Decisión nº 44 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 19 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

Nº____________

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA

CAUSA N°: 2498-09.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: (S): E.J.M.S., VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 18.321.949.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. ANIBAL MONTAGNE

VÍCTIMA: GENESIS CHINQUINQUIRA BORDONES

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. CARMEN DIOSELI A.C. Y J.M.S.L., FISCAL SEXTA Y FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

RECURRENTE: ABG. CARMEN DIOSELI A.C. Y J.M.S.L., FISCAL SEXTA Y FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-

II

En fecha 06 de Octubre de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados C.D.A.C. Y J.M.S.L., en su condiciones de Fiscales Sexta y Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Acuerda Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas de Presentación cada ocho (08) días ante la Unidad de Alguacilazgo y Prohibición de Acercarse por si o por Interpuesta personas, directa o tangencialmente, con la victima, al ciudadano E.J.M.S., dándosele entrada en fecha 06 de Octubre de 2009.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez N.H.B. que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 06 de Octubre de 2009.

En fecha 08 de Octubre de 2010 fue declarado admisible el recurso de apelación.

En fecha 16 de Octubre de 2009, el Juez H.R.B. fue suspendido en sus funciones como Integrante de esta Corte de Apelaciones por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de Diciembre de 2009, se incorporó como integrante de esta Corte de Apelaciones el Juez G.E.G. debidamente designado por Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 12 de Enero de 2010, se dicto auto mediante el cual se acuerda redistribuir la ponencia de la causa, recayendo la misma en el juez Samer Richani Selman, en virtud de que no fue aceptado por mayoría el proyecto presentado por el Juez N.H.B..

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 14 de agosto del presente año, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó auto que corre inserto a los folios dos (02) al Cuatro (04) de la presente causa, en los siguientes términos:

(Omissis) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR LAS MEDIDAS DE PRESENTACIÓN CADA OCHO (08) DIAS ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZGO Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE Y/O COMUNICARSE POR SI O POR INTERPUESTAS PERSONAS, DIRECTA O TANGENCIALMENTE, CON LA VICTIMA, al ciudadano E.J.M.S., plenamente identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 2,7, 19, 43 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 264, 256 Numerales 1 y 6, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.…”.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La recurrente abogada O.H., en su carácter de Defensora Pública Penal, actuando en representación del ciudadano S.R.S., en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta alzada, señaló lo siguiente:

…(Omissis) Los recurrentes Abgs. C.D.A.C. y J.M.S.L., actuando con el carácter de fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada, entre otros alegatos, formuló los siguientes:i) [Que], Es el caso Honorables Magistrados, que tal y como se estableció en el libelo Acusatorio presentado por esta Representación Fiscal, el día 03 de Julio de 2009, en contra del ciudadano E.J.M.S.D. 1 hecho que (sic) se le imputan al referido ciudadano son los siguientes: El día lunes, primero (01) de junio de 2009, siendo las 10:00 horas de la mañana aproximadamente, la adolescente G.C.B.O., de quince (15) años de edad, se encontraba en la sede el liceo “José C.M.”, ubicado en la localidad de Tinaco, Municipio T del Estado Cojedes, desde donde le envió un mensaje de texto al ciudadano E.J.M.S., quien se desempeña como moto taxista, en el cual le pregunto si la podía pasar buscando por el mencionado centro educativo, a los fines de trasladarla hacia su residencia, razón por la cual, el precitado ciudadano se desplazo en su moto hacia dicho liceo, en donde busco a la adolescente. Mientras se encontraban realizando el trayecto en la motocicleta hasta la casa de la adolescente, el ciudadano E.J.M.S., le solicito a esta que lo acompañara hacia su residencia, la cual se encuentra en la misma urbanización donde vive dicha adolescente, a los fines de sostener una conversación. Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, arribaron a la vivienda del prenombrado ciudadano, la cual se encuentra ubicada en la calle principal, sector P.N., al lado de la licorería “Prolicor”, Tinaco, Municipio del Estado Cojedes, ingresando a la misma, en donde el mencionado ciudadano procedió a cerrar la puerta de la vivienda pasándole el seguro, y seguidamente tomo a dicha adolescente y le dio un beso, así como le toco el cuerpo, por lo que la misma le manifestó que la soltara y que la dejara ir, a ‘lo cual éste ciudadano le respondió que no, agarrándola fuertemente por el brazo izquierdo, haciéndola ingresar a un pasillo y posteriormente a una habitación, ubicada al fondo de dicho pasillo, en donde le dijo que “lo hiciera a la buena porque a la mala iba a ser peor”, despojándola de la camisa y de la falda que portaba, jalándola hacia la cama, subiéndose encima de la adolescente, e introduciendo su pene en la vagina de esta, en contra de su voluntad. ii) [Que], En tal razón, este Despacho Fiscal en fecha 04 de junio de 2009, puso a disposición del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano E.J.M.S., a quien se imputo la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 c la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Io1encia, en perjuicio de la adolescente G.C.O.O. de quince (15) años de edad para el momento de los hechos. Este mismo día (04 de junio de 2009), fue celebrada Audiencia de Presentación de Imputado, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en unciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se acordó, entre otras cosas, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de L en contra de imputado de autos al considerar que se encontraban plenamente satisfechos los requerimientos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. iii) [Que], Posteriormente, en fecha 14 de agosto de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, dicto Auto en el cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de L. impuesta al imputado de Autos, y a su vez, otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazo de este C Judicial Penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o por interpuestas personas, directa o tangencialmente con la víctima. iv) [Que], Con basamento en lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran estos Representantes Fiscales que debemos proceder, como en efecto lo hacemos, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de asta Circunscripción Judicial, de fecha 14 de agosto de 2009, en la que se resolvió Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.I. al imputado de Autos, y a su vez, otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazo este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o por interpuestas personas, directa o tangencialmente con la víctima, por considerar que las razones esgrimidas para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos normativos que ha establecido nuestro legislador patrio. [Que], En tal sentido, cabe acotar lo expresado por el sentenciador en la -r del auto que propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que i mismo como criterio jurídico para fundamentar la sustitución de la medida de coerción personal que detentaba el imputado de autos, una razón fundamental, siendo que el mismo expreso en el Auto recurrido, entre otras cosas, lo siguiente: “...Ahora bien, considera quien aquí se pronuncia, que el derecho a la vida es un derecho fundamental, protegido y garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por los Tratados, Convenios y Pactos sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República, considerados por ¡as corrientes modernas sobre Derechos Humanos, como un derecho humano de primera generación. Dentro de estos derechos humanos fundamentales o de primera generación, encontramos igualmente el derecho a la salud el cual debe ser garantizado como derecho humano social fundamental y como parte integrante del derecho a la vida, en este sentido, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra. .Igualmente, el Artículo 19 Ibídem establece... Observa el juzgador, una vez revisadas exhaustivamente las actuaciones que conforman la presente causa, que en el caso concreto, esta acreditado sin lugar a dudas, que el ciudadano E.J.M.. . . se encuentra en delicado estado de salud, ya que del resultado del reconocimientos (sic) medico forense, se evidencia que el mismo debe mantenerse hospitalizado para tratamiento medico de amibiasis y tratamiento psiquiátrico. Posteriormente evaluación por Psiquiatría Forense al ser dado de alta.. . “ (sic) circunstancia esta, que por la situación existente en el retén del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Estado Cojedes, sitio que según el Tribunal Segundo de Control debe servir para su reclusión una vez cumpla el tratamiento, no reúne las condiciones necesarias para su tratamiento y evolución. Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgador, actuando en el presente caso, como garante de la Constitución y los derechos humanos del ciudadano E.J.M.... en sintonía con lo provisto en el artículo 2 Constitucional ADMINISTRANDO justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por las medidas de presentación cada ocho (08) días ante la unidad de alguacilazgo y prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o por interpuestas personas, directa o tan gencialmente, con la víctima al ciudadano E.J.M. SANDOVAL…” De tal manera, se observa que el criterio esgrimido por el juzgado ad quo, para fundamentar su decisión fue que el imputado, E.J.M.S., se encuentra en un “ estado de salud’ y que el retén del Instituto Autónomo de Policía no reúne las condiciones necesarias para el tratamiento del mismo. v) [Que], Precisado lo anterior, la vindicta pública considera necesario realizar las siguientes observaciones en cuanto al razonamiento esgrimido por el juzgador recurrido, y en consecuencia se denuncia lo siguiente: 1.- DE LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO RECURRIDO Una vez analizado el contenido del auto impugnado, el cual fue parcialmente trascrito anteriormente, se observa que el mismo infringe la disposición adjetiva contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente las disposiciones previstas en los artículo 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén los de a la tute la judicial efectiva y el debido proceso. De tal manera, tenemos que el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente: “...Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...” En tal virtud, se aprecia que dicha norma adjetivo penal establece que toda decisión proferida por un órgano jurisdiccional, ya sea una sentencia o auto, deber ser motivado es decir, debe expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopto el fallo. Es así, como la motivación de una decisión debe entenderse como “ exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado... “(Sentencia N°069, 12-02-08, Exp. 07-0462, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves). De esta circunstancia se colige que el requisito de la motivación de las decisiones judiciales constituye una garantía para las partes del proceso, toda vez que permite a las mismas conocer los fundamentos en los cuales fueron resueltas sus peticiones, a los fines de erradicar o evitar la arbitrariedad en la resolución jurisdiccional a la cual se halla arribado, mediante la interposición de los diferentes recursos que prevé la ley, por lo cual la motivación del fallo se erige como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene carácter constitucional, y por ende atañe al orden público. Ahora bien, en primera termino, el juez, en el auto impugnado, señala que de una revisión de las actuaciones, se aprecia que sin lugar a dudas el imputado E.J.M.S., se encuentra en un delicado estado de salud siendo que al examinar el contenido de la decisión objeto del presente recurso, en los considerándos que valora, expresa en el punto Tercero que se observa el Reconocimiento Medico Legal practicado en la persona del imputado y trascribe parcialmente el contenido del mismo, en el punto Cuarto señala que neta Informe Medico Psiquiátrico, y trascribe parcialmente el contenido del mismo, y a su vez en los puntos Quinto, Sexto y Séptimo, se timita a señalar los oficios en los cuales se informa que el imputado fue traslado al hospital para recibir la atención medica correspondiente. De tal manera se observa que el juzgador ad quo, se limito a realizar una mera trascripción del contenido de las actuaciones citadas anteriormente sin analizar de una manera clara, precisa y circunstanciada que convicción que generaba en su fuero interior cada uno de estos elementos y de que manera los valoro, por tanto hasta la presente, se desconoce totalmente los fundamentos que tomo en cuenta el sentenciador para llegar a la conclusión de que dicho imputado se encuentra en un “delicado estado de salud”, ya que en ningún momento expuso las razones por las cuales realiza tal apreciación ya que el día que pronuncia su decisión el Ad Quo no conocía, ni conoce, el estado actual de salud del imputado de autos, toda vez que desde que el imputado fue evaluado por el médico forense, y el Tribunal pronuncio la decisión recurrida, transcurrieron 29 días. En segundo termino, expresa que el retén del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana de Venezuela, “..no reúne las condiciones necesarias para su tratamiento y evolución’ y de la misma manera, no explica ni señala, en que se fundamenta para arribar a dicha conclusión por lo cual, las partes del presente proceso desconocen que elementos tomo en cuenta y valoro para llegar a emitir dicha opinión, ya que no riela en el expediente ninguna inspección realizada por el Tribunal que le permitiera constatar tal situación. De las circunstancias señaladas anteriormente, se verifica la evidente inmotivación que adolece el fallo impugnado, circunstancia que lesiono el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el orden público. En este contexto, cabe destacar lo señalado en la Sentencia N° 1047, de fecha 23/07/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la cual se propugno: “… La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. Asimismo, debe ‘tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad’ lo contrario vulnera el derecho a la tute/a judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2.465/2002, recaída en el caso). El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso s una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; máxime cuando el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 eiusdem exige a los jueces Así las cosas, en el presente caso el vicio de inmotivación se revela ante las consideraciones expuestas por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al fundamentar el cambio de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad por una menos gravosa, ya que el juzgador en ninguna parte de su auto, expreso de que manera cambiaron las circunstancias que dieron origen a la imposición de la Medida Privativa de Libertad, es decir, solo simplemente se limito a exponer que el imputado de autos se encuentra en un “delicado estado de salud”. 2.- DE LA CONTRADICCION MANIFIESTA EN EL AUTO RECURRIDO Aunado a las consideraciones hechas anteriormente, se aprecia que del contenido expuesto por el juzgador en el auto impugnado, se evidencia que el mismo incurre en serias contradicciones. Sustenta el sentenciador el cambio de la medida de coerción personal que detentaba el imputado, en garantizar su derecho a la salud. En efecto, se evidencia que el juzgador, después de sus considerándos, trascribe nuevamente el contenido del Reconocimiento Medico Legal, y posteriormente arriba a la conclusión de que el imputado se encuentra en una “delicado estado de salud”. En lo tocante a este punto, esta Representación Fiscal verifica que dicho Reconocimiento Medico Legal expresa, entre otras cosas, lo siguiente: “… Según informe Medico de Psiquíatra Dra. C.A. presenta trastorno depresivo con riesgo suicida Se recomienda mantener hospitalizado para tratamiento medico de amibiásis y tratamiento psiquiátrico Posteriormente evaluación por Psiquiatría Forense al ser dado de alta..”. Siendo que dicho reconocimiento fue practicado el día 16 de julio de 2009. De tal manera se observa que el encartado fue evaluado por el medico forense en calenda 16 de julio de 2009, y el juzgador, presuntamente con base en dicho informe medico, el día 14 de agosto de 2009, es decir 29 días después de la evaluación médica considera que el imputado se encuentra en un “delicado estado de salud”, sin exponer las razones por las cuales realiza tal aprehensión ya que el día que pronuncia su decisión el Ad Quo no conocía, ni conoce, el estado actual de salud del imputado de autos. Por otra parte, el Medico Forense, al pronunciar su Informe Médico, señalo que el sindicado debía ser evaluado por Psiqiuiatría Forense circunstancia que nunca fue apreciada ni menos aún ordenada por el Juzgador, quien señala que pretende garantizar el derecho a la salud del imputado, pero en el decurso del proceso no ha realizado tal gestión. Asimismo, se evidencia que el reconocimiento practicado por un Psiquiatra Forense, le permitiría al sentenciador, tener un instrumento que le permitiese constatar, ciertamente la condición actual de salud del ciudadano E.J.M.S., a los fines de tomar las previsiones correspondientes para garantizar el derecho a la salud de este ciudadano y consecuencialmente su derecho a la vida. En este orden de ideas, no entiende este Despacho Fiscal, de que manera se garantiza el derecho a la salud del encartado, al otorgársele una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de presentación periódica cada ocho (08) días y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima de la presente causa, ya que cabria preguntarse ¿El imputado, en su residencia, recibiría mas atenciones médicas que en un nosocomio? Lo dudamos. En un hospital, el sindicado cuenta necesita, razón por la cual, la respuesta dada por quienes suscriben a la interrogante planteada anteriormente, se aplica al siguiente cuestionamiento ¿La decisión impugnada, realmente protege el derecho a la salud del sindicado? Resulta evidentemente contradictorio el hecho de sustituir la privación judicial preventiva de libertad por la presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada ocho (08) días, tomando en cuenta el “ estado de salud en el cual presuntamente se encuentra el encartado, toda vez que si el referido ciudadano se encuentra imposibilitado y no puede valerse por sí mismo por las patologías que presenta ¿porque ordenar la presentación periódica a una persona que se encuentra en esas condiciones?, esta circunstancia haría a la medida cautelar impuesta de imposible cumplimiento para el ciudadano E.J.M.S., circunstancia que evidentemente vulnera sus derechos. De tal forma se observa que para el juzgador la única manera de garantiza el derecho a la salud al sindicado era enviarlo a su casa y no a un centro hospitalario, cabiendo destacar que el mismo reside en el mismo sector en el cual vive la víctima de la presente causa, circunstancias que, a todas luces, son contradictorias. vi) [Que], Aunado a todas las circunstancias anteriormente previstas, esta Representación Fiscal considera que el Juez debió valorar otros aspectos, antes de cambiar la Medida Privativa de Libertad que detentaba el imputado de autos, la cual, a criterio de quienes suscriben es la única capaz de asegurar las resultas del proceso penal, así como protege efectivamente a la adolescente agredida en su integridad física y psicológica. El Ad Quo (sic), al proferir el fallo impugnado, no tomo en cuenta que los padres de la víctima, ciudadanos A.C.B. y MELMARY LEONOR OROPEZA HERNANDEZ, manifestaron en un escrito que riela inserto a los 74 al 76 de la presente causa, que a consecuencia del presente proceso, tanto ellos, como su grupo familiar, en el cual se encuentra la adolescente agraviada, fueron víctimas de amenazas a su vida, por personas desconocidas. Asimismo, no tomo en cuenta que la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, emitió un pronunciamiento en la presente causa, como lo fue la Decisión N° 116, de fecha 14/07/09, con ponencia del Dr. H.R.B., en la cual se declaro que en el presente caso se encontraban plenamente satisfechos los requerimientos consagrados en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, la Privación Judicial Preventiva de la Libertad que detentaba el sindicado, se encontraba ajustada a derecho, sin que hasta la presente fecha haya surgido algún elemento que haya hecho variar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la misma. Por otra parte, no valoro que dicho imputado tiene su residencia en el mismo sector que la víctima de la presente causa, circunstancia que a todas luces, va en detrimento del fin primordial del proceso penal consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que no es otro que la búsqueda de la verdad. vii) [Que], Finalmente, considera esta Representación Fiscal, que un ordenamiento jurídico procesal penal que respete plenamente los derechos de los imputados, sin garantizar razonablemente la seguridad de la víctima y de la sociedad misma, es inoperante, razón por la cual, en lo tocante al tema discurrido, debe encontrarse un equilibrio, o un punto de inflexión, en el cual resulte protegido el derecho a la salud del encartado, así como el derecho de la víctima y de la- colectividad a obtener justicia. No comparte la vindicta pública el criterio jurídico sostenido por el sentenciador para sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que detentaba el imputado de autos, ya que ¿de que forma se protege el derecho constitucional a la salud, con el tipo de Medida Cautelar que se le otorgo al sindicado? Decisiones como la que nos ocupa, solo causan impunidad y a su vez hacen que los justiciables vean como inoperantes a los organismos encargados de hacer cumplir la ley y de velar por el orden de la sociedad. Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación considera que el Auto pronunciado en fecha 14108/09, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado de autos, ciudadano E.J.M.S., consistente en presentación periódica cada ocho (08) días por ante la unidad de alguacilazo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o por interpuestas personas, directa o tangencialmente con la victima, no se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, solicitamos se revoque dicha decisión, y en su lugar sea impuesta, nuevamente, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, con la salvedad de que al mismo le sea resguardado el derecho a la salud, mediante la asistencia medica en el Hospital que se encuentre acorde con el tratamiento que el mismo necesite. Por ultimo las recurrentes expresaron: “…PETITORIO: En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 14 de agosto de 2009, mediante la cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado de autos, ciudadano E.J.M.S., consistente en PRESENTACION PERIODICA CADA OCHO ( DIAS POR ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL y LA PROHIBICION DE ACERCARSE Y/O COMUNICARSE POR SI O POR INTERPUESTAS PERSONAS, DIRECTA O TANGENCIALMENTE CON LA VICTIMA y en su lugar se aplique nuevamente la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD. DE CONFORMIDAD CON LO ESTALECIDO EN LOS ARTICULOS 250. 251 y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL, toda vez que dicha medida de coerción personal asegurara la comparecencia del imputado a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas de la presente causa penal, POR CUANTO DE NO ACORDARSE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa 4C-3871-09, o en su defecto copia certificada de la misma.”

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL DEFENSOR PUBLICO

De las actuaciones analizadas en el ITER PROCESAL, y remitidas a esta Instancia decisoria, observa quien aquí decide, que la Defensa Pública no dio contestación al recurso de apelación interpuesto en el caso de especie. En razón de ello, este Juzgador se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto. Así se hace constar.

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 14 de Agosto de 2009, mediante la cual el Juez a cargo le impuso al ciudadano E.J.M.S., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto en el artículo 43 en su tercer Aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., Medida de Caución Personal previstas en el articulo 256, numerales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Fiscalia del Ministerio Publico como recurrente que el auto pronunciado en fecha 14/08/09, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en favor del ciudadano E.J.M.S. imputado de autos, consistente en presentación periódica cada ocho (08) días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o por interpuestas personas, directa o tangencialmente con la victima, no se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, solicita se revoque dicha decisión. Peticionando a esta Alzada, que en su lugar sea impuesta nuevamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, es importante tener presente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ibidem, e incluso la libertad plena del justiciable.

En tal sentido, observamos del caso en estudio, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho y

3. La sanción probable.

Circunstancias éstas, que verificó el Juez de la recurrida, quien está obligado a confirmar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales también implican una restricción de libertad del procesado, como ocurre en el presente caso en el que fijan medida de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por sí o por interpuestas personas con la víctima, de conformidad con los numerales 1° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano E.J.M.S. por el cual hoy se recurre, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., tal como consta en el Auto de fecha 14 de Agosto de 2009 dictado por la recurrida.

En este orden de ideas, observa este Tribunal de Alzada, de los planteamientos del recurso de apelación, primariamente se observa que, se encuentran acreditados de las actas que corren insertas en la presente causa, los requisitos referidos al establecimiento de los hechos que han dado origen a la investigación que se le sigue al imputado de autos, y así tenemos que, en el escrito de acusación fiscal al narrar la descripción de los hechos y donde se delata claramente cuales son las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la comisión del hecho punible que se le pretende imputar, como lo es VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el cual no se encuentra prescrito; a su vez, se determina que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo y los fundamentos de la imputación son detallados en el escrito contentivo de la acusación fiscal antes referido, el cual mediante pruebas técnicas, documentales, experticias, entrevistas, entre otros hacen alusión a este presupuesto procesal.

A los fines de analizar los presupuestos antes señalados, debemos traer a colación en primer término, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

.

Es necesario destacar, que el Legislador Patrio mediante el precitado artículo, exige la implementación de la medida cautelar privativa de libertad frente la presencia del presupuesto procesal de PELIGRO DE FUGA por parte del imputado a los fines de que no quede ilusoria el poder punitivo del Estado, es por ello que estableció ciertas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, siendo estos:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. Otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

A los fines de corroborar lo antes indicado, esta Alzada, trae a colación lo que afirman los autores VICENTE GIMENOSENDRA, V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…” (Subrayado de esta Corte).-

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO en decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, la cual ha establecido:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

.(Negrillas y cursiva de la Sala).

Siendo así, se denota claramente, que del caso en estudio se configura la presunción razonable del Peligro de Fuga, en razón a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse la cual excede los 10 años en su límite máximo, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.

Con relación a la presunción del Peligro de Obstaculización del Proceso existe la grave sospecha tal y como lo afirman los recurrentes de que el imputado influirá para que las víctimas se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De igual manera, esta Alzada, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual.

De la citada disposición legal, se desprende que el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación de la Medida Cautelar Privativa de Libertad al existir el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar la referida medida judicial debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que destruyan, oculten o falsifiquen elementos de convicción que determinen su participación en el hecho que se investiga, así como también, existirá peligro de obstaculización cuando éste, influya para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

Al respecto, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra: “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, este Juzgado A quem, examina de autos ciertas circunstancias que engloban el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el imputado podría destruir u ocultar elementos probatorios o de convicción que le afectarían y por ende, quedar impune de los hechos que se investigan, así como también, pueden influir en el ánimo de la víctima o testigos de autos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, de que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

En tal sentido, la razón efectivamente le asiste a la Fiscalía del Ministerio Público, cuando manifiesta que el A quo debió mantener la Medida Privativa de Libertad en el caso en comento, porque ciertamente los elementos esgrimidos son suficientes para decretarla, máxime si la precalificación aceptada en el presente caso fue por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., dada la gravedad del hecho imputado en la presente causa.

En consecuencia, hasta esta oportunidad procesal, una vez realizada la labor de subsunción judicial, se evidencia que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por todas las consideraciones y las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.D.A.C. y J.M.S. labrador, representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. En consecuencia se REVOCA el auto emitido en fecha 14 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano E.J.M.S., las medidas de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por sí o por interpuestas personas con la víctima, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1° y 6°, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. pues dicha medida no garantiza las resultas del presente juicio penal y en su defecto se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, dado que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presupuestos concurrentes en la presente causa penal para que prospere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. El imputado deberá ser recluido en el Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, y su permanencia en ese reten policial esta supeditada a la celebración de la Audiencia Preliminar para dar estricto cumplimiento a las instrucciones de esta Corte de Apelaciones. En tal sentido, se le ORDENA al juez A quo que ejecute la presente decisión judicial. ASÌ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se emiten los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.D.A.C. y J.M.S. labrador, representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. SEGUNDO: SE REVOCA el auto emitido en fecha 14 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano E.J.M.S., las medidas de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por sí o por interpuestas personas con la víctima, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1° y 6°, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. pues dicha medida no garantiza las resultas del presente juicio penal y, TERCERO: SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, dado que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presupuestos concurrentes en la presente causa penal para que prospere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. El imputado deberá ser recluido en el Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, y su permanencia en ese reten policial esta supeditada a la celebración de la Audiencia Preliminar para dar estricto cumplimiento a las instrucciones de esta Corte de Apelaciones. En tal sentido, se le ORDENA al juez A quo que ejecute la presente decisión judicial En tal sentido, se le ORDENA al juez A quo que ejecute la presente decisión judicial. ASÌ SE DECIDE.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) días del mes de enero de dos mil diez (2010). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL PRESIDENTE

PONENTE

SAMER RICHANI SELMAN

N.H.B. C. G.E.G.

EL JUEZ EL JUEZ

D.M. CAUTELA T

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la presente decisión siendo las ________ horas ______.-

D.M. CAUTELA T

LA SECRETARIA

SRS/NHBC/GEG/DMC/Freidy

CAUSA N° 2498-09

La anterior decisión se público en la fecha indicada, con el VOTO SALVADO del Juez N.H.B. C; siendo las ______________, de la_________.-

LA SECRETARIA DE LA SALA

MIGUELINA CAUTELA T

VOTO SALVADO

Quien suscribe: N.H.B. C; Juez Superior integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Cojedes, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual salva su voto, en los siguientes términos:

El acto decisorio validado por la mayoría Sentenciadora de la Sala, dispuso el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados: CARMEN DIOSELI A.C. y J.M.S.L., en su condición de representantes del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. SEGUNDO: REVOCA el auto emitido en fecha 14 de agosto de 2009 por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual impuso al ciudadano E.J.M.S., las medidas de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse y/o comunicarse por si o interpuesta personas con la victima… TERCERO: DECRETO medida Judicial Privativa de Libertad en contra del mencionado ciudadano, dado que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… En tal sentido se le ORDENA al Juez Aquo, que ejecute la presente decisión Judicial.”

En este orden, cabe apuntar que la medida de Privación Preventiva de Libertad comúnmente denominado Prisión Preventiva” tal como lo ha estimado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre Derechos Humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal” (cursivas añadidas)

Desde esta perspectiva Jurídico Procesal, las distintas medidas cautelares en el P.P., tienen por objeto como carácter general “asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del P.P. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…”A ello debemos adicionar que las mismas se encuentran en su “telos” dirigidas a garantizar la comparencia del imputado al Proceso, de tal manera que el fallo que llegare a dictarse, no resulta en definitiva ilusorio.

Sin embargo, el legislador venezolano por lo que respecta a la REVOCATORIA de esta medida, en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal contiene la endo- norma siguiente:

Articulo 262. Revocatoria por Incumplimiento. La Medida Cautelar acordada al imputado será revocada por el Juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público o de la victima que se haya constituido en querellante en los siguientes casos:

1.- cuando el imputado permaneciere fuera de lugar donde debe permanecer.

2.- cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio público que lo cite.

3.- cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

(Negritas de la Sala)

Así pues, si bien es cierto, que es interés no solo de la victima, sino de todo el Sistema de Justicia en pleno, que las finalidades del Proceso señaladas antes sean garantizadas, la REVOCATORIA de la medida de coerción personal, sea esta Privativa del Derecho a la Libertad, o bien Restrictiva de derechos, encuentra un limite tajante en el articulo supra, del cual se infiere con mediana claridad, que solo en los supuestos taxativamente allí señalados, resulta, PROCEDENTE por parte de la alzada respectiva, la REVOCATORIA de la medida cautelar impuesta al imputado, y no bajo el argumento, insostenible de que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habido consideración que independientemente de la naturaleza de la medida proferida si el objetivo del proceso ha sido satisfecho, y los supuestos que motivaron la dictaciòn de la medida cautelar pueden ser razonablemente satisfechos con la adopción de otra medida menos gravosa, el Juez de control se encuentra legalmente facultado para emitir tal pronunciamiento.

Al hilo de anterior, se evidencia de autos que el imputado, a quien se le impuso una medida cautelar sustitutiva de los estatuidas en el articulo 256 eudem, ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que le fueron impuesta con ocasión del otorgamiento de dicha medida, tal como se advierte en el caso examinado en criterio del VOTO SALVANTE, no existe razones valederas, para REVOCAR en los términos que lo decidió la mayoría sentenciadora de la sala, las medidas cautelares impuesta por la recurrida el 14 de agosto de 2009, al ciudadano E.J.M.S., pues evidentemente no debe confundirse discrecionalidad reglada con arbitrariedad. De allí pues, que como lo expresaran HORST Schonhm y Norbert LÖSING “Lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: eso es la misión del derecho procesal penal”

De modo que, quien suscribe aun a pesar de que respeta el criterio asumido por sus ilustres colegas de sala, no comparte la postura explanada por la mayoría, para REVOCAR por las razones explicitadas en el fallo que antecede, el auto emitido en fecha 14 de agosto de 2009, por la recurrida corolario de lo expuesto, quien suscribe estima como no ajustado derecho, el hecho que la mayoría sentenciadora de la haya decidido la REVOCATORIA del referido auto sin siquiera verificar si el imputado de marras esta cumpliendo o no con las obligaciones que le fueron impuestas con ocasión de la dictaciòn de tales medidas negándose con tal proceder el principio pro-libartatis

Quedan de este modo expresado las razones de presente VOTO SALVADO San Carlos ut- Supra.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN

El JUEZ SUPERIOR EL JUEZ SUPERIOR

N.H.B. C. G.E.G.

LA SECRETARIA

MIGUELINA CAUTELA

NHBC/benmar

CAUSA N° 2498-09