Decisión nº 1396 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 7 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 7 de junio de 2007

Años 197º y 148º

Con motivo de la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de partición incoado por el ciudadano E.J.M.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 9.999.164, representado por el Dr. J.M.G.B., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado con el Nº 30.010, en contra de la ciudadana M.M.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 2.902.763, representada por el Dr. G.A.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 93.202, interpusieron recurso de apelación tanto la ciudadana M.M.S., como los ciudadanos J.R. MARCANO SOJO, GIBSON S.M.S. y L.A.M.S., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.997.104, 11.064.938 y 9.998.143, respectivamente, representados estos últimos por los Dres. M.J.R.C. y A.T.T., domiciliados en Caracas, e inscritos en el Inpreabogado con los números 117.448 y 43.843, respectivamente.

El recurso fue oído en ambos efectos, recibiéndose el expediente en este Tribunal en fecha 28 de marzo del año actual y, luego del proceso administrativo de anotación de la causa en los libros que al efecto se llevan en este juzgado, el día 2 de abril de 2007 se fijó para el vigésimo día hábil siguiente a esa fecha, la oportunidad para que las partes presentasen informes.

En fecha 8 de mayo de 2007, la apoderada judicial de la parte demandada, consignó en ocho folios útiles escrito de informes en los términos que se resumen a continuación: (Folios 255 al 262).

…Se inicio el presente juicio, en razón de la demanda interpuesta en Abril de 2003… La cual fuera admitida en fecha 14 de abril de 2003 en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil,… En fecha 30 de diciembre de 1970, el ciudadano R.A.M., (cónyuge en este entonces de la madre de mis poderdantes y padre de los mismo)… adquieren un inmueble constituido por un apartamento identificado con el numero C-84, piso 8, Bloque 9 de la Urbanización 10 de M.P.C.L.M.,… Pero el documento de propiedad emanado de dicha institución tiene fecha 05 de junio de 1992, notariado en fecha 12 de noviembre de 1997… el 16 de febrero de 1981, la ciudadana M.S. y su cónyuge… presentaron ante este tribunal SEPARACIÓN DE CUERPOS, el cual manifestaron su voluntad de que el único bien en su haber, adquirido además en su unión conyugal, fuera propiedad de sus tres hijos J.R., L.A. Y GIBSON S.M.S., identificaos en autos, y que para ese momento eran menores de edad. Posteriormente, el 3 de mayo de 1983, este tribunal declara la separación de cuerpo y bienes, quedando asimismo definitivamente firme… Es un hecho notorio y de esta manera se ha explicado durante el juicio, que para el momento del juicio de la mencionada sentencia; el documento de propiedad del inmueble no había sido emitido por el INAVI, por lo que su registro era de imposible ejecución. En fecha 20 de abril de 1998, fecha posterior a la sentencia de separación de cuerpos y bien donde se declara como únicos dueños a mis poderdantes, el ciudadano R.A.M. constituye Hipoteca Convencional Especial de Primer Grado a favor del ciudadano E.J.M.M. hasta por la cantidad de… (Bs.6.000.000,00),… Por lo que el ciudadano solicitó en primera instancia, la partición de la comunidad y prohibición de enajenar y gravar del correspondiente inmueble… ante las pretensiones de peligro que sobre el bien inmueble pesaba y sobre el peligro de mis apoderados perdieran o fueran vulnerados de sus derechos; se interpuso demanda ante el juzgado de primera instancia… mediante la cual se solicitaba la declaración de inexistencia de tal hipoteca por cuanto sobre este inmueble pesaba una medida de enajenar y gravar decretada por auto de fecha 6 de febrero de 1998 en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil,… Ante las innumerables agresiones y pretensiones de despojo de tal propiedad, la madre de mis representados se vio en la necesidad de interponer un Recurso de Amparo Constitucional… Si se quiere, mis apoderados son los directamente afectados del mal obrar de su padre puesto que el apartamento en donde habita su madre, y que fuere dispuesto para ellos en sentencia de separación de bienes y cuerpos, es patrimonio seguro para ellos y así fue dispuesto por sus padres cuando los mismos eran menores de edad. Condición ésta que no les permitió defender sus derechos y estar al tanto de los trámites y formalidades…

(…)

... no sólo se trata de proteger lo que es el único peculio dejado por sus padres sino que es la única vivienda en la que vive su madre , enferma de cáncer terminal y por la que todo hijo estuviera consternado.

(…)

... solicitamos al Tribunal se sirva declarar inexistente y nula la hipoteca de primer grado constituida sobre el apartamento identificado…y solicitamos la protección de los derechos que no pudieron ser protegidos en su momento para mis res apoderados.”

En fecha 8 de mayo de 2007, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de informes. (Folios 263 al 264)

… de las pruebas promovidas por la parte actora quedo demostrado que existe una Partición entre la parte actora y la parte demanda la cual quedo probado con el escrito de pruebas presentado por el Apoderado Judicial del ciudadano E.J.M.M..

… la parte demandada no pudo probar en ningún momento los supuestos daños ocasionados por la parte actora ya que dichos daños que ella pretender probar fueron actos ejecutados por el Tribunal de la causa la cual ordeno la desocupación inmediata del inmueble en el Juicio incoado por el ciudadano E.J.M.M., y el ciudadano R.A.M. por el Juicio de Ejecución de Hipoteca.

… quedo totalmente demostrado que existe una comunidad de bienes entre la parte actora y la parte demandada la cual debe ser partida en un… (50%), para cada uno, tanto para el demandado, como para el actor.

… la parte demandada no pudo probar… los supuestos daños morales ocasionados por el ciudadano E.J.M.M., ya que los actos que pretendió probar fueron ejecutados por el Tribunal de la causa ya que ordeno todo los actos en proceso.

Siendo la oportunidad para decidir, el tribunal procede a ello, previas las siguientes consideraciones:

Aunque los recurrentes solicitan que este tribunal de alzada revise la justicia de la decisión apelada, expresaron las siguientes razones para motivar su apelación:

La ciudadana M.M.S.:

En primer lugar, hace una síntesis de la causa, alegando que en fecha 16 de febrero de 1981, se separó judicialmente de cuerpos de su cónyuge, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Civil, oportunidad en la cual manifestaron que el único bien adquirido de la unión conyugal, constituido por el apartamento Nº C-84, situado en el piso 8 del bloque 9 de la urbanización 10 de marzo, parroquia C.L.M., Municipio Vargas del Distrito Federal, fuese propiedad única y exclusivamente de sus tres (3) menores hijos J.R., GIBSON SMITH y L.A.M.S..

Que en fecha 3 de mayo de 1983 el Tribunal declaró procedente la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, quedando definitivamente firme, y que en fecha 4 de julio se dirigió una comunicación al Registrador Principal del Distrito Federal, con el objeto de darle cumplimiento al artículo 507 del Código Civil; pero que para el momento de la sentencia el documento de propiedad del inmueble no había sido notariado ni registrado, por cuanto fue emitido por el enajenante (INAVI) el 5 de junio de 1992 y fue notariado el día 12 de noviembre de 1997, por lo que era imposible su registro y en el mismo aparece como propietario R.A.M., de estado civil divorciado, a quien le fue entregado por el INAVI sin conocimiento ni autorización de la ciudadana M.M.S. y en violación del derecho de propiedad que sólo sus hijos tenían.

Que en fecha 20 de abril de 1998, el ciudadano R.A.M. constituyó una hipoteca de primer grado a favor del ciudadano E.J.M.M., lo que hizo fraudulentamente por cuanto el inmueble no era de su propiedad; que para el momento en que se registró la hipoteca, sobre el mismo pesaba una prohibición de enajenar y gravar, la cual se obvió.

Que no puede haber una segunda partición, por cuanto la comunidad ya fue partida el 3 de mayo de 1983 mediante sentencia revestida de los atributos de la cosa juzgada; pero que la juzgadora consideró que la copia certificada del expediente donde se dictó esa sentencia fue mostrada extemporáneamente, ya que no fue alegada en la contestación.

De su lado, la apelación de los ciudadanos J.R., GIBSON SMITH y L.A.M.S., en su condición de terceros interesados, fue redactada en términos similares a los de la apelación de la demandada, repitiendo los pormenores de la adquisición del inmueble por parte de ella y de su ex cónyuge, ciudadano R.A.M., la fecha del documento respectivo y la de su otorgamiento ante Notaría Pública, lo relacionado con el escrito de separación de cuerpos y de bienes, y los aspectos relativos a la hipoteca de primer grado constituida por el ciudadano R.A.M., ex cónyuge de la demandada, a favor del ahora demandante.

La recurrida, por su parte, declaró con lugar la demanda incoada, ordenó la partición del inmueble antes identificado y proceder al nombramiento del partidor, tan pronto como dicha decisión quedase definitivamente firme. Igualmente declaró sin lugar la reconvención propuesta, negándose la reclamación de daños morales y condenó en costas a la demandada.

Dentro de los fundamentos de dicha decisión, el Tribunal señaló que en la oportunidad de la contestación, la demandada no negó la existencia de la comunidad, sino que la reconoció, aunque formuló oposición a la misma con base en unas deudas comunes desde el 5 de agosto de 2002, sin aportar a los autos prueba alguna que sustentase su alegato.

Se reconoce en la recurrida que con posterioridad la demandada presentó un escrito en el que señala que el inmueble había sido partido con motivo de la separación de cuerpos y de bienes, oportunidad en la cual cedieron todos los derechos a sus tres hijos y acompañó copia certificada del expediente; pero para la juzgadora de la primera instancia, el argumento resultaba extemporáneo, pues no se alegó en el momento de la contestación. Aún así, analizó el alegato considerando que lo que había ocurrido era una cesión; pero que como no se convino precio alguno, la misma no podía valorarse.

De modo que considerando probada la existencia de la comunidad, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 768 del Código Civil, que contempla que nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad, declaró procedente la partición solicitada. Y por cuanto la demandada no demostró adecuadamente la existencia de las deudas comunes que alegó, negó su procedencia, al igual que la reclamación de daños morales, por cuanto las actuaciones señaladas por la actora como causantes de tales daños, a decir de la recurrida, no fueron originadas por el actor, sino por la ejecución de un fallo que posteriormente fue revocado a través de una acción de amparo constitucional.

De la narración anterior se desprende que antes de cualquier consideración es indispensable analizar los efectos que pudiese producir en juicio la consignación, de manera extemporánea, de una decisión judicial revestida de los atributos de la cosa juzgada, porque, a juicio de quien este recurso decide, si la disposición contenida en el numeral 5º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil permite la interposición del Recurso de Invalidación, para dejar sin efecto una decisión, con fundamento en su colisión con una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, poco debería importar, en principio, que el alegato se formule después del vencimiento de los lapsos correspondientes, siempre que se haga antes de que se pronuncie la sentencia definitiva.

Pero esa posibilidad no es absoluta, sino que, incluso en el Recurso de Invalidación, se encuentra sujeta a condición de que no se hubiese tenido conocimiento de la primera decisión y por ello no se hubiere alegado en el juicio la cosa juzgada.

En el caso que nos ocupa, mal puede alegar la demandada que no tenía conocimiento de esa decisión anterior, cuando la misma se dictó como consecuencia de la solicitud de separación de cuerpos que ella presentó junto al ciudadano R.A.M., quien para entonces era su cónyuge, ante el entonces denominado Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Departamento Vargas de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 16 de febrero de 1981.

En consecuencia, tanto el alegato de la existencia de la sentencia anterior, como su prueba, debieron ser presentados dentro de las fases preclusivas del proceso incoado, sobre todo en consideración a que en materia civil la cosa juzgada no es absoluta, sino relativa a la parte a quien favorece, quien puede renunciar a ella, como lo decidió la Sala de Casación Civil (Accidental) de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 15 de enero de 1992, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. E.V.T., en el juicio de G.R.C.F.C., contra la compañía Mercantil Motors Roca, C.A., en el expediente Nº 89-276.

Considera este juzgador necesario precisar que de los alegatos de la parte demandada en su escrito de informes presentado en la primera instancia, se evidencia que la demandada intentó la partición del inmueble a que se que se refiere este juicio, contra el ciudadano R.A.M., y el objeto de ese proceso, al igual que el del presente, no es otro que hacer cesar el estado de comunidad en que se encuentra el referido bien.

Ahora bien, si la demandada en ese proceso solicitó la partición y ese es el mismo objeto del presente, no encuentra este juzgador justificación alguna para que ahora se oponga a la misma, independientemente del derecho que considera tener para reclamar a su comunero el rembolso de los gastos que pudo haber erogado para la manutención del inmueble.

La única diferencia entre aquel proceso y el que ahora nos ocupa está en el hecho de que la demanda de partición que la demandada intentó en esa ocasión lo fue contra su antiguo cónyuge, mientras que el presente lo incoó el ciudadano E.M.M., quien se afirma propietario del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del inmueble; sin embargo, el que sea el ciudadano R.A.M. el propietario, o que lo sea el ciudadano E.M.M., en nada modifica ni perjudica los derechos de propiedad que ella pueda tener sobre el inmueble.

Es cierto que, a simple vista, pareciera evidenciarse que el primer proceso judicial incoado por el ciudadano R.A.M. no era más que una simulación procesal mal hecha, que sólo perseguía desconocer a la demandada en este juicio sus derechos sobre el inmueble. No sólo porque la hipoteca constituida por el ex cónyuge de la demandada por el supuesto préstamo era de poco valor, ni tampoco solamente por el hecho de que para solventar esa deuda el ex cónyuge de la demandada, sin contención alguna, en una cándida transacción, dio en pago la totalidad de sus derechos de propiedad, sino también (y allí comenzaron los errores) porque en esa dación en pago reconoció que no era propietario de la totalidad del inmueble sino sólo del CINCUENTA POR CIENTO (50,0%), lo que ya le impedía al “acreedor” hipotecario actuar contra el supuesto deudor singularmente, sino que le imponía la carga de intimar al otro propietario del restante CINCUENTA POR CIENTO (50,0%), porque existía un litisconsorcio, lo que justificó totalmente el p.d.a. constitucional y la reposición de la causa al estado de que se llevase a cabo su intimación.

Por tanto, si la finalidad inicial de la constitución de la hipoteca sin la intervención de la copropietaria del inmueble, era hacer creer que el inmueble pertenecía en su totalidad al ciudadano R.A.M., con el apoyo del documento de propiedad que elaboró el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el que se omitió el nombre de la demandada en este juicio, a pesar que la negociación se hizo durante la vigencia de la comunidad conyugal que con dicho ciudadano mantuvo y en el que se hizo constar que el estado civil de ese ciudadano era divorciado, ese propósito lo echó por tierra la transacción que suscribieron cuando el deudor hipotecante “conviene en ceder todos los derechos y acciones que le corresponde en el inmueble objeto de la presente demanda suficientemente identificado en autos que corresponde a un cincuenta por ciento del mismo…” (Resaltado del Tribunal).

Y no se diga que esa no era la intención, por el hecho de que a continuación del párrafo transcrito se hizo constar que se debían respetar los derechos de terceros, ya que si esto fuese cierto, si se hubiese deseado respetar los derechos de terceros, no se hubiese aceptado inicialmente que el documento elaborado por el Instituto Nacional de la Vivienda se redactase únicamente en beneficio del ciudadano R.A.M. o no se hubiese constituido la hipoteca sin el consentimiento de la comunera.

Ahora bien, sea que la hipoteca se hubiese constituido con un propósito oculto, sea que lo hubiese sido de buena fe, lo cierto es que, salvo el derecho de retracto que al comunero le concede el artículo 1.546 del Código Civil, que no ha sido ejercido por la ciudadana M.M.S., nada impedía al ciudadano R.A.M. disponer de sus derechos de propiedad sobre el inmueble (enajenándolos), como en efecto lo hizo a través de la indicada transacción. Lo que ocurre, es que salvo ese reconocimiento, en la Oficina Subalterna de Registro competente no consta que dicha ciudadana sea propietaria de alguna porción del inmueble, como tampoco consta en esa oficina que el demandante en este juicio hubiese adquirido el cincuenta por ciento (50%) de la propiedad del apartamento cuya partición pretende.

Entonces, qué resulta de todo este enredo?

1) Que la enajenación que hizo el ciudadano R.A.M., mediante dación en pago, del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble, al ciudadano E.M.M. es válida; pero no surte efectos contra terceros, porque no se ha protocolizado.

2) Que, en ningún caso, el ciudadano E.M.M. se puede arrogar la titularidad de la totalidad del apartamento.

3) Que el ciudadano R.A.M. reconoció que su titularidad sobre el apartamento se limitaba al cincuenta por ciento (50%) del inmueble, cuando en la transacción donde hizo la enajenación declaró: “La parte demandada conviene en ceder todos los derechos y acciones que le corresponde en el inmueble objeto de la presente demanda suficientemente identificado en autos que corresponde a un cincuenta por ciento (50%), del mismo…”, aunque no se hubiese dicho en ella, ni en el documento a través del cual él compró, ni en el constitutivo de la hipoteca, el nombre de la persona natural o jurídica propietaria del cincuenta por ciento (50%) restante.

4) Que los derechos de propiedad de la ciudadana M.M.S., aunque no constan en instrumento protocolizado, fueron reconocidos por el demandante en este juicio, forzado por la decisión pronunciada por este Tribunal como consecuencia de la pretensión de amparo constitucional incoada por dicha ciudadana contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 28 de septiembre de 1998, en la que expresamente se declaró:

En el presente caso se puede observar que a la ciudadana M.M.S., en ningún momento fue llamada al p.d.E.d.H. instaurado contra su ex cónyuge, igualmente se observa que al folio 163 de la primera pieza del expediente riela certificación de gravámenes que pesaba sobre el inmueble hipotecado, en donde aparece que dicha ciudadana tiene incoado un juicio de liquidación conyugal, por lo que tiene cualidad de tercero en ese procedimiento, ya que en todo caso sería co propietaria del bien hipotecado,…

(Subrayado añadido por este juzgador)

Esa sentencia no fue objeto de recurso de apelación, de modo que quedó definitivamente firme y como ella se dictó en un proceso en el que se ordenó la notificación no sólo del Tribunal presunto agraviante, sino también de todas las partes intervinientes en el p.d.E.d.H. (léase tanto el ejecutante E.M.M., como el deudor hipotecario R.A.M.), sus efectos los abrazan y por tanto, independientemente de que no conste en la Oficina Subalterna de Registro la propiedad de la ciudadana M.M.S., ella debe reputarse como la propietaria del restante cincuenta por ciento (50%), cuando menos entre las partes de ese juicio y sus causahabientes.

Por si fuese poco el enredo, en la oportunidad de la contestación de la demanda que encabeza estas actuaciones, la demandada no desconoce la propiedad del demandante. Ella se opone a la partición, entre otras razones, porque presuntamente él es deudor de unos gastos comunes; pero esa defensa involucra el reconocimiento de que el actor si es propietario de la parte que se atribuye, sólo que no ha pagado lo que adeuda.

En otras palabras, no alegó la falta de cualidad basada en la omisión de la protocolización de la enajenación y aunque, a juicio de quien esta causa decide, la falta de cualidad puede ser declarada de oficio (por cuanto quien carece de acción no debe beneficiarse de los efectos del proceso; sobre todo cuando la falta del derecho se detecta oportunamente), en el párrafo que sigue se verán razones que impiden esa declaratoria oficiosa.

En efecto, si a la demandada ha de tenerse como propietaria del cincuenta por ciento (50%) del apartamento, a pesar de que no existe documento protocolizado que así la reconozca, sólo con base a la circunstancia de que la simple interposición de la demanda de partición involucra ese reconocimiento (aunque forzado por la sentencia del amparo), de igual manera, la oposición a la partición, basada en una supuesta deuda, sin rechazar la condición de comunero de quien le demanda, también involucra un reconocimiento de que éste es propietario y por tanto, ello haría impróspera cualquier defensa de falta de cualidad que pudiera estar presente.

Todo este litigio se pudo haber evitado si desde un principio el ciudadano R.A.M. hubiese reconocido a la demandada sus derechos de propiedad y hubiese demandado la partición; pero no fue así, prefirió (verdadera o simuladamente), constituir una hipoteca a favor del ciudadano E.M.M., hacerse demandar, convenir en la demanda y darle en pago sus derechos, oportunidad en la cual se despidió de la posibilidad de obtener para sí el inmueble, cuando se reconoció propietario sólo del cincuenta por ciento (50%), lo que impedía al supuesto acreedor hipotecario, ahora propietario de ese cincuenta por ciento (50%) tomar posesión del bien, porque estaba siendo poseído por el otro copropietario.

Entonces, tenemos que el ciudadano E.M.M. es propietario del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el apartamento a que se refiere este juicio, y la ciudadana M.M.S. lo es del otro cincuenta por ciento (50%). Por ello:

5) Cualquiera de los copropietarios puede solicitar válidamente la partición, invocando la disposición contenida en el artículo 768 del Código Civil.

Así las cosas, tenemos que el ciudadano E.M.M. demanda la partición y como nadie está obligado a permanecer en comunidad, independientemente de que hubiesen sido ciertas las acreencias que se alegaron en la contestación de la demanda, no habiéndose rechazado la existencia de la comunidad, la partición debe prosperar, como en efecto lo decidió la recurrida, porque la existencia o no de dichas acreencias no cuestiona ni el carácter ni cuota de los interesados.

Además, como la demanda de partición está basada en instrumento fehaciente, vale decir: la transacción judicial debidamente homologada que quedó definitivamente firme, por cuanto la demandada en este juicio, a pesar de haber intervenido en aquel, no interpuso recurso alguno contra el mencionado auto de homologación; y como no pueden desconocerse los efectos de la sentencia de amparo en la que se declaró que la demandada tiene derechos de propiedad sobre el inmueble, forzoso es concluir que la partición es procedente y, por lo tanto, que lo que corresponde es fijar la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Con relación a la reconvención presentada por la demandada en el acto de la contestación, se observa:

En su escrito de apelación, la demandada afirma que la juzgadora siempre le ha negado sus peticiones. Pues bien, a despecho de que se piense lo mismo con esta decisión, forzoso es reconocer que dicha reconvención ni siquiera debió ser admitida; no tanto por la falta de precisión en torno de lo que se pide (unos daños morales que no se estiman en cantidad alguna), sino porque el proceso de partición impide que se tramite conjuntamente con él cualquier otra pretensión que no sea compatible con el mismo.

En el juicio de partición, si no hubiese oposición a la partición, o discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, lo que procede es la fijación de oportunidad para el nombramiento del partidor. Sólo cuando hubiese contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, o si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados procede la apertura del proceso ordinario; pero ninguna de estas defensas se alegó, porque no se contradijo el dominio común, sino más bien se reconoció. Tampoco se rechazó el carácter o cuota de los interesados, porque afirmar que existen deudas que corresponda al bien a partir no varía la cuota del demandante, siempre será el mismo porcentaje (en este caso el 50%), lo que sucede es que se pide que cada quien contribuya con su porción de responsabilidades respecto de dichas deudas. Añádase que la supuesta deuda que la demandada afirma que existe, no fue explicada con suficiente amplitud. No se dice si esas deudas nacieron por obligaciones de condominio, o por restauración o reparación del inmueble. Sólo se dice que son deudas comunes.

No se pretende afirmar con esta sentencia, que carezcan de relevancia las deudas de la comunidad. Cuando se intenta un proceso de partición, los comuneros tienen la posibilidad de solicitar que se consideren todos los activos y todos los pasivos; pero así como deben demostrar la existencia de otros activos, cuando los haya, también deben demostrar adecuadamente la de los pasivos y su origen, ofreciéndole a su contraparte la oportunidad para cuestionarla, en garantía del derecho a la defensa. En esa hipótesis quizás (y sólo quizás) pudiera exigir el comunero acreedor que no se proceda a la partición hasta tanto se le pague o afiance las deudas correspondientes, como lo alegó la demandada en su escrito de contestación. Sólo quizás, por cuanto es distinto el supuesto que sea un tercero (no comunero) el acreedor, quien pudiera ver frustrada su expectativa de cobro en el evento de que se ordene la partición, a cuando el acreedor sea otro comunero, porque en ese evento, demostrada la deuda común, la consecuencia sería que la acreencia se haga efectiva contra la cuota del deudor, disminuyendo su participación en proporción a su obligación. Por ello, no puede afirmarse categóricamente, sin dejar alguna duda, que entre comuneros no se pueda partir si entre ellos existen deudas comunes. Sobre la oportunidad para demostrar los pasivos de la comunidad, se hará una consideración posteriormente.

De modo que la reconvención no debía ser admitida para ser tramitada en el mismo proceso de partición, ya que los derechos que en ella se aducen deben hacerse valer en juicio aparte. Lo mismo puede decirse con relación a la alegada imposibilidad de protocolizar el documento de la hipoteca, sobre la base de que sobre el inmueble pesaba una prohibición de enajenar y gravar. Se trata de un asunto que debía invocarse junto con una defensa de falta de cualidad, alegando que al no existir la hipoteca por virtud de la prohibición, mal podía darse validez a la transacción a través de la cual se transmitió al demandante la propiedad del inmueble cuya partición reclama.

En cualquier caso, se insiste, en nada beneficia o perjudica a la demandada la circunstancia de que quien deba partir con ella sea su ex cónyuge o sea el demandante en este juicio. Ella siempre tendrá derechos de propiedad por el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del inmueble.

En otro orden de ideas, tenemos que aunque la demandada hubiese padecido una enfermedad grave; que sus hijos siempre hayan vivido con ella y que hubiese sido desalojada del inmueble, el copropietario siempre podrá reclamar la partición de la comunidad, como en efecto lo reclamó en el libelo que motivó el presente juicio, y lo hizo ella con anterioridad, aunque contra su ex cónyuge. La existencia de dichos padecimientos no impide ni obstaculiza el derecho a solicitar la partición, aunque sea censurable desde el punto de vista humanitario.

Es conveniente hacer una nueva consideración, aunque breve, al documento contentivo de la separación de cuerpos “y de bienes”, mediante el cual el ciudadano R.A.M. y la ciudadana M.M.S. convinieron en que el inmueble fuese propiedad de sus hijos: J.R., Gibson Smith y L.A..

Lo cierto es que dicha separación no lo fue de bienes, a pesar del auto que dictó el Tribunal en el que se sustanció.

En efecto, el escrito contentivo del supuesto pacto, que tampoco se observa que hubiese sido registrado, fue redactado en los términos que en sus partes pertinentes se transcriben a continuación:

… Igualmente de dicha unión matrimonial hemos adquirido un inmueble ubicado en…, el cual mediante este acto manifestamos cederlos en todos nuestros derechos a favor y a nombre de nuestros menores hijos antes mencionados. Ahora bien ciudadano Juez, de mutuo y amistoso acuerdo hemos convenido en separarnos de cuerpos… Determinadas las presentes bases de separación de cuerpos nada tienen que reclamarse los cónyuges y solicitan del ciudadano Juez, se sirva decretar la presente separación de cuerpos en todos sus términos.

(Negrillas de este Tribunal)

De modo que no es cierto lo que afirman los terceros apelantes, que hubiese existido alguna separación de bienes; pero, además, si tal separación existía, o si fuese válido el convenio a través del cual se le hace entrega de la propiedad del bien a los hijos ¿cómo explicar la primera demanda de partición que intentó la ciudadana M.M.S.?

Solicitan también dichos terceros recurrentes que se libere la hipoteca de primer grado que pesa sobre el inmueble; pero esa hipoteca ya está liberada, faltando únicamente la protocolización del documento correspondiente, porque “la deuda” se honró con la dación en pago que hizo el ciudadano R.A.M. al ciudadano E.M.M., quien por esa razón, se presenta como copropietario demandando la partición; es decir, se produjo la figura jurídica de la “confusión”, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.342 del Código Civil, se verifica “Cuando las cualidades de acreedor y de deudor se reúnen en la misma persona”, caso en el cual “la obligación se extingue…”

La consecuencia de que no se hubiese alegado la falta de cualidad del demandante, argumentando que su documento de propiedad no se protocolizó, o con base en el convenio de la separación de cuerpos entre sus padres, en el que supuestamente le dejan la propiedad del inmueble, no aparejaría la nulidad de la recurrida, que no hizo más que declarar la determinación adecuada con fundamento en la extemporaneidad del alegato, sino, a lo sumo, la posibilidad de los propietarios “a quienes se les habría desconocido su derecho” exijan la indemnización de daños y perjuicios correspondientes.

Por todas esas razones, a falta de oposición a la partición ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, el único pronunciamiento posible es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor, ya que, como se verá posteriormente, lo relacionado con las posibles deudas comunes se puede discutir incidentalmente. Y ASÍ SE DECIDE.

Junto a su escrito de pruebas, la demandada consignó marcado “A” un documento fechado 17 de julio de 2003, emanado de la Administradora del Condominio del edificio denominado Bloque 9 de la urbanización 10 de Marzo, situado en la parroquia R.L.d.E.V., en el que se deja constancia que la ciudadana M.S. se encuentra solvente hasta el 15 de septiembre de 2003 por lo que respecta al condominio de ese edificio.

Ahora bien, se trata de un documento privado emanado de terceros que no puede ser valorado en juicio salvo que hubiese sido ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

También incorporó, marcado “B”, copia del escrito que introdujo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de marzo de 2001, en el que solicitó que se declarase la nulidad de todas las actuaciones que se habían realizado en el juicio de ejecución de hipoteca que había intentado el ciudadano E.J.M.M. contra el ciudadano R.A.M., en el expediente distinguido con el Nº 413 de la nomenclatura de archivos de ese Tribunal, con base en la sentencia dictada en el p.d.a. constitucional que había intentado y que se declaró con lugar, ordenándose que se llevase a cabo su intimación, además de la del ciudadano R.A.M. y se dejase sin efecto el acto de remate en el que se le había adjudicado la totalidad de inmueble al ejecutante.

En el mismo orden de ideas, consignó copia de la decisión del amparo constitucional referido, dictada por este Tribunal Superior en fecha 21 de febrero de 2001, del auto dictado el día 22 de marzo de 2001 por el Tribunal de la causa en el que se provee su petición, y se ordena su intimación, así como la de la boleta de notificación librada al ejecutante, haciéndole saber que se había ordenado la referida intimación y dejado sin efecto todo lo actuado en el procedimiento de ejecución de hipoteca referido.

También consignó copia del oficio dirigido en esa misma fecha a la Oficina Subalterna de Registro competente, notificándole que se decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar el inmueble a que se refiere este juicio.

Los efectos de esas actuaciones ya fueron analizados cuando se hizo constar que esa decisión tuvo la virtud de reconocerle a la demandada sus derechos de propiedad sobre el inmueble a que se refiere este juicio.

En aquel juicio de ejecución de hipoteca la demandada presentó un escrito, que también consignó durante el período probatorio del que nos ocupa, solicitando la declaratoria de nulidad de la hipoteca con basamento en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, se trata de alegatos que no pueden ser analizados en este proceso por cuanto, como quedó dicho, la demandada intervino en el juicio hipotecario, se opuso a la homologación de la transacción celebrada en el mismo, se declaró improcedente su oposición y se dictó el auto homologatorio, sin que se interpusiese contra éste recurso alguno, quedando definitivamente firme. Era con este recurso con el que debió hacer valer la procedencia de sus alegatos de inexistencia de la hipoteca. De modo que, al haber permitido que quedase firme la homologación, la decisión que así lo acordó adquirió los atributos de la cosa juzgada, con todas las consecuencias que ella apareja, uno de los cuales es no poder revisar nuevamente la validez o no de dicha hipoteca.

En ese mismo escrito también solicitó que se le restituyese en el inmueble del que había sido desalojada como consecuencia de la entrega material que se llevó a cabo producto del remate practicado en el juicio de ejecución de hipoteca y acompañó al mismo tanto la comisión que al efecto se libró como sus resultas; pero tales recaudos no añaden hecho relevante alguno para la solución de este proceso, por cuanto, como se ha dicho y repetido, nos encontramos ante una demanda de partición en la que los hechos relevantes son el carácter de comuneros de los interesados, las cuotas correspondientes y los bienes que forman parte de la comunidad.

Los mismos razonamientos contenidos en el párrafo anterior permiten desechar el mérito del escrito de contestación presentado por la demandada en el p.d.e.d.h., ya que los argumentos en él contenido sólo podían y debían analizarse en él y, para el evento que fuesen desestimados, apelar de la decisión correspondiente y, por último, en el supuesto de que tampoco la alzada compartiese sus puntos de vista, interponer el recurso de casación, nada de lo cual aparece demostrado en autos.

La declaración de la ciudadana T.D.P. demostró hechos irrelevantes para el proceso de partición en el que, se insiste, los hechos que se deben alegar y demostrar o contradecir son: la existencia o no de la comunidad, el carácter de los interesados y las cuotas que les correspondan. Sólo es útil su declaración en tanto y en cuanto declaró que le consta que quien ha pagado los recibos de condominio es la demandada en este juicio; respecto de lo cual se realizarán algunas precisiones a continuación.

Por último, ya se dijo con anterioridad que la copia de la solicitud y del auto que decretó la separación de cuerpos de los ciudadanos R.A.M. y M.M.S.d.M. fue consignada extemporáneamente, razón por la cual no pueden ser apreciados, como tampoco los demás documentos (incluyendo las actas de matrimonio y de nacimiento de los hijos de la pareja) que en esa misma ocasión se consignaron.

No prevé el Código de Procedimiento Civil oportunidad alguna para que las partes aleguen y prueben la existencia de deudas a cargo de la comunidad. El procedimiento, según la regulación legal, se limita a:

Recibir la demanda de partición o división de bienes comunes en la que se exprese el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes (Art. 777)

Esa norma, aunque parezca una perogrullada decirlo, exige que en la demanda se mencionen: 1) los bienes a partir, 2) el título que origina la comunidad, 3) el nombre de los comuneros y 4) la proporción que a cada comunero corresponda. Nótese que nada se indica respecto a deudas.

En el acto de la contestación, los comuneros demandados pueden:

1) Oponerse a la partición alegando una razón que la impida como, por ejemplo, cuando se hubiese constituido un inmueble en “hogar” con las formalidades establecidas en los artículos 632 al 643 del Código Civil o cuando, a pesar del título exhibido por el demandante, éste hubiese perdido la cualidad de comunero por un acto jurídico válido posterior.

2) Discutir el carácter de los interesados, como cuando, además del último ejemplo anterior, se afirma comunero a una persona que nunca lo fue.

3) Discutir la cuota de los interesados, como cuando el bien no fue adquirido a partes iguales y se afirma lo contrario, o cuando el demandante pretende una proporción mayor a la que se desprende de su título.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación y si la demanda estuviese apoyada en instrumento fehaciente (lo que pudiera no ocurrir, como sucedería, por ejemplo, si el bien a partir es una obra de arte adquirida por documento privado), el emplazamiento se hace para el nombramiento del partidor.

Nótese que todavía no se mencionan los pasivos, quizás porque el legislador supone que quien propone la partición, actuando de buena fe, las debe mencionar en su libelo, o porque pudiera darse el caso de que ignorase su existencia.

Entonces, ¿en qué momento pueden las partes incorporar la prueba de las deudas de la comunidad y solicitar que el partidor las tome en consideración? A juicio de quien este recurso decide ello puede ocurrir después del nombramiento del partidor.

En efecto, si las defensas del demandado quedan circunscritas a discutir la procedencia o no de la partición, el carácter o cuota de los interesados y el juez puede realizar el emplazamiento para el nombramiento del partidor en esa oportunidad, si la demanda estuviese basada en instrumento fehaciente, quiere decir que, aunque en ese momento también pueden hacerlo, mientras la partición no hubiese concluido. Es por ello por lo que la norma contenida en el artículo 781 del Código de Procedimiento Civil permite al partidor, obviamente después de su nombramiento y aceptación, solicitar de los interesados los títulos y demás documentos que juzgue necesarios para cumplir con su misión y realizar cuantos trabajos sean imprescindibles para llevar a cabo la partición, como levantamientos topográficos, peritajes y otros semejantes, previa autorización del Juez, oída la opinión de las partes.

Es más, pudiera ocurrir que con posterioridad a la contestación, alguna de las partes, incluso el demandante, incorpore al proceso la descripción y prueba de la existencia de algún otro bien respecto del que solicite se incluya en la partición, caso en el cual el juez debe notificar lo conducente a los demás intervinientes para que, nuevamente, discutan o no la procedencia de la partición del mismo y el carácter o cuota de los interesados, toda vez que no necesariamente la cuota de todos los bienes comunes sea la misma.

Pues bien, al igual que puede ocurrir respecto de los activos, pudiera suceder que después del nombramiento del partidor o producto de sus propias investigaciones se detecte la existencia de algún pasivo que deba ser tomado en consideración, caso en el cual, de igual manera, deben notificarse a todas las partes para que expresen las razones que consideren conveniente manifestar respecto a las deudas que se pretendan incluir.

A juicio de este Tribunal Superior, la existencia o no de esos otros activos o la de los pasivos y su validez deben dilucidarse de conformidad con las previsiones del artículo 607 del Código adjetivo, por cuanto la apertura del proceso ordinario y en cuaderno separado sólo es procedente para discutir la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, como lo prevé el artículo 780 del mismo Código.

Y ello es así, porque rechazar la posibilidad de que se tomen en cuenta las deudas de la comunidad, con el pretexto de que no se alegaron en la primera oportunidad, a pesar de que la regulación del legislador no lo previó en su articulado, conduciría a la legitimación de un enriquecimiento sin causa por parte de los codeudores, en perjuicio del comunero que satisfizo las obligaciones correspondientes. Tanto más si es imposible desconocer que cuando uno de los bienes a partir se encuentran inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, que por mandato legal, deben soportar en proporción al resto de los bienes que lo integran, una parte de los gastos de esa otra comunidad (la de la propiedad horizontal).

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, con las aclaratorias contenidas en esta decisión declara SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por la parte demandada y por los terceros intervinientes contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de partición incoado por el ciudadano E.J.M.M., en contra de la ciudadana M.M.S., en la que intervinieron como terceros los ciudadanos J.R. MARCANO SOJO, GIBSON S.M.S. y L.A.M.S., todos suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo.

En consecuencia, se confirma la recurrida, y d conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a los recurrentes.

Publíquese y regístrese.

Dictada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los siete (7) días del mes de junio de 2007

EL JUEZ,

I.I.P.

LA SECRETARIA

M.B.M.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:30 a.m.)

M.B.M..

IIP/mbm