Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 24 de Octubre de 2013

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Se declara encontrar llenos todos los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando de suficientes y serios, los elementos de convicción obtenidos en la fase investigativa, por tanto de conformidad con lo dispuesto en la reforma del C.O.P.P, artículo 313 ordinal 2o, ADMITE la Acusación Fiscal, por el delito de: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, establecido en el artículo 45, primer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.l.d.V., por considerarla sustentada en forma seria.

Se admiten, de los órganos de pruebas, especificados en el Capítulo V del escrito de Acusación:

• Declaración de la Dra. H.S.P., Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Carabobo, Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense de Valencia, a objeto de que rinda declaración en la Audiencia Oral en relación a la Experticia de Reconocimiento Médico Legal signada con el N° 9700-146-DS-059-13, de fecha 01-02-2013.

• Experto: G.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación las Acacias, a objeto de que rinda declaración en la Audiencia Oral en relación a la Experticia de Reconocimiento Legal signada con el N° 9700-066-034, de fecha 01-02-2013.

• Funcionarios: J.R. Y YUDOL MINIGNI, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación las Acacias, a objeto de que rindan declaración en la Audiencia Oral en relación a la inspección signada con el N° 358, de fecha 01-02-2013, que realizaron la inspección técnica en el lugar de los hechos.

• FUNCIONARIOS POLICIALES: Declaración de los Funcionarios: Agente J.V.R., Inspector E.S., Sub Inspector A.E., Agente M.d.C. y Yudol Minigni, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación las Acacias, por ser los funcionarios que practicaron la detención del imputado E.J.M., y suscriben el ACTA POLICIAL de fecha 01-02-2013.

• Declaración de la Psicólogo. V.O., adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico del Estado Carabobo, a los fines que declare en Juicio Oral y Público, por ser la Psicólogo que atendió a la víctima, y suscribe el informe psicológico realizado a la misma, 06-02-13.

• TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA Y TESTIGOS PRESENCIALES Y/O REFERENCIALES La ciudadana Pertuz M.M.A., quien es venezolana, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.515723.

• Declaración de la niña M.L.V., venezolana, de 04 años de edad, por cuanto al ser la víctima en el presente caso, aportará en la Audiencia del Juicio Oral a realizarse, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

• Declaración del ciudadano. VELASQUEZ ESCALONA F.E., venezolano, de 37 años de edad, por ser el padre de la víctima, y que formulo la denuncia Tales Medios de prueba, fueron ofrecidos por el Ministerio Publico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9o, de la referida 182 del C.O.P.P, es decir cada uno de los órganos de prueba, guardan relación directa e indirecta, con los hechos objeto del proceso, dejándose constancia que las actuaciones documentadas realizadas por las Expertas: Psicóloga y médico Forense, podrán ser exhibidos y expuesto de conformidad 228 y 341 del COPP vigente, durante las respectivas declaraciones, así como las actuaciones que realizaran los funcionarios.

De conformidad con lo establecido en el artículo 322 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite como Prueba de Informe, para ser incorporados por su lectura:

• Reconocimiento Médico Forense

• Reconocimiento Médico Psicológico.

• Acta de Investigación Criminalística.

• Acta de Nacimiento de la Niña Víctima.

Este Tribunal, establece que los hechos determinados, por la Fiscalía y que serán objeto del Juicio oral, son:

"Los hechos por los cuales el Ministerio Público Acusa al Ciudadano. E.J.M., ocurrieron el día 31 de Enero, del año 2013, en horas de la tarde, específicamente en la casa de habitación del imputado de autos, en virtud que la progenitura de la víctima, deja a esta al cuido de la ciudadana M.S., eventualmente cuando su abuela no puede cuidarla, y el día 31 de Marzo del presente año, cuando la ciudadana Pertuz M.M.A., llego de su trabajo a eso de las 05:30 horas de la tarde, y fue a buscar a su hija M.L. a la casa de la señora Mirian, y cuando* llegaron a la casa esta le dijo a su progenitura que le dolía su pochi, entonces esta le dijo que la iba a bañar, luego que la baño le volvió a repetir que le dolía su pochi, y también le dolía el rabito, entonces es allí cuando su progenitora decide revisarle sus partes intimas, y se percata que la niña tenía la vagina y el ano enrojecido e inflamados y le pregunto que le había pasado y la niña le contesto que el señor Edgar la puyó con un palito, en virtud a esto la madre de la niña llamo al padre de esta y de inmediato este formulo la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación las Acacias, quienes se constituyeron en comisión y practicaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano. E.J.M., quien de inmediato fue puesto a la orden del Ministerio Publico.

Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión , respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente lá Medida Judicial Privativa de Libertad.

Admitida la Acusación Fiscal y con vista a la manifestación de voluntad del acusado, Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PRIVADO, a fin de ventilar los hechos determinados en la Acusación Fiscal Admitida, en contra del ciudadano: E.J.M., Titular de la Cédula de Identidad numero5.335.175, los que fueron determinados por la Vindicta Pública, precisados en el presente auto.

Se ratifican Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña Víctima, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las cuales fueron impuestas en el acto procesal.

Se emplaza a las partes para que concurran en el plazo de cinco (05) días ante el Tribunal Único de Juicio, en delitos de Violencia contra la Mujer. Remítase la actuación, en su oportunidad legal.

II

RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho Abogado E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.980, con domicilio procesal en: Urbanización S.T., Estado Carabobo, Teléfono 0416024 7787, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.J.M., plenamente identificado en el asunto penal signado por el Juzgado de Violencia de Genero, bajo la nomenclatura N° GP01-S-2013-000561, interpone recurso de apelación de autos, el cual realizó en los siguientes términos:

...omissis...

En fecha 11 de Abril del año 2013, siendo las 03:50 PM horas de la tarde, tuvo lugar en la sala de audiencias de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la audiencia preliminar en la causa N°GP01-S-2013-000561, seguida en contra del imputado E.M., de conformidad con el artículo 104 de la ley especial, en concordancia con el artículo 309 del Decreto Con rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En el acto estuvieron presentes el Fiscal 20° del Ministerio Público, Abg. W.N., el imputado E.M., los representantes legales de la víctima, ciudadanos F.V.E. y M.A.P., y la Defensa Privada del imputado. Al concedérsele el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, el mismo entre otras cosas expuso lo siguiente:

"... Una vez formulada la presente acusación de conformidad con las previsiones legales indicadas en el encabezamiento de este escrito, procedemos a solicitar su admisión total y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento del ciudadano E.J.M., como autor del delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, la representación del Ministerio Público solicita que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad o mantenga la mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es todo.... " Al concedérsele la palabra a esta Defensa Privada, expuse lo siguiente: "... Esta defensa vista la manifestación, del M.P, y de acuerdo al nuevo delito que se le está imputando, como es el delito de actos lascivos, donde la pena aplicable al mismo es de 2 a 6 años de prisión, en virtud han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal a dita una medida privativa judicial de libertada mi defendido, y en ocasión que no están llenos los extremos de los artículos 236y 237 del COPP; solicito tal como lo establece el art. 313.5 ejusdem, una vez finalizada la audiencia, se le otorgue a mi defendido una medida cautelar, de conformidad con el art. 242 del COPP; adecuando al criterio de este Tribunal cualquiera de sus ordinales,(resaltado de la Sala), en cuanto a las pruebas ofrecidas por el M.P, me adhiero a la misma para el eventual debate del juicio, y por ultimo esta defensa solicita vista la revisión de medida, se pronuncie al respecto, es todo.... "

Cuando se le cedió la palabra a la representante de la víctima, la misma manifestó lo siguiente:

...Estamos confiando en la justicia, y que una persona como el señor presente no puede estar libre, mi hija no miente, ella no sabe que es lo bueno y lo malo, todo lo dejo en su manos jueza, es todo.... "

Este Tribunal Segundo en funciones de Control, Audiencia y Medidas Administrando Justicia luego de oír la exposición del Ministerio Público y de esta Defensa, así como las pretensiones planteadas, resolvió lo siguiente: "...PRIMERO: Se ADMITE Totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano E.J.M., por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 217 DE LA LOPNNA, en perjuicio de la niña MARÍA (identidad omitida conforme el art. 65 de la LOPNNA). SEGUNDO: SE ADMITEN los órganos de prueba especificados en la acusación, siendo que las actuaciones escritas de: Funcionarios aprehensores, investigadores, técnicos y expertos serán exhibidas durante los respectivos testimonios de conformidad con el 228 del Código Orgánico Procesal Penal..." TERCERO; En relación a la solicitud de la defensa, de conformidad con el art. 313.5 del COPP; ciertamente le asiste la razón a la defensa, por cuanto este Tribunal le decreto medida privativa judicial de libertad en base a la calificación jurídica imputable en la fase de investigación, la cual merecía una pena aplicable mayor a diez años, y examinando el caso en concreto, si bien es cierto que el delito de actos lascivos, tiene una media de cuatro años, sin aplicar el agravante, la pena ciertamente desvirtúa el riesgo de fuga por no llegar a diez años, pero tenemos una acusación presentada, tenemos una víctima de cuatro años, vulnerable y desvalida frente a su presunto agresor, la proximidad de la vivienda del presunto agresor y la víctima del presente caso, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud, en base al artículo 5 de la ley especial que rige la materia y 239 del COPP, motivo por el cual SE MANTIENE vigente la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD que pesa contra el ciudadano E.J.M.. Oídas como han sido las partes, este Tribunal Segundo en funciones de Control, Audiencia y Medidas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide de conformidad con el artículo 104 de LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.U.D.V., en concordancia con el articulo 309 y 313 del Decreto Con rango valor y Fuerza de L.d.C.O.P.P. y en consecuencia se: ORDENA LA APERTURA "A JUICIO ORAL Y PRIVADO, al acusado; E.J.M.,, venezolano, Uracoa estado Monagas, de 60 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.335.I75, fecha de nacimiento 15/12/1952, de estado civil casado, de profesión u Oficio Electricista, hijo de A.C. y E.M., residenciado en la residencias centro norte, avenida paseo Cabrioles, piso 13, apto. 13-3, Torre A, Valencia estado Carabobo, Estado Carabobo, por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45primer aparte de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. EN CONCORDANCIA CON EL ART 217 DE LA LOPNNA, se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio, se mantiene las medidas de protección y seguridad impuestas en su oportunidad. Remítase las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución en su oportunidad legal. Quedan las partes notificadas en este acto. La motiva se hará por auto separado. Líbrese lo conducente. Es todo, termino,..." En el cuerpo íntegro del auto publicado en fecha 16 de Abril del 2013, en el que "supuestamente" se "motiva la decisión" dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con ocasión a lo sucedido en la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 11/04/2013, en la causa N° GPO1-S-2013-000561, seguida en contra del imputado E.M., se estableció lo siguiente:

"Celebrada la Audiencia Preliminar en fecha 11-04-2013, de conformidad con lo establecido 313 Y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, Según Gaceta Oficial No 6.078 Extraordinario de fecha 15-06-2012, se procede e dictar el presente Auto declarando la apertura a Juicio:

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Se declara encontrar llenos todos los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando de suficientes y serios, los elementos de convicción obtenidos en la fase investigativa, por tanto de conformidad con lo dispuesto en la reforma del C.O.P.P, artículo 313 ordinal 2o, ADMITE la Acusación Fiscal, por el delito de: ACTOS LASCIVOS AGRÁ VADOS, establecido en el artículo 45, primer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.l.d.V., por considerarla sustentada en forma seria.

Se admiten, de los órganos de pruebas, especificados en el Capítulo V del escrito de Acusación:

... Omisis…

Tales Medios de prueba, fueron ofrecidos por el Ministerio Publico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9o, de la referida reforma de la ley penal adjetiva , ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 182 del C.O.P.P, es decir cada uno de los órganos de prueba, guardan relación directa e indirecta, con los hechos objeto del proceso, dejándose constancia que las actuaciones documentadas realizadas por las Expertas: Psicóloga y médico Forense, podrán ser exhibidos y expuesto de conformidad 228 y 341 del COPP vigente, durante las respectivas declaraciones, así como las actuaciones que realizaran los funcionarios.

De conformidad con lo establecido en el artículo 322 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite como Prueba de Informe, para ser incorporados por su lectura;

…omissis…

Este Tribunal, establece que los hechos determinados, por la Fiscalía y que serán objeto del Juicio oral, son:

"Los hechos por los cuales el Ministerio Público Acusa al Ciudadano. E.J.M., ocurrieron el día 31 de Enero, del año 2013, en horas de la tarde, específicamente en la casa de habitación del imputado de autos, en virtud que la progenitora de la víctima, deja a esta al cuido de la ciudadana M.S., eventualmente cuando su abuela no puede cuidarla, y el día 31 de Marzo del presente año, cuando la ciudadana Pertuz M.M.A., llego de su trabajo a eso de las 05:30 horas de la tarde, y fue a buscar a su hija M.L. a la casa de la señora Mirian, y cuando llegaron a la casa le dijo a su progenitora que le dolía su pochi, entonces esta le dijo que la iba a bañar, luego que la baño le volvió a repetir que le dolía su pochi, y también le dolía el rabito, entonces es allí cuando su progenitora decide revisarle sus partes intimas, y se percata que la niña tenía la vagina y el ano enrojecido e inflamados y le pregunto que le había pasado y la niña le contesto que el señor Edgar la puyó con un palito, en virtud a esto la madre de la niña llamo al padre de esta y de inmediato este formulo la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación las Acacias, quienes se constituyeron en comisión y practicaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano. E.J.M., quien de inmediato que puesto a la orden del Ministerio Publico.

Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión, respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Admitida la Acusación Fiscal y con vista a la manifestación de voluntad del acusado, Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PRIVADO, a fin de ventilar los hechos determinados en la Acusación Fiscal Admitida, en contra del ciudadano: E.J.M., Titular de la Cédula de Identidad numero5.335.175, los que fueron determinados por la Vindicta Pública, precisados en el presente auto.

Se ratifican Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña Víctima, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1 y 6 déla Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las cuales fueron impuestas en el acto procesal

Se emplaza a las partes para que concurran en el plazo de cinco (05) días ante el Tribunal Único de Juicio, en delitos de Violencia contra la Mujer. Remítase la actuación, en su oportunidad legal.

...Omissis…

Ciudadana Jueza, por cuanto no estoy de acuerdo con la decisión dictada por Usted al finalizar la audiencia preliminar, solo en lo que respecta a la medida judicial privativa de libertad decretada, punto este contenido en el auto de apertura ajuicio, PROCEDO EN ESTE ACTO A INTERPONER FORMAL RECURSO DE APELACIONEN CONTRA DE DICHA DECISIÓN, en fundamento a lo dispuesto en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera apelo de la decisión dictada por carecer la misma de la motivación legal suficiente.

Advierto qué independientemente que se trate del auto de apertura a juicio, es procedente apelar, en base a los ordinales antes citados, y esto lo digo, en atención al contenido de la Sentencia N° 1129 dictada por la Sala Constitucional, en el Expediente N° 09-0253, con ponencia de la Magistrada y Presidenta de la Principal Sala Dra. L.E.M.L., en fecha 23 de Noviembre del 2011, en la que con base a una serie de consideraciones de hecho y de derecho, se modificó el criterio contenido en la Sentencia N° 1303-200605-04-2599, acerca de la apelabilidad del auto de apertura ajuicio, y se estableció con carácter vinculante, la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura ajuicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto.

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el ordinal 5o del artículo 313 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, acerca de las medidas cautelares.

Asimismo, el artículo 157 del mismo Texto Penal Adjetivo dispone que: "Artículo 157 Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. "

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, hasta donde sé, la motivación de las decisiones, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

La finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al themadecidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. En mi opinión la motivación del auto de apertura a juicio dictado por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con ocasión a lo ocurrido en la audiencia preliminar, celebrada en fecha 11/04/2013, en la causa N° GP01-S-2013-000561, seguida en contra del imputado E.M., no solo es arbitraria, sino que también es subjetiva. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, una adecuada motivación de la decisión no permite sustentarse en subjetividades del juzgador, por ende debe ser explícita y precisa, para permitirle a las partes así como a cualquier otra persona que acceda a la sentencia, conocer cuáles fueron las razones que tuvo el administrador de justicia para decidir. Aprovecho la ocasión para señalar que resulta insuficiente manifestar que la decisión recurrida en apelación se ajustó a derecho sin dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo; en síntesis. Como puede verse es indispensable que todo juez o jueza exprese el por qué sostiene el criterio en su decisión como factor de racionalidad en el ejercicio del poder jurisdiccional.

Respecto a la necesidad de la motivación de las decisiones como garantía judicial la Sala Constitucional del TSJ en la sentencia N° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló que dentro de las garantías procesales "se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución".

El derecho a la tutela judicial efectiva, "(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido "[Cír. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3a edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso." Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, insisto, el presente recurso de apelación nada tiene que ver con el auto de apertura a Juicio, es decir, con el supuesto contenido en el numeral 2o del artículo 313 del Texto Penal Adjetivo, que se refiere a la Admisión, total o parcial de la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante, y de la orden de apertura a juicio, sino en cuanto a que ha sido dictada una decisión o resolución inmotivadamente.

Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Ciudadanos Magistrados con respecto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por decaimiento de la medida al haber variado las circunstancias que en principio permitieron decretar una medida coercitiva en contra del imputado, la Jueza del Tribunal de violencia de generó lo único que dijo fue lo siguiente:

"TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión , respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad. "

Es demasiado obvio que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, no cumplió con su obligación que tiene como juzgadora de motivar su decisión. Lo que sí es evidente es que sustento su decisión en meras subjetividades y arbitrariedades, y de paso, la misma fue producto de una simple labor mecánica del momento. En mi humilde criterio, el dispositivo no ofrece una base segura clara y cierta de la decisión, por lo que, no determina la fidelidad del juez con la ley y mucho menos con la justicia. Es oportuno advertir que esta omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Ciudadanos Magistrados, le conviene a esta Defensa traer a colación un extracto contenido en la Sentencia N° 1303, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 20 de junio de 2005, caso: "Andrés Eloy Dielingen Lozada", donde se estableció lo siguiente:

'Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura ajuicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal Así se declara." Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por la Sala Constitucional, que el pronunciamiento referido en el cardinal 2o del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, no son objeto de apelación.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, le pido que declare CON LUGAR este planteamiento, y que ordene la reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto celebre una nueva audiencia preliminar, para que al final de la misma dicte una decisión totalmente motivada y carente de arbitrariedades y subjetivismos. Los jueces son soberanos.

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Defensa Privada, le solicito a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que por cuanto en la acusación fiscal se había imputado un nuevo delito al imputado, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V., publicada en la Gaceta Oficial N° 38.668, de fecha 23/04/2007, el cual dispone una pena o sanción corporal de 2 a 6 años de prisión, y anteriormente, o sea, en la audiencia especial de presentación del imputado celebradaen fecha 02 de Febrero del año 2013, le había sido imputado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección Niña Niño y Adolescente en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 ejusdem, que si establece varios diferentes sanciones penales para quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, (prisión de dos a seis años), o cuando el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales (prisión de quince a veinte años) o para él o la culpable cuando ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, (aumento de la pena de un cuarto a un tercio), lo que claramente se traduce en una modificación sustancial del tipo penal imputado, y en consecuencia, una variación de la regla rebus sic stantibus. Por esta razón se le pidió a la Jueza que decretara una medida cautelar menos gravosa para el imputado, incluso, porque ya no persistía ningún peligro de fuga por haber sido interpuesta una acusación fiscal.

Es necesario señalar que el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V., publicada en la Gaceta Oficial N° 38.668, de fecha 23/04/2007, no prevé una pena o sanción corporal en su término máximo que exceda de diez años.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el artículo 230 del Texto Penal Adjetivo, dispone que:

"No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión}' la sanción probable. "

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de julio de 2005, ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., Exp. 04-1304, señaló:

"Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia N° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.), ello, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal: "Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable aun en los casos de los delitos más graves para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme ".

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es oportuno decir que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como es el caso que nos ocupa.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el decaimiento de una medida coercitiva opera automáticamente, cuando en el proceso han variado las circunstancias que en principio permitieron decretar una medida de coerción.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es inaudito que la Juez haya considerado en su decisión inmotivada el peligro de fuga, y si se quiere, hasta el de obstaculización, siendo que con las presentación de la acusación fiscal, todas estas circunstancias desaparecen.

Es increíble que la Jueza haya dicho para fundamentar escuetamente su negativa de acordar el decaimiento de la medida de coerción que la pena por el tipo penal de actos lascivos, está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva.

El Artículo 239 del Texto Penal Adjetivo, claramente señala que: "Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta pre delictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. Como puede verse, esta es una norma que va dirigida a los jueces, para que decreten de insofacto una medida cautelar cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo(resaltado de la Sala)

Ciudadanos Magistrados, en la Sentencia N° 304 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° E2011-270, de fecha 28/07/2011, se estableció que hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se dijo en la Jurisprudencia, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento dé medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

No se cómo puede hablarse en este proceso de magnitud de daño, siendo que en el propio reconocimiento médico forense consta que la niña no tuvo ninguna desfloración, y mucho menos que presenta un eritema o cualquier otro indicio de abuso sexual, como pretende la fiscalías y la Jueza de violencia de género, hacer ver.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en la Sentencia N° 102 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° Al 1-80, de fecha 18/03/2011, se estableció que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Ciudadanos Magistrados, ciertamente el delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación, puesto que el mismo implica violencia en su forma más característica y propia, pero, el delito de actos lascivos, no es un delito grave, ya que el mismo solo sanciona a las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación y otros.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, al haber cesado la regla rebus sic stantibus, la Jueza del Tribunal de violencia no tenía otra alternativa que decretar el decaimiento de la medida coercitiva, máxime, cuando la pena aplicable para el delito de actos lascivos es de 2 a 6 años de prisión. Insisto, en el caso que nos ocupa no puede hablarse de daño de magnitud en la niña, puesto que en el Reconocimiento Médico Legal NO 9700-146-DS-059-13, elaborado en fecha 01-02-2013, por la Dra. HA1DEE S.P., Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Carabobo, Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense de Valencia, no se evidencia ningún daño. Ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones, la Regla Rebus Sic Stantibus hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de la adopción, la cual - si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa -, correlativamente, la medida coercitiva que también es una medida cautelar ha de sufrir efectos por tal modificación y, consecuentemente, debe ser levantada o acomodada a la nueva situación.

Dicha regla se encuentra relacionada, únicamente, con las causas o motivos justificativos del acuerdo tomado para decretar la detención provisional, es decir, los presupuestos del periculum in mora y el fumusboni iuris y finalmente la operatividad de la regla rebus sic stantibus la que está en función del criterio del Juez, que debe valorar la situación procesal del imputado y en el caso que los motivos hayan variado deberá mantener o levantar la detención provisional.

Ciudadanos Magistrados, para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir ajuicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general.

Por todas estas razones, le pido a Usted, que le ordene a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que acuerde la medida cautelar sustitutiva de libertad por decaimiento de la medida de coerción, al haber variado sustancialmente la calificación jurídica que en principio se le había dado al hecho.

NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, virtud de que la institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico, y dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto. Además, las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre y antes de que la sentencia adquiera el carácter de firme, lo que demuestra que se pueden plantear en cualquier estado y grado del proceso, debido a la gravedad o trascendencia del defecto mismo, pues vicia al acto en su esencia. (Véase la Sentencia N° 032 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° NI0-189 de fecha 10/02/2011), le pido a este Tribunal de alzada, como Tribunal de mayor jerarquía, que revise la decisión dictada por el tribunal de inferior jerarquía, para que de manera restrictiva, y en beneficio del imputado, declare la nulidad absoluta de la acusación fiscal, y en consecuencia, de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 11/04/2013, en la causa N° GPOl-S-2013-000561, por tratarse de actos procesales que lesionan la garantía del debido proceso. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en la audiencia especial de presentación del imputado celebrada en fecha 02 de Febrero del año 2013, ante la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la fiscalía del Ministerio Publico, le imputo a mi defendido el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección Niña Niño y Adolescente en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 ejusdem, pero, resulta ser que en la acusación fiscal, ahora se le imputa el nuevo delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V., publicada en la Gaceta Oficial N° 38.668, de fecha 23/04/2007.

Siendo esto así, es demasiado obvio y evidente que hay una clara INCONGRUENCIA ENTRE EL ACTO DE IMPUTACIÓN Y LA ACUSACIÓN. Es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estricto en el caso de marras, donde la fiscalía, ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acuáár en los mismos términos.

Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados. La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados (Véase la Sentencia N° 014 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-405 de fecha 14/02/2012).

Es oportuno señalar que en la Sentencia N° 1129, dictada por la Sala Constitucional del TSJ, en el Expediente N° 09-0373, de fecha 10 de agosto del 2009, con ponencia de la Magistrada-Ponente Dra. C.Z.d.M., con relación al cambio en la calificación jurídica se estableció lo siguiente:

"Por otro lado, el ahogado accionante alegó, en el escrito de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal a quo, que una vez que se prosiguió el proceso penal por el procedimiento ordinario, surgieron nuevos hechos que indujeron a cambiar la calificación jurídica en la acusación presentada por el Ministerio Público, lo que obligaba a ese órgano fiscal notificar al ciudadano J.J.G.d. esos nuevos hechos, para que pudiera ejercer, en plenitud, su derecho a la defensa. En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Resallado por la Defensa)

Ciudadanos Magistrados, respecto del acto de imputación fiscal que realiza el Ministerio Público a una persona que se encuentra investigada, la Sala Constitucional en la sentencia antes mencionada, ha sostenido que dicho acto consiste en el deber del fiscal de imponer al investigado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; en ese sentido, debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias.

La oportunidad en que el Fiscal del Ministerio Público debe comunicarle al investigado detalladamente el hecho que se le atribuye, así como la calificación jurídica, va a depender del tipo de procedimiento de que se trate, esto es, si se está en presencia de un procedimiento especial de flagrancia o bien si el procedimiento es el penal ordinario, toda vez que cada uno de esos procedimientos presentan una diferencia notable, por cuanto en el primero de ellos, cuando así lo decrete el Juez de Control, se encuentra excluida la fase de investigación, la cual es la fase propicia para que durante su transcurso el Ministerio Público cumpla con su deber de notificar los cargos al investigado, como lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciudadanos Magistrados, al existir una clara violación de los Derechos del imputado en cuanto a su intervención en el proceso, por no haber sido imputado correctamente del nuevo delito atribuido en la acusación fiscal, le pido que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, YA QUE ANTE UN CAMBIO SUSTANCIAL DEL DELITO, LA FISCALÍA DEBIÓ IMPUTAR NUEVAMENTE A MI REPRESENTADO DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN Y ANTES DE PRESENTAR SU ACUSACIÓN FISCAL.

Insisto, las nulidades absolutas son aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso.

Le pido Ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones, QUE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SEA SUBSANADO EL VICIO SEÑALADO, MEDIANTE EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL DEL DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 45 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Ciudadanos Magistrados, considero oportuno señalar que los jueces de la segunda instancia tienen la obligación de razonar claramente el por qué consideran que el fallo se encuentra o no ajustado a Derecho, no basta con que se transcriba íntegramente el fallo impugnado y en otras palabras repetir lo dicho por el juez de la primera instancia, o adornar la respuesta con explicaciones generalizadas y de rango doctrinario o jurisprudencial; es importante que la Corte de Apelaciones, a través de una motivación propia, explique si el tribunal de Control en su decisión adoptó determinada resolución conforme a una exégesis racional, en la cual obviamente debió dar cumplimiento al control de la acusación, pues asi se explica que no ha arbitrariedad en la decisión. El cumplimiento de esta función verifica la racionalidad o no del fallo impugnado.

Le pido a este Corte de Apelaciones que cumpla con el deber de responder íntegramente a los recursos de apelación, para lo cual deberán exteriorizar el proceso lógico-racional que permita verificar que la decisión apelada contiene un análisis pormenorizado de los alegatos y aportes probatorios debatidos en la fase de juicio, sólo pudiendo hacerlo empleando una motivación meridiana y suficiente.

Por ultimo solicito que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declaradas procedentes todas las argumentaciones hechas de hecho y de derecho. Es Justicia que espero. En Valencia, a la fecha de su presentación.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Colegiado observa; que en fecha 16 de Abril de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto signado con el N° GP01-S-2013-000561, en las actuaciones seguidas al ciudadano E.J.M., mediante la cual expresamente desestima el delito presentado originalmente en la Acusación Fiscal vale decir ABUSO SEXUAL y ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado imputado.

En contra de la referida decisión con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 de la Ley Penal Adjetiva, el profesional del derecho Abogado E.M., actuando en representación del imputado E.J.M., interpuso recurso de apelación de autos, en palabras más o menos denunciando concretamente lo siguiente:

Observa esta alzada, como PRIMERA DENUNCIA: la inconformidad de la defensa técnica en contra del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, arguyendo que dicha decisión carece de motivación y que la situación de hecho y de derecho que la originaron han cambiado por haberse admitido la acusación fiscal por un delito de menor entidad al originalmente imputado (folio 4 y 5); como SEGUNDA DENUNCIA: "...FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO..." seguidamente en este mismo capítulo refiere lo siguiente: "...Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, insisto, el presente recurso de apelación nada tiene que ver con el auto de apertura a juicio, - folio 6 y 7 - (negrillas y sub rayado de la Sala) es decir, con el supuesto contenido en el numeral 2o del artículo 313 del texto Penal Adjetivo, que se refiere a la Admisión, total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o de él querellante, y de la orden de apertura a juicio, sino en cuanto a que ha sido dictada una decisión o resolución inmotivadamente..." TERCERA DENUNCIA: en un capitulo denominado por el recurrente "... DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA" alega su inconformidad con la negativa de no otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad palabras más palabras menos, por considerar que el delito por el cual se admitió la Acusación Fiscal, vale decir: ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, tiene una pena de 2 a 6 años, la cual es inferior a la pena del delito de ABUSO SEXUAL, por el cual fue imputado su defendido en la Audiencia Especial de Presentación celebrada en fecha 02 de febrero del 2013; por considerar que las circunstancias han variado a favor de su representado y en consecuencia afirma, según su criterio que "...el decaimiento de una medida coercitiva opera automáticamente...".

Igualmente, observa esta Sala de la revisión del recurso, que el recurrente solicita la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal y de la Audiencia Preliminar, por cuanto en la audiencia especial de presentación de imputado, celebrada en fecha 02 de febrero del año 2013, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el representante del Ministerio Publico imputó a su defendido por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, y en el acto conclusivo presentado ante el juez a quo, fue acusado por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, denunciando así una incongruencia entre el acto de imputación y la acusación, lo cual le genera en su discernimiento una violación de los derechos del imputado en cuanto a su intervención en el proceso.

Ahora bien, observa esta Sala que la primera, segunda y tercera denuncias guardan relación entre sí, por lo que advierte esta la Sala, la pertinencia de su resolución conjunta, toda vez que la defensa alegó en ellas, su inconformidad con el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de su defendido, por cuanto la recurrida carece de motivación.

Alega el recurrente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

...omisis...

Decisiones recurribles: Son Recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:

...4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

...5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Observa esta Sala, que lo denunciado tiene como objeto verificar la debida motivación en la decisión proferida por el juzgado a quo, por cuanto se declara sobre la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y del gravamen irreparable que podría sufrir el imputado, efecto de la decisión aquí recurrida.

Quienes aquí deciden, advierten como punto previo que aun cuando el recurrente fundamentó el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 de la Ley Penal Adjetiva, y admitido por esta Sala, la naturaleza de la decisión aquí recurrida, vale decir, auto de apertura ajuicio, tal como lo establece el último aparte del artículo 314 ibidem:

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. (Subrayado y negritas de esta Sala).

Tal cual como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal el auto de apertura a juicio oral es inapelable; es decir, de la categoría de decisiones inimpugnables por prohibición expresa de ley, por lo que en consecuente armonía con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 eiusdem, la cual establece textualmente lo siguiente:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.(Subrayado y negritas de la Sala).

Por lo que esta Sala, en atención a lo anterior considera no emitir pronunciamiento en relación a ello, por cuanto existe prohibición expresa de ley, y el presente recurso no versa sobre la inadmisión de prueba o una prueba ilegal admitida, así declara.

En atención a la denuncia de falta de motivación de la decisión proferida por el juzgado a quo en audiencia preliminar de fecha 11 de abril del 2013, mediante la cual se pronunció sobre la solicitud planteada por la defensa técnica quedó establecido:

...omisis...

En relación a la solicitud de la defensa, de conformidad con el art. 313.5 del COPP; ciertamente le asiste la razón a la defensa, por cuanto este Tribunal le decreto medida privativa judicial de libertad en base a la calificación jurídica imputable en la fase de investigación, la cual merecía una pena aplicable mayor a diez años, y examinando el caso en concreto, si bien es cierto que el delito de actos lascivos, tiene una media de cuatro años, sin aplicar el agravante, la pena ciertamente desvirtúa el riesgo de fuga por no llegar a diez años, pero tenemos una acusación presentada, tenemos una víctima de cuatro años, vulnerable y desvalida frente a su presunto agresor, la proximidad de la vivienda del presunto agresor y la víctima del presente caso, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud, en base al artículo 5 de la ley especial que rige la materia y 239 del COPP, motivo por el cual SE MANTIENE vigente la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD que pesa contra el ciudadano E.J. MARTÍNEZ…”

Fundando su pronunciamiento en el auto motivado de fecha 16 de abril de 2013, en los siguientes términos:

...omissis...

…vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad…

Al respecto nuestra Ley Adjetiva Penal establece en cuanto a las Medidas Judiciales Privativas de Libertad lo siguiente:

ART. 250. —Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   ART. 251.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado…”

   ART. 253.—Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

   En razón de estos dispositivos procesales, la Juzgadora a quo, para determinar la procedencia o no de la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad solicitada por la defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de abril de 2013, - decisión que fue motivada por auto separado publicado el 16 de abril del 2013- examinó de forma exhaustiva los elementos en que sustentó el Ministerio Público su solicitud, a fin de ejercer el control formal y material de dicha Acusación, lo que resulto al termino de la audiencia preliminar un Cambio de Calificación Jurídica distinto – menos grave - originándose una decisión destinta producida por dicho cambio, de la cual la defensa consideró apelar toda vez, que según su criterio mejoraban – variaban - la condiciones de hecho y de derecho que originalmente habían dado lugar a la Medida Privativa dictada en ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado; por cuanto con esta nueva decisión consideró que procedía una Medida Cautelar Menos Gravosa, no siendo esta una solicitud de revisión de medida toda vez que al termino de la audiencia preliminar la defensa y la juez manifestaron lo siguiente :

   … esta defensa vista la manifestación del M.P (sic), y de acuerdo al nuevo delito que se le esta imputando, como lo es el delito de actos lascivos, donde la pena aplicable al mismo es de 2 a 6 años de prisión, en virtud han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal a dicta (sic) una medida privativa judicial de libertad mi defendido, y en ocasión que no están llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del COPP(sic); solicito tal como lo establece el Art. 315.5 ejusdem, una vez finalizada la audiencia, se le otorgue a mi defendido una medida cautelar, de conformidad con el art. 242 del COPP…

   La juez por su parte:

   …omissis…

   …TERCERO: En relación a la solicitud de la defensa, de conformidad con el art. 313.5 del COPP; ciertamente le asiste la razón a la defensa, por cuanto este Tribunal le decreto medida privativa judicial de libertad en base a la calificación jurídica imputable en la fase de investigación…

   De lo anterior esta Sala pretende dejar claro que la inconformidad del recurrente respecto de la Medida Privativa de Libertad no deviene de una solicitud de REVISION DE MEDIA de la establecida en el articulo 250 del texto adjetivo penal vigente y en cuyo caso sería inimpugnable la negativa de la misma, sino mas bien deriva del acontecimiento sucedido por el cambio de calificación jurídica acordada por la Jueza, lo cual originó una decisión nueva, basado su resultado en otras pretensiones del titular de la accion penal, distintas a la sucedidas en la Audiencia de Presentación; lo que hizo considerar a la defensa impugnar dicha decisión por los medios idóneos y en base a lo establecido en el articulo 439 numerales 4 y 5 de la Ley Adjetiva Penal Vigente.

   Todo esto en ocasión de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano E.J.M., luego de admitida totalmente la Acusación en su contra por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO y en la que estableció lo siguiente:

   ...omisis...

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Se declara encontrar llenos todos los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando de suficientes y serios, los elementos de convicción obtenidos en la fase investigativa, por tanto de conformidad con lo dispuesto en la reforma del CO.P.P, artículo 313 ordinal 2o, ADMITE la Acusación Fiscal, por el delito de: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, establecido en el artículo 45, primer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.l.d.V., por considerarla sustentada en forma seria.

Así mismo estableció:

...omisis...

TERCERO; Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión, respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, ,teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido paia optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Visto todo lo anterior, esta Alzada, le corresponde verificar si la decisión impugnada esta debidamente fundamentada y motivada, vale decir, si la misma cumple con las exigencia legales y constitucionales; en este sentido la Sala observa que la recurrida contiene una fundamentación seria y sustentada de la existencia de SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION, los cuales desarrolla exhaustivamente en el punto PRIMERO de la decisión, igualmente en el punto TERCERO; establece una explicación razonada y detallada de los motivos de la convicción del Juez, respecto a al mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad; toda vez que si bien es cierto considero que por el limite máximo de la pena del delito de Actos Lascivos es inferior a los 10 años – presunción Iuris Tanttum- no existía peligro de fuga; no es menos cierto que consideró y fundamento el mantenimiento de tal medida en otros elementos relevantes tales como la VULNERABILIDAD de la victima, la cual tiene cuatro (4) años de edad ; la cercanía de esta con el imputado toda vez, que viven en el mismo edificio; realizando así un razonamiento lógico- jurídico del caso en concreto atendiendo a la gravedad del caso por tratarse de un sujeto pasivo determinado, perteneciente a grupos vulnerables de nuestra sociedad, como son los niñas, protegidas y amparadas por leyes especiales dirigidas a su protección y atención al interés superior que prela a favor de estas. Así mismo consideró en su decisión que no procedía una medida cautelar de forma automática tal como lo establece el articulo 239 de la Ley Adjetiva Penal vigente; dado que la pena para el delito en cuestión supera los tres años.

Por lo tanto consideró y razonó todos estos elementos exigidos en en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de que pueda dictarse una medida de privación de libertad; toda vez que la Jueza a quo, fundamentó la acreditación de la existencia de un hecho punible; estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que la sobrellevo a la decisión y apreciación de la vinculación del investigado con la presunta comisión del hecho antijurídico tipificado y realizó un análisis razonado y lógico respecto a la presunción iuris tantum del peligro de fuga establecida en el articulo 237 ejusdem; de lo cual no hizo mutis, si no que explico, que aun no existiendo la presunción de tal por la pena del delito; consideró que si debía mantener la medida privativa de libertad en atención a otras razones relacionadas con el mismo articulo 237 ejusdem, tal como la magnitud del daño causado al considerar el estado de la victima como vulnerable en razón de su edad y genero; así como también a la cercanía de esta con la residencia del imputado.

Es así, que en el presente caso la Sala estima que el Juez de Control sí expresó motivación suficiente en cuanto a la decisión de decretar Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad del ciudadano E.J.M. por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS en perjuicio de la NIÑA (identidad omitida). SI SE DECIDE.

En este entendido estima la Sala que, en la decisión recurrida, el Juez razonó satisfactoriamente su decisión, respecto a este punto de impugnación, el mismo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos o garantías constitucionales referente a la Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la establecidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna toda vez, que la decisión recurrida fue dictada bajo la tutela debida y conforme a las debidas reglas de motivación de las decisiones. ASI SE DECIDE

En cuanto a la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal y de la Audiencia Preliminar, planteada por el recurrente en cuanto a su inconformidad respecto a que su representado fue imputado en la Audiencia de Presentación por el delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Protección Niña, Niño y Adolescente y luego acusado por el delito de ACTOS LASCIVOS, denunciando al respecto una incongruencia entre uno y otro, arguyendo lesiones al debido proceso; “…por cuanto a su criterio la fiscalia ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo y así pasar a acusar en los mismos términos”. Así mismo solicita se realice un nuevo acto formal de imputación a fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de su defendido.

Al respecto esta Sala considera, que no hubo violación al derecho de la defensa del imputado de marras toda vez, que si bien es cierto hubo un cambio en la calificación fiscal al momento de presentarse la Acusación definitiva ante el Tribunal de Control; no es menos cierto que esta fue para un delito de menor gravedad y que guarda estrecha vinculación con el delito imputado toda vez que los hechos en los cuales se basó tal acusación son los que originaron el inicio de la investigación, en consecuencia no hubo un nuevo hecho relevante ni un cambio sustancial en la calificación jurídica que agravara la situación del imputado y que pudiera considerarse nuevos cargos. Al respecto nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, en Sentencia N° 1129, dictada por la Sala Constitucional del TSJ, en el Expediente N° 09-0373, de fecha 10 de agosto del 2009, con ponencia de la Magistrada-Ponente Dra. C.Z.d.M., con relación al cambio en la calificación jurídica se estableció lo siguiente:

…omissis…

…el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte,(resaltado de la Sala)de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos (resaltado de la Sala) por los cuales se le investiga…

Amén de lo anterior, considera este Cuerpo Colegiado que el hecho atribuido finalmente, tipificado y admitido por la Jueza a quo, fue ACTOS LASCIVOS (delito de menor entidad) en contra de la Niña (identidad omitida), el mismo guarda estrecha relación con los hechos y el delito imputado en la fase de investigación, tal como lo es el delito de ABUSO SEXUAL (mayor entidad) en contra de la misma niña (identidad omitida); dada la análoga naturaleza de los mismos toda vez que, ambos delitos atentan contra la integridad e indemnidad SEXUAL de los niños, niñas y adolescentes.

Igualmente la solicitud de nulidad solicitado por la defensa, esta Sala observa, que en la fecha de la celebración de la audiencia de presentación el ciudadano E.J.M. estuvo debidamente asistido por un abogado de su confianza, en dicha oportunidad, le fueron explicadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos que se le imputaban y se le atribuyó a tales hechos una precalificación jurídica tipificada en el articulo 43, tercera aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. (VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA), concatenado con el 217 de la L.O.P.N.N.A . Ahora bien, ese acto de imputación cumplió con todos los requisitos de ley y no implicó el menoscabó de derecho legal o constitucional alguno que acarreara las consecuencias establecidas en el Artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En la referida audiencia de presentación el tribunal competente para ello ordenó la detención preventiva del imputado de marras; considero que los hechos imputados por el Ministerio Publico encuadraban en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259 primera aparte concatenado con el articulo 217 de la L.O.P.N.N.A; así mismo que la causa continuara por vías del procedimiento ordinario, en este sentido, siendo el Ministerio Público titular de la acción penal al presentar como acto conclusivo una acusación, lo hace, por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la L.O.P.N.N.A y no como fue la imputación por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V.; siendo esta la MISMA LEY que recoge tales delitos (el delito imputado en Audiencia de Presentación y el establecido en la Acusación Fiscal) -.

Este hecho es en el que pretende fundamentar la solicitud de nulidad alegada por la defensa. No obstante, considera quien juzga que el imputado estaba en pleno conocimiento de los hechos imputados, tanto es así, que en la audiencia de presentación declaró sobre los mismos. Es así que el tipo penal por el que fue acusado esta previsto dentro del mismo titulo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. y además prevé una pena menos grave con lo cual no se le está causando gravamen irreparable.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., de fecha 10 de agosto de 2009, Expediente 09-03733, ha estableció:

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina de esta Sala, respecto a la oportunidad de la imputación fiscal en el procedimiento iniciado por la captura en flagrancia, se precisa que la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic). Esta doctrina, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, fue ratificada en sentencia 276/09, caso: J.E.H.H. …

Visto lo anterior la Sala, consideró y así quedó establecido con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.

Por otro lado, el abogado accionante alegó, en el escrito de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal a quo, “…por cuanto a su criterio la fiscalia ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo y así pasar a acusar en los mismos términos”, lo que obligaba a ese órgano fiscal notificar – imputar nuevamente - al ciudadano E.J.M.d. esos nuevos hechos, para que pudiera ejercer, en plenitud, su derecho a la defensa.

En ese sentido, este Cuerpo Colegiado considera que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, en al caso que nos ocupa no se desprende que durante la etapa de investigación incoada contra el ciudadano E.J.M. haya surgido un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica distinta a la impuesta por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación celebrada el 02-02-2013

Así las cosas, esta Sala, observa de todo lo anterior; que los hechos y la calificación jurídica establecida en la audiencia de presentación por el Ministerio Publico, son de igual naturaleza a los acreditados al ciudadano E.J.M. en el escrito acusatorio, por lo que precisa que, en el caso que nos ocupa no hacía falta realizar nuevamente el acto de imputación, distinto al realizado en la audiencia de presentación para la calificación de la flagrancia, por cuanto no existía algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica que ameritara un nuevo conocimiento, por parte del investigado, de los cargos por los cuales se le estaban investigando.

De modo que esta Sala, insiste que al ciudadano E.J.M., no le fueron conculcados algún derecho constitucional, toda vez que, en la oportunidad en la cual se celebró la audiencia de presentación, dicho ciudadano conoció los cargos por los cuales se le estaba procesando, los cuales se mantuvieron durante la fase de investigación.

Por otra parte, siendo un delito cuya pena es menor, estaríamos ante lo que la doctrina ha denominado “error in bonus”, y en este sentido, también ha emitido pronunciamiento nuestro máximo tribunal, en sentencia Nº 136 de fecha 03 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, al establecer:

“En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa ..... ya que el acusado J.E.L.C. fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra..”

En consecuencia, esta Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado E.M. y confirma en toda y cada una de sus partes, la decisión dictada el 11 de ABRIL deL 2013, por EL Tribunal Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal del Adolescente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación de autos en todas y cada una de sus denuncias y solicitud de nulidad; Interpuesto por el Abogado E.M. en su condición de Defensor Privado; en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2013, y publicada su motiva en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el asunto principal N° GP01-S-2013-000561, en las actuaciones seguidas al imputado E.J.M., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2013, y publicada su motiva en fecha 16 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura Nº GP01-S-2013-000561, seguidas en contra del imputado E.J.M.. TERCERO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad contra el acusado E.J.M.. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión y enviar el presente expediente al Tribunal de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE. Regístrese, publíquese y notifíquese. Remítase con oficio.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra indicada.

LOS JUECES DE LA SALA

D.J.J.R.

PONENTE

LAUDELINA GARRIDO APONTE JOSÉ DANIEL USECHE ARRIETA

La Secretaria

Abg. Ana Gabriela Solórzano

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe Laudelina E. Garrido Aponte en su condición de Jueza Superior Nro. 1 de esta Corte de Apelaciones, a través del presente escrito, expresa su opinión disidente a través del contenido del presente voto concurrente, por discrepar del criterio sustentado por la mayoría de Sala, en la parte denominada “motiva” del presente fallo, en lo atinente a los argumentos que se dieron para resolver la denominada denuncia, manifestando mi conformidad con la parte dispositiva, en la cual se declaró “Sin lugar” el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.M., quien actuó en defensa del acusado E.J.M..

Dado lo precedentemente expuesto, las razones en las cuales fundamento el presente voto concurrente, son las siguientes:

El presente caso trata de un recurso de apelación interpuesto contra decisión recaída, en fecha 16 de abril del 2013, dictada como consecuencia de la realización de audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de abril del 2013, en la causa signada con el Nro. GP01-S-2013-00561, seguida al imputado E.M., en la cual se dictaron entre otros pronunciamientos el siguiente:

…TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión, respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir, admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad…

(negrillas y subrayado de la Sala)

Concretamente contra el pronunciamiento contenido en el citado particular TERCERO, el profesional del derecho E.M., interpuso recurso de Apelación, manifestando su inconformidad con la negativa de sustitución de medida decretada por la Jueza A quo, debido a que se produjo un cambio de calificación en el tipo penal que a su juicio beneficia al acusado.

Siendo que la mayoría de la Sala, estimó que el pronunciamiento de la recurrida no se trataba de un examen y revisión de medida, sino de “UNA DECISIÓN NUEVA, BASADO SU RESULTADO EN OTRAS PRETENSIONES DEL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL, DISTINTAS A LA SUCEDIDAS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN” argumentando al resolver dicha solicitud lo que parcialmente se trascribe seguidamente:

…Al respecto nuestra Ley Adjetiva Penal establece en cuanto a las Medidas Judiciales Privativas de Libertad lo siguiente:

ART. 250.—Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

ART. 251.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado…”

ART. 253. —Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

En razón de estos dispositivos procesales, la Juzgadora a quo, para determinar la procedencia o no de la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad solicitada por la defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de abril de 2013, - decisión que fue motivada por auto separado publicado el 16 de abril del 2013- examinó de forma exhaustiva los elementos en que sustentó el Ministerio Público su solicitud, a fin de ejercer el control formal y material de dicha Acusación, lo que resulto al termino de la audiencia preliminar un Cambio de Calificación Jurídica distinto – menos grave - originándose una decisión destinta producida por dicho cambio, de la cual la defensa consideró apelar toda vez, que según su criterio mejoraban – variaban - la condiciones de hecho y de derecho que originalmente habían dado lugar a la Medida Privativa dictada en ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado; por cuanto con esta nueva decisión consideró que procedía una Medida Cautelar Menos Gravosa, no siendo esta una solicitud de revisión de medida toda vez que al termino de la audiencia preliminar la defensa y la juez manifestaron lo siguiente : (Subrayado de la disidente)

… esta defensa vista la manifestación del M.P (sic), y de acuerdo al nuevo delito que se le esta imputando, como lo es el delito de actos lascivos, donde la pena aplicable al mismo es de 2 a 6 años de prisión, en virtud han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal a dicta (sic) una medida privativa judicial de libertad mi defendido, y en ocasión que no están llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del COPP(sic); solicito tal como lo establece el Art. 315.5 ejusdem, una vez finalizada la audiencia, se le otorgue a mi defendido una medida cautelar, de conformidad con el Art. 242 del COPP…

La Juez por su parte:

…omissis…

…TERCERO: En relación a la solicitud de la defensa, de conformidad con el Art. 313.5 del COPP; ciertamente le asiste la razón a la defensa, por cuanto este Tribunal le decretó medida privativa judicial de libertad en base a la calificación jurídica imputable en la fase de investigación…

…omissis…

De lo anterior esta Sala pretende dejar claro que la inconformidad del recurrente respecto de la Medida Privativa de Libertad no deviene de una solicitud de REVISION DE MEDIDA de la establecida en el articulo 250 del texto adjetivo penal vigente y en cuyo caso sería inimpugnable la negativa de la misma, sino mas bien deriva del acontecimiento sucedido por el cambio de calificación jurídica acordada por la Jueza, LO CUAL ORIGINÓ UNA DECISIÓN NUEVA, BASADO SU RESULTADO EN OTRAS PRETENSIONES DEL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL, DISTINTAS A LA SUCEDIDAS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN; lo que hizo considerar a la defensa impugnar dicha decisión por los medios idóneos y en base a lo establecido en el articulo 439 numerales 4 y 5 de la Ley Adjetiva Penal Vigente. (Subrayado, nerilla y mayuscula de la disidente)

Todo esto en ocasión de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano E.J.M., luego de admitida totalmente la Acusación en su contra por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO y en la que estableció lo siguiente:

...omisis...

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Se declara encontrar llenos todos los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando de suficientes y serios, los elementos de convicción obtenidos en la fase investigativa, por tanto de conformidad con lo dispuesto en la reforma del CO.P.P, artículo 313 ordinal 2o, ADMITE la Acusación Fiscal, por el delito de: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, establecido en el artículo 45, primer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.l.d.V., por considerarla sustentada en forma seria.

Así mismo estableció:

...omisis...

TERCERO; Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión, respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, ,teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido paia optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Visto todo lo anterior, esta Alzada, le corresponde verificar si la decisión impugnada esta debidamente fundamentada y motivada, vale decir, si la misma cumple con las exigencia legales y constitucionales; en este sentido la Sala observa que la recurrida contiene una fundamentación seria y sustentada de la existencia de SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION, los cuales desarrolla exhaustivamente en el punto PRIMERO de la decisión, igualmente en el punto TERCERO; establece una explicación razonada y detallada de los motivos de la convicción del Juez, respecto a al mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad; toda vez que si bien es cierto considero que por el limite máximo de la pena del delito de Actos Lascivos es inferior a los 10 años – presunción Iuris Tanttum- no existía peligro de fuga; no es menos cierto que consideró y fundamento el mantenimiento de tal medida en otros elementos relevantes tales como la VULNERABILIDAD de la victima, la cual tiene cuatro (4) años de edad ; la cercanía de esta con el imputado toda vez, que viven en el mismo edificio; realizando así un razonamiento lógico- jurídico del caso en concreto atendiendo a la gravedad del caso por tratarse de un sujeto pasivo determinado, perteneciente a grupos vulnerables de nuestra sociedad, como son los niñas, protegidas y amparadas por leyes especiales dirigidas a su protección y atención al interés superior que prela a favor de estas. Así mismo consideró en su decisión que no procedía una medida cautelar de forma automática tal como lo establece el articulo 239 de la Ley Adjetiva Penal vigente; dado que la pena para el delito en cuestión supera los tres años.

Por lo tanto consideró y razonó todos estos elementos exigidos en en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de que pueda dictarse una medida de privación de libertad; toda vez que la Jueza a quo, fundamentó la acreditación de la existencia de un hecho punible; estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que la sobrellevo a la decisión y apreciación de la vinculación del investigado con la presunta comisión del hecho antijurídico tipificado y realizó un análisis razonado y lógico respecto a la presunción iuris tantum del peligro de fuga establecida en el articulo 237 ejusdem; de lo cual no hizo mutis, si no que explico, que aun no existiendo la presunción de tal por la pena del delito; consideró que si debía mantener la medida privativa de libertad en atención a otras razones relacionadas con el mismo articulo 237 ejusdem, tal como la magnitud del daño causado al considerar el estado de la victima como vulnerable en razón de su edad y genero; así como también a la cercanía de esta con la residencia del imputado.

Es así, que en el presente caso la Sala estima que el Juez de Control sí expresó motivación suficiente en cuanto a la decisión de decretar Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad del ciudadano E.J.M. por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS en perjuicio de la NIÑA (identidad omitida). SI SE DECIDE.

En este entendido estima la Sala que, en la decisión recurrida, el Juez razonó satisfactoriamente su decisión, respecto a este punto de impugnación, el mismo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos o garantías constitucionales referente a la Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la establecidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna toda vez, que la decisión recurrida fue dictada bajo la tutela debida y conforme a las debidas reglas de motivación de las decisiones. ASI SE DECIDE”

Frente a este pronunciamiento de la mayoría de la Sala, el cual no logro discernir en su contexto, pero si en su esencia, es decir “en que la decisión de la mayoría, niega que se trata de una negativa de revisión de medida”, expreso mi formal y abierto disentimiento, por considerar en forma categórica y sin ningún tipo de duda que el pronunciamiento dictado por la jueza de la recurrida, en el presente caso, en atención a lo planteado, trata de un examen y revisión de medida, dictada inicialmente por la misma jueza en la audiencia de presentación y negada por ésta al momento de la realización de la audiencia preliminar, esto lo evidenció de la consideración de las siguientes circunstancias y antecedentes:

Se advierte del contenido de las actuaciones insertas en el cuaderno de apelación y muy especialmente de la revisión del asunto principal que se encuentra en esta Sala de la Corte de Apelaciones, que en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 02-02-2103, y publicado el auto motivado el 03-02-2013, el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de libertad al acusado de autos en los siguientes términos:

…este tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, del Circuito Judicial del Estado Carabobo, Decreta al ciudadano: EDGAR JOSÈ MARTINEZ, Titular de la Cédula de Identidad No 5.335.175, suficientemente identificado , en la presente actuación, Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, deberá cumplirse con la Medida Cautelar Privativa Provisional, ingresando el mismo en el Internado Judicial del Carabobo

Siendo que sobrevenidamente, la defensa del acusado por advertir un cambio de calificación en el tipo legal imputado por el Ministerio Público, la cual argumentó favorecía a su representado, solicitó, al momento de celebrarse la audiencia preliminar, fuera sustituido dicho decreto de privativa judicial de libertad, por una medida cautelar sustitutiva, en los siguientes términos:

….Esta defensa vista la manifestación del M.P, y de acuerdo al nuevo delito que se le está imputando, como es el delito de actos lascivos, donde la pena aplicable al mismo es de 2 a 6 años de prisión, en virtud han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal a dictar una medida privativa judicial de libertad a mi defendido, y en ocasión que no están llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del COPP; solicito tal como lo establece el art. 313.5 ejusdem, una vez finalizada la audiencia, se le otorgue a mi defendido una medida cautelar, de conformidad con el art. 242 del COPP…

Siendo que al publicar el auto motivado, la Jueza de la recurrida, resolvió en cuanto a dicha solicitud lo siguiente:

…TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Examen y Revisión, respecto a la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse justificada su vigencia, dada las circunstancias concretas del caso, vale decir: admitida la acusación, aun cuando el tipo penal, no necesariamente apareja peligro de fuga, no obstante está por encima de Tres años de prisión, lo que hace improcedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva, teniendo mayor peso la circunstancia de vivir en el mismo piso del edificio donde habita la niña víctima, la edad de la misma (04) que la califica de vulnerable, estando incluso excluido para optar a la alternativa procesal de la Suspensión Condicional del proceso, como así lo regula el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene Vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad….

Procediendo el recurrente a interponer recurso de apelación, con un contenido ambiguo, en el cual palabras más, palabras menos, argumenta su insatisfacción con la negativa del tribunal a quo, de sustituir por vía de revisión, la medida privativa judicial de libertad inicialmente dictada en la audiencia de presentación, por una medida cautelar menos gravosa, dado el cambio de calificación jurídica que se dio en el tipo legal imputado.

Verificado lo anterior, el presupuesto de derecho, para disentir de lo resuelto, parte del contenido del artículo 250 de la ley adjetiva penal vigente, el cual establece, al efecto: “…La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Subrayado de la Sala), en concordancia con el articulo 428.C de la ley adjetiva penal vigente. Que establece La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:….C. Cuando la decisión que se recurre sea ininmpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este código o de la ley.

En el caso de marras se observa, de manera terminante que el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, frente al pedimento de la defensa de que se revisara la medida privativa judicial de libertad, que pesa sobre el acusado E.J.M., dictada por su autoridad inicialmente al celebrar la audiencia de presentación, negó tal solicitud, ratificando y manteniendo la medida privativa de libertad que había dictado al acusado inicialmente, de lo que se infiere que hubo una negativa a revocar la medida privativa de libertad, lo que conlleva a que la apelación interpuesta por este motivo, por la defensa devenga en inadmisible conforme a lo establecido en el articulo 250 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 428 literal C ejusdem, por ser tratarse el pronunciamiento del Juez de instancia de una decisión inimpugnable por expresa disposición de la ley. Así se decide.

De lo antes expuesto, es evidente que, el expresado recurso, en cuanto a esta denuncia, se encuentra incurso en las causal C, del Articulo 428 de nuestra ley adjetiva pena vigente, en relación con el artículo 250 ejusdem, que consagra las causales taxativas de Inadmisibilidad, mencionadas ut supra, de lo que se colige que el mismo debió ser declarado Inadmisible por este motivo. Así se decide.

Aclarado y puntualizado lo anterior, advierto que en el presente caso, dado que se había dictado un auto de admisión, toda vez que el recurso de apelación contenía pluralidad de denuncias y en tal virtud fue admitido, estimo que advertido lo anterior ha debido la Sala en consideración a lo referido, declarar de oficio LA NULIDAD PARCIAL del auto de admisión del presente recurso a este tenor, por contravenir el contenido de los artículo 250 y 428.C ya citado, en concordancia al artículo 175 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y vista la normativa señalada, declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto por este motivo, por configurarse la tercera de las exigencias prevista en el literal “C” del citado artículo 428, por cuanto la norma transcrita es diáfana y perfectamente inteligible al señalar que el recurso será declarado inadmisible cuando el mismo se interponga contra una decisión inimpugnable por expresa disposición del legislador, estimando que en todo caso, de no considerar procedente lo anteriormente señalado, se ha podido declarar una inadmisibilidad sobrevenida a este tenor, en virtud de la consideración que las causas de inadmisisibilidad son materia de orden publico, que pueden ser decretadas en cualquier momento, conforme lo señala la pacifica doctrina jurisprudencial, pero nunca a mi criterio, desconocer la naturaleza del fallo de examen y revisión de medida y pretender equiparlo a un dictamen de privativa judicial de libertad decretado de conformidad con los Arts. 236 y 237 de la ley adjetiva penal vigente, para proceder a conocer el fondo del recurso de apelación.

Queda en esto términos expresadas mi opinión disidente respecto a esta parte de la motiva del fallo, manifestando mi conformidad con la dispositiva que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

LOS JUECES

DANILO JOSE JAIMES RIVAS

JUEZ PONENTE

LAUDELINA GARRIDO APONTE JOSE DANIEL USECHE ARRIETA

JUEZ DISIDENTE

La Secretaria

Abg. Ana Gabriela Solórzano

En esta misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria

GP01-R-2013-000114

Lega.