser pertinentes lícitos y necesarios, conforme a lo dispuesto en el articulo 308 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el ITER CRIMINIS y la ÁUTORIA, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD, de los imputados. Asimismo, para el caso que nos ocupa, esta Representación Fiscal ofrece como medios probatorios para el juicio oral y público, las siguientes declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 337 y 338 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en su orden, los siguientes:

TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS

Expertos que referirán en juicio oral y público, acerca de la práctica del Dictamen Pericial que suscriben, siendo pertinente y necesario a fin de demostrar la comisión de los tipos penales, así como la participación de la (sic) imputada (sic) en el hecho punible, por el conocimiento que tienen de los hechos objetos del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal.

1. Testimonio de los funcionarios DETECTIVES O.P. y D.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tucacas, quienes practicaron ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA AL VEHICULO CLASE MOTO y AL SITIO DEL HECHO CON FIJACION FOTOGRAFICA N° 214-14 y 215-14, en fecha 02 de marzo de 2014, la cual es útil necesaria y pertinente en virtud de que con su testimonio indicaran la existencia y la fijación técnica del vehículo clase moto que tripulaban los encartados de autos al momento que le despojaran a las hoy victimas sus pertenencias y así mismo la existencia del sitio donde ocurrieron los hechos investigados.

2. Testimonio del funcionario DETECTIVE O.P., adscrito al Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Tucacas, quien en fecha 02 de marzo de 2014, practico EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL N° 030-14, realizado a; A.- Un (01) aparatos denominados “celular” elaborado en material sintético, marca VTELCA, de color AMARILLO... B.- Un (01) aparato de los denominados “celular” elaborado en material sintético, marca HUAWEI, de color AZUL.” C.- Un (01) aparato de los denominados “celular” elaborado en material sintético, marca MOVISTAR, de color NEGRO y AZUL... D.- Un (01) dispositivo de salida de los denominados “AURICULAR’ marca BEATS, de color morado... E.- Una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro. Siendo útil, necesaria y pertinente su exposición por cuanto ‘sirve para acreditar la existencia real del facsímile tipo pistola, así como las características y diseño de la misma, la cual era utilizada por el encartado de marras para constreñir a las hoy victimas y así esta hacerle entrega de sus pertenencias y de igual manera del equipo móvil despojado a la hoy victima J.S.C.M.. -

   FUNCIONARIOS ACTUANTES

   Testimoniales de Funcionarios y testigos que declararan en juicio oral y público, cuyas deposiciones son pertinentes y necesarias, a fin de demostrar la comisión del tipo penal, así como la participación del imputado en el hecho punible, por el conocimiento que tienen de los hechos objeto del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. Testimonio de los ciudadanos funcionarios OFICIAL JEFE DANNIS HERRERA, OFICIAL AGREGADO E.A. y OFICIALES A.M. y D.C., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 03 del Cuerno de la Policía del Estado Falcón, la cual es útil necesaria y pertinente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de lo ciudadanos E.L.G.M. y D.J.V.S., luego que tuviesen conocimiento por parte de la hoy victima los hechos investigados.

   VICTIMAS

1. Testimonio del ciudadano J.S.C.M., de nacionalidad venezolana, mayor de edad (demás datos se reserva, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado’ y sus defensores, los cuales se anexan en sobre cerrado al presente escrito acusatorio). Es Pertinente, la cual es útil necesaria y pertinente toda vez que como victima tiene conocimiento de las circunstancia de modo y tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

2. Testimonio del ciudadano G.A.P.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad (demás datos se reserva, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para el imputado y sus defensores, los cuales se anexan en sobre cerrado al presente escrito acusatorio. Es Pertinente, la cual es útil necesaria y pertinente toda vez que como victima tiene conocimiento de las circunstancia de modo y tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

   DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES

   De conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal adminiculado con el artículo 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los efectos de ser presentadas a los firmantes para su reconocimiento de firma y contenido las siguientes pruebas documentadas:

1. PARA SU EXHIBICIÓN E INCORPORACIÓN POR SU LECTURA: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA AL VEHICULO CLASE MOTO CON FIJACION FOTOGRÁFICA N° 214.14, de fecha 02 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVES O.P. y D.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, practicado en la siguiente dirección: VEHICULO APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL C.I.C.P.C. TUCACAS, MUNICIPIO S.E.F., en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ocurrieron los hechos señalando lo siguiente: “La presente Inspección ha de practicarse a un vehículo con las siguientes características: clase MOTO, marca BERA, modelo SOCIALISTA, tipo MOTOCICLETA, color NEGRA, placa AG9UOOD, serial de carrocería 8211MBCA7CD040941, serial del motor SK162FMJ1200412998.

2. PARA SU EXHIBICIÓN E INCORPORACIÓN POR SU LECTURA:

   ACTA DE INSPECCION TÉCNICA AL SITIO DEL HECHO CON FIJACION FOTOGRAFICA N° 215-14, de fecha 02 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios DETECTIVES O.P. y D.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, practicado en la siguiente dirección: CARRETERA VIA LAS LAPAS. VIA PUBLICA, TUCACAS, MUNICIPIO SILVA, ESTADO FALCON, en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ocurrieron los hechos señalando lo siguiente: “sitio del suceso abierto, de iluminación natural clara y temperatura ambiental calida, todos estos elementos apreciables para el momento de practicarse la presente inspección, correspondiente y ubicada en la dirección de arribas mencionada.

3. PARA SU EXHIBICIÓN E INCORPORACIÓN POR SU LECTURA:

   EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL N° 030-14, de fecha 02 de marzo de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE O.P., adscrito al Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, en la cual se deja constancia del dictamen pericial realizado a; A.- Un (01) aparato de los denominados “celular” elaborado en material sintético, marca VTÉLCA, de color AMARILLO... B.- Un (01) aparato de los denominados “celular” elaborado en material sintético, marca HUA WEI, de color AZUL...” C- Un (01) aparato de los denominados “celular” elaborado en material sintético, marca MOVISTAR, de color NEGRO y AZUL... D. Un (01) dispositivo de salida de los denominados “AURICULAR”, marca BEATS, de color morado... E- Una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro…

   Las anteriores documentales resultan Pertinentes, toda vez que de ellas emanan las circunstancias que permiten corroborar el hecho acusado. Del mismo modo son necesarias, en virtud de que a través de la ratificación del contenido y la firma de esas documentales se afianzará y se comprobará fehacientemente la comisión del hecho punible y la subsiguiente Responsabilidad Penal de los encartados, garantizándose a través de su incorporación el juicio oral y público el Principio de Oralidad, de Inmediación y el derecho de control de la prueba que le asiste a todas las partes; y por último, se debe indicar que resultan lícitas, ya que se encuentra establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba, en base al principio de libertad de la prueba, además de hacer sido obtenidas sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del imputado…

   Por otra parte, se aprecia que la defensa promovió en su escrito de descargos, las siguientes pruebas:

   … A continuación procedo a presentar los alegatos de hecho y derecho de defensa para ser reproducidos y oídos en el juicio oral y público, en los siguientes términos: En este acto consigno en dos (02) folios útiles, constancias de residencias y del ciudadano E.L.G., e igualmente ratifico como Testigos Presenciales de los Hechos que dieron origen al presente procedimiento a los ciudadanos: LUCIMAR COROMOTO ADJUNTA PARRA (teléfono: 0424-4547764 ) dirección: Sector S.B., detrás del estadio, casa SIN, Vía las Lapas, Tucacas, Estado Falcón. y L.A.L.B. (teléfono: 0412-4338590) Dirección: Nueva Tucacas, calle los Olivos, Casa SIN., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Números V.-17.824.142 y V.-14.536.386, respectivamente, con el objeto de que este Tribunal, el Ministerio Publico y La Defensa se sirvan en interrogar en Juicio Oral y Público con relación a los particulares que consideren pertinentes en virtud de que los mismos son TESTIGOS PRESENCIALES de los hechos que dieron origen al presente procedimiento, relacionados con la detención injusta de los ciudadanos E.L.G.M. y D.V., suficientemente identificados; Igualmente anexo factura de teléfono que portaba el ciudadano E.L.G.M., al momento de ser detenido; Así mismo anexo constancia de residencia y de buena conducta del ciudadano E.L.G.M.. Finalmente en este acto me reservo cualquier otra probanza, a tenor de lo establecido, en el artículo 34k, del Código Orgánico Procesal Penal…

   Desde esta perspectiva, constató esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control, al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11/08/2014, admitió totalmente las pruebas ofrecidas por ambas partes, es decir, las pruebas testimoniales y documentales a incorporar por su lectura. Ahora bien, a las pruebas admitidas al Ministerio Público se opone el Defensor Privado, concretamente, a los testimonios de los funcionarios actuantes, por cuanto no pueden ser testigos de su propio procedimiento, conforme a doctrinas jurisprudenciales y asimismo cuestiona la Prueba de la Pistola de Bengala, admitida en la parte final del segundo punto del capítulo III del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, por considerar que la adjudican ilícitamente a su defendido, porque así se desprende de la declaración de las victimas, quienes afirman que “ellos no estaban armados”, lo que consecuencialmente es evidente que dicha prueba fue obtenida ilícitamente, bajo engaño, para su incorporación al proceso, lo que la hace carecer de valor probatorio, sumado a la actuación policial al momento de la aprehensión, ya que considera la Defensa que violaron flagrantemente el debido proceso, al no hacerse acompañar de dos (02) testigos que dieran fe de la revisión de los imputados, siendo que el lugar donde ocurren los hechos es sumamente transitado en una ciudad turística como lo es la población de Tucacas y mucho más aun en horas pico 5:30 pm aproximadamente, hora en que ocurren los hechos, tal como lo establece los artículos 191, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, se advierte que en el proceso penal venezolano rigen los principios de licitud y libertad de pruebas, los cuales regulan los artículos 181 y 182 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales:

   ART. 181.—Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   ART. 182.—Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

   Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

   El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

   Conforme al principio de licitud de las pruebas sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos; mientras que el principio de libertad de prueba se estatuye como la posibilidad de crear convicción en el proceso sobre la veracidad o falsedad de cualquier clase de hechos, a través de cualquier clase de medios lícitos, libremente valorados por el Juez, sin más limitaciones que las reglas de la lógica y las máximas de experiencia (Pérez Sarmiento; La Prueba en el Proceso penal Acusatorio; 2003; Págs. 101 y 87).

   De estos principios interesa destacar el de licitud de pruebas, toda vez que el legislador claramente establece que un elemento de convicción tendrá valor probatorio si ha sido incorporado al proceso como lo determina el texto penal adjetivo y esta distinción se hace, porque es el propio legislador el que consagra que se podrán incorporar al juicio por su lectura, no solo las documentales señaladas en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales se encuentran los informes periciales como los atinentes a las Experticias de Reconocimiento Legal y las actas de Inspecciones a los objetos incautados o colectados en el sitio del suceso, sino también los testimonios de los Expertos y funcionarios actuantes en el procedimiento policial de aprehensión, aunadas a todas aquellas pruebas que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

   Obsérvese que cuando el texto penal adjetivo estableció el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para el cumplimiento de las cargas, entre ellas promover las pruebas que se debatirán en el Juicio Oral y Público, dejando el lapso posterior a ese límite o plazo para que las otras partes se impongan de las excepciones, defensas y pruebas que se presentarán para debatir ante el Juez en la audiencia preliminar, es con la finalidad de que se estudien y analicen las circunstancias atinentes a su licitud, necesidad y pertinencia.

   En consecuencia, si se verifica que el Ministerio Público en el presente caso promovió todas las pruebas que recabó durante la investigación, entre ellas la Experticia de Reconocimiento practicada a Una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro, así como la prueba testimonial del Experto que efectuó dicha experticia, se aprecia que la misma se incorporó lícitamente al proceso, al desprenderse también de los hechos que el Ministerio Público imputó en la acusación a los imputados de autos, que a uno de estos le fue incautada “…el que fungía como copiloto de tez morena, contextura gruesa y vestía para el momento franela de color blanco a rayas de color naranja y pantalón jeans, se le logró colectar entre el cinto del pantalón que portaba y el abdomen una (01) PISTOLA, lanza bengalas, elaborado en material sintético de color naranja y cubierto por un matiz de color negro y en el bolsillo derecho del mismo pantalón tres (03) equipos móviles celulares y un (01) dispositivo de salida de los denominados “AURICULAR”, marca BEATS, de color morado…”, por los funcionarios que intervinieron en sus aprehensiones y colección de los elementos de interés criminalísticos experticiados, cuyos testimonios también fueron promovidos por la representación Fiscal.

   Dentro de este contexto, será en la fase del Juicio Oral y Público donde dichas pruebas deberán recepcionarse por el Juez de Juicio junto a los testimonios de las víctimas, quienes también fueron ofrecidos sus testimonios como pruebas en el escrito de acusación Fiscal y admitidos por la Jueza al término de la audiencia preliminar, todo lo cual permite inferir que las pruebas fueron promovidas lícitamente.

   En torno al alegato de la Defensa, que el Tribunal de Control no debió admitir las testimoniales de los Funcionarios Policiales por no poder ser testigos de su propio procedimiento y por no haberse hecho acompañar de testigos imparciales durante el procedimiento, cabe apuntalar que al presente proceso se incorporaron lícitamente, no sólo los testimonios de dichos funcionarios actuantes, documentales y testimonios de los expertos, sino también las testimoniales de las víctimas, ofrecidas por el Ministerio Público; así como de los presuntos testigos presenciales del hecho, quienes fueron ofrecidos por la defensa, ciudadanos LUCIMAR COROMOTO ADJUNTA PARRA y L.A.L.B., por lo cual pierde fuerza tal argumento de la defensa, pues no se soportó la pretensión Fiscal con el solo dicho de funcionarios policiales, sino que hay multiplicidad de pruebas a ser debatidas en juicio, que es la fase más garantista del proceso, donde las partes pueden controlar y contradecir las pruebas debatidas.

   Demás está señalar que, si se parte de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado que no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas recabadas en fase de investigación en fases anteriores al juicio oral, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en esa etapa de Juicio (N° 348 del 25/07/2006) y siendo que la defensa técnica con que los imputados han contado desde el inicio del proceso les ha garantizado el ejercicio de los derechos que les asisten, los cuales comportan, precisamente, el que conozcan sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerzan los que juzguen convenientes a sus privativos intereses, todo lo cual les ha permitido su asistencia y representación en el proceso, no vulnerándoseles derechos y garantías fundamentales, ya que lo arrojado por el procedimiento policial fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantaron los funcionarios actuantes.

   Nótese además, que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de la incorporación de los testimonios de los mismos, pues dicha acta policial no puede ser incorporada por su lectura al juicio, al no estar comprendida en los casos establecidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal para ello, pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, sumado a los testimonios de las víctimas y otras pruebas documentales. .

   También debe señalar esta Corte de Apelaciones que la inspección a personas por parte de los órganos policiales no requiere, de manera obligatoria y como presupuesto para su valoración, la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues expresamente consagra:

   La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

   De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no está condicionado, de manera obligatoria, ni de la obtención de una orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el anterior artículo 196 cardinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello resulta así, en opinión de la doctrina, como la emitida por Cabrera Romero (1999), quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

   El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

   … Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

   Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar, pues expresamente dice que “la policía podrá” y “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos“, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 194 en su segundo aparte eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador de manera taxativa para la práctica de dicha diligencia, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En cuanto a la denuncia de la defensa que el Tribunal de Control no se pronunció sobre el alegato esgrimido en la audiencia preliminar sobre la omisión de la Fiscalía del Ministerio Público de practicar las diligencias de investigación solicitadas de manera oportuna ante ese Despacho en la fase investigativa, para lo cual promovió ante esta Sala copia certificada del aludido escrito. En efecto, dicho argumento del recurso lo esgrimió la defensa apelante en los términos siguientes:

   … hubo testigos presenciales del hecho, de los cuales la defensa promovió a dos ciudadanos en su condición de testigos presenciales para ser evacuados sus testimonios ante la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la fase de investigación, sin que haya habido ningún tipo de respuesta, tal como se evidencia de escrito de fecha 01-04-2014, que anexo en original…

   Desde esta perspectiva, cabe advertir que la proposición de diligencias de investigación por parte del imputado y su defensa, es uno de los derechos que el legislador adjetivo patrio otorga al imputado en su artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal para contradecir la imputación Fiscal, cuya omisión de pronunciamiento por parte del Ministerio Público pudiere afectar el derecho a la defensa, por lo cual, el recurso de apelación que se ejerza contra el pronunciamiento de la audiencia preliminar que no haya resuelto sobre tal particular al término de la misma, al verificar esta Sala del acta de audiencia preliminar que la Defensa manifestó ante el tribunal de Control: “… solicité en su debido momento al Ministerio Público , en tiempo útil, antes de presentar la acusación, evacuar los testigos presenciales de los hechos en una audiencia, los cuales nunca fueron acordados…”, y habiendo advertido esta Corte de Apelaciones que la defensa promovió copia de la aludida solicitud ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de cuyo sello húmedo se aprecia que el mismo fue recibido por dicho Despacho Fiscal en fecha 01/04/2014, a la 01:20 horas, firma ilegible, esta Corte de Apelaciones, se juzga necesario realizar las siguientes consideraciones:

   Debe manifestar esta Corte de Apelaciones que de la revisión que se efectuó al acta contentiva de la audiencia preliminar corriente a los folios 189 al 192, consta que tal planteamiento se efectuó ante la Jueza de la causa en los siguientes términos: “… solicité en su debido momento al Ministerio Público en tiempo útil, antes de presentar la acusación, evacuar los testigos presenciales de los hechos en una audiencia, los cuales nunca fueron acordados…” (Folio 191);lo cual también se aprecia del medio de prueba promovido ante esta Sala que dicha proposición de diligencias se efectuó ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en fecha 01 de abril de 2014, conforme se evidencia del sello húmedo de dicha Fiscalía en señal de recibido, siendo que los hechos ocurrieron presuntamente el 02 de Marzo de 2014, tal como se evidencia del acta policial del procedimiento de aprehensión, por ende, propuestas tempestivamente, consistiendo tales diligencias en la toma de entrevistas a los ciudadanos LUCIMAR COROMOTO ADJUNTA PARRA y L.A.L.B. en relación a interrogarlos sobre los particulares que dicho Despacho Fiscal considerara pertinentes, en virtud de que los mismos e.T.P. de los hechos que dieron origen al presente procedimiento, relacionados con la imputación del ciudadano E.L.G.M., circunstancia sobre la cual, verificó esta Corte de Apelaciones, no dio respuesta el Tribunal.

   En este orden de ideas, cabe advertir que dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado, a través de su defensa, solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 287 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo expreso el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada de su negativa de practicarlas, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa pudiera convertirse en un acto vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que exculpa.

   Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 287), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 287 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando no se practiquen a pesar de haberse ordenado realizar, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sean admitidas las mismas siendo adecuadas; o porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique la diligencia o, como en el caso que se analiza, cuando solicitadas, omite el Ministerio Público toda respuesta en torno a su práctica o no en dicha fase del proceso, pues pudiera vulnerarle también a la Defensa el derecho de promoverlas en el lapso estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (especialmente cuando se refiere a la práctica de experticias).

   Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado por esta Alzada. Asimismo, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y cuando fundamenta la negativa de su práctica.

   Ahora bien, si bien esta Sala pudo apreciar que la Defensa propuso la práctica de dichas diligencias y que las mismas no se recabaron durante la fase investigativa; no obstante, los testimonios de los mencionados ciudadanos fueron promovidos por la defensa en la fase intermedia del proceso y admitidos para su evacuación en el debate oral y público por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, conforme se estableció en párrafos precedentes, por lo que esta Corte de Apelaciones, tomando en consideración la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 199 de fecha 26/03/2013, conforme a la cual no constituye una causal de nulidad de la acusación el hecho de que el Ministerio Público no haya practicado las diligencias de investigación propuesta por la defensa, cuando ésta las ha promovido y han sido admitidas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, al establecer:

   … Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios C.J.C., R.G., Engerberth González, Marwil Pérez, M.P., C.M., J.P., A.M., L.V. y C.V., fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora.

   Tal doctrina jurisprudencial aplica en el presente caso, pues constató esta Corte de Apelaciones que la Defensa de los procesados promovió las pruebas testimoniales de los presuntos testigos presenciales de los hechos, mismos medios de pruebas cuya omisión denunció por parte del Ministerio Público en pronunciarse sobre su toma de entrevista o no en la fase investigativa, con lo cual se concluye que no se encuentran vulnerados los derechos de defensa y debido proceso, motivo por el cual ha de declararse sin lugar el recurso de apelación y confirmarse la decisión objeto del recurso de apelación. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.S., Defensor Privado de los ciudadanos D.J.V.S. y E.L.G.M., antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió pruebas presuntamente ilícitas al término de la audiencia preliminar y omitió pronunciarse respecto de la solicitud de práctica de diligencias de investigación ante el Ministerio Público, en torno a las cuales no recibió respuesta. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en la audiencia preliminar. TERCERO. Remítase el expediente principal U-440-2014 al Tribunal Único de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas. Líbrese oficio de remisión.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

   C.N.Z.

   JUEZA PRESIDENTE

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PONENTE

   Abg. ARNALDO OSORIO PETIT

   JUEZ PROVISORIO

   Abg. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12014000665