Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 4 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-003827

ASUNTO : LP01-R-2009-000237

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.A.E.M., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los ciudadanos: E.J.M. Y GELVIS R.B.B..

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado L.A.E.M., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:

(…) ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer Recurso de Apelación con estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 Y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual lo formalizo en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha 27 de noviembre de 2009, esta Representación del Ministerio Público recibió Boleta de Notificación N° LJO 1 BOL2009031168 de fecha 25 de noviembre de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, a cargo de la ciudadana Dra. SOBEYDA DEL CARMEN MEJíAS CONTRERAS, en calidad de notificación, informa a este Despacho que, por Auto de fecha 07 de agosto de 2009 se dictó Decisión mediante la cual se sustituyó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa o - pesaba - en contra de los ciudadanos E.J.M., … V GELVIS R.B.B., …, imponiendo en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva consistente en FIANZA PERSONAL prevista en la Ley Adjetiva Penal. Imputados estos a quienes se les sigue P.P. según el Asunto Principal N° LP01-009¬3827, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO) previsto y castigado en el numeral 1° del artículo 406 de la Ley Sustantiva Penal, Calificación esta que fue acogida por el Tribunal natural, en tal sentido, esta Representación del Ministerio Público procedió a realizar minucioso examen de las actas que conforman la antes identificada causa a los fines de determinar la razones de derecho sobre las cuales el Juez A-quo argumentaba su decisión, percatándome que el auto que resuelve acerca de la solicitud interpuesta por la defensa mediante la cual se solicitaba revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a favor de los imputados antes identificados, para que se otorgase una menos gravosa, consignando a tal efecto constancias de trabajo de fiadores, carece de fundamentación alguna, tan solo se limitó el recurrido a transcribir normas de contenido Constitucional y Procesal Penal, a mencionar textualmente lo siguiente: “ … Ahora bien, es el caso que el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos hasta la fecha y habiéndose fijado en dos oportunidades- no ha sido posible su realización, en virtud de la incomparecencia en ambas oportunidades tanto del testigo reconocedor como de las personas que servirían como relleno para el cabal cumplimiento del acto, siendo que la próxima fecha para intentar nuevamente su celebración fue establecida para el día 18 de septiembre de 2009 (Folio 81), en virtud de lo apretado de la agenda que lleva el tribunal y de lo inminente del receso judicial pautado entre 15 de agosto de 2009 y 15 de septiembre de 2009.

En este orden de ideas considera quien aquí decide que independientemente de la gravedad y magnitud del hecho investigado en el presente caso, tal circunstancia modifica en forma significante la situación iurídica de los imputados, habida cuenta que en este proceso se encuentran transcurriendo los (30) (SIC) para que el Ministerio Público presente acto conclusivo, el cual se vencería inicialmente el 22 de agosto de 2009, y ante una eventual prórroga de quince (15) días más, el 06 de septiembre de 2009, es decir en fechas anteriores a la fijación del próximo acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos pautado para el 18-09-09.

De modo que cambian las circunstancias tomadas en cuenta por el tribunal al momento de la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, en atención de la incertidumbre que se cierne sobre los mismos, con respecto a la práctica de la diligencia antes indicada, esto es, el Reconocimiento en Rueda de Individuos ... ". (Destacado mío). Teniendo como suficiente lo antes dicho para dictar auto acordando la sustitución de las Medidas de Privación Judicial de Libertad previa solicitud que de la misma hiciera la defensa del imputado, constituyendo esto sin lugar a dudas una evidente violación a la Ley adjetiva Penal.

DEL DERECHO

De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

... 4 Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

En el caso de marras, es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo, que sustituye Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad por otra menos gravosa, per se encontrándose a la espera de la oportunidad procesal para que tenga lugar que " ... el Ministerio Público presente acto conclusivo, el cual se vencería inicialmente el 22 de agosto de 2009, y ante una eventual prórroga de quince (15) días más, el 06 de septiembre de 2009 ... ", no justifica de manera alguna tal determinación porque es lógico considerar que para la fecha no existía Acta Conclusivo como lo es la Acusación Fiscal, ha de estimarse que existen fundamentos serios, Elementos de Convicción para el Enjuiciamiento de los imputados en virtud de no existir temeridad por parte del Ministerio Público de instar el Juicio Oral y Público en su contra, toda vez que el propósito de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la de asegurar las resultas del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría relajarse a placer el espíritu, propósito y razón del Legislador cuando de manera clara y taxativa comporta la exigencia de requisitos concurrentes para que se imponga una medida que sería a todo evento disímil con el principio de libertad que consagra la M.C., siendo así y por vía de excepción es por lo que se hace necesaria y forzosa la aplicación de la medida en comento de manera que la decisión impuesta no se compadece con el fin de la justicia, máxime cuando nos encontramos en presencia de delitos como el que nos ocupa, un vil Homicidio a una persona desarmada, dentro de un vehículo, siendo emboscado, sin darle oportunidad a defenderse.

DENUNCO LA INFRACCION DEL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Aprecia este Recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados. bajo pena de nulidad. salvo los autos de mera sustanciación. .. (Destacado mío).

A la luz de la razón y de los hechos en comento es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado ya que mal podría pretenderse aludir la fundamentación de un auto, enunciando normas Constitucionales y Procesales Penales para ilustrar que el Juzgamiento debe ser en Libertad, cuando todos sabemos dicho contenido, pero lo importante aquí, es que existe un principio de excepción previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el mismo Recurrido lo reconoció cuando dicto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el día veintitrés (23) de julio de 2009, debido a que encontró llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, lo cuales sin explicación alguna dice que han variado, señalando como exabrupto Judicial “…Ahora bien, es el caso que el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos hasta la fecha y habiéndose fijado en dos oportunidades- no ha sido posible su realización, en virtud de la incomparecencia en ambas oportunidades tanto del testigo reconocedor como de las personas que servirían como relleno para el cabal cumplimiento del acto, siendo que la próxima fecha para intentar nuevamente su celebración fue establecida para el día 18 de septiembre de 2009 (FoNo 81), en virtud de lo apretado de la agenda que lleva el tribunal y de lo inminente del receso judicial pautado entre 15 de agosto de 2009 y 15 de septiembre de 2009.

En este orden de ideas considera quien aquí decide que independientemente de la gravedad y magnitud del hecho investigado en el presente caso, tal circunstancia modifica en forma significante la situación jurídica de los imputados, habida cuenta que en este proceso se encuentran transcurriendo los (30) (SIC) para que el Ministerio Público presente acto conclusivo, el cual se vencería inicialmente el 22 de agosto de 2009, y ante una eventual prórroga de quince (15) días más, el 06 de septiembre de 2009, es decir en fechas anteriores a la fijación del próximo acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos pautado para el 18-09-09.

De modo que cambian las circunstancias tomadas en cuenta por el tribunal al momento de la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, en atención de la incertidumbre que se cierne sobre los mismos, con respecto a la práctica de la diligencia antes indicada, esto es, el Reconocimiento en Rueda de Individuos ... ". (Destacado mío), omitiendo explicar porque considera que han variado las circunstancias que lo llevaron ese día, veintitrés (23) de julio de 2009, a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, o es que acaso, como lo dice y lo expresa el juzgador en el auto apelado, “… Ahora bien, es el caso que el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos hasta la fecha y habiéndose fijado en dos oportunidades¬ no ha sido posible su realización, en virtud de la incomparecencia en ambas oportunidades tanto del testigo reconocedor como de las personas que servirían como relleno para el cabal cumplimiento del acto ... ", me pregunto Ciudadanos Magistrados ¿Esto cambia las Circunstancias que dieron origen a la Privación Judicial de Libertad de los encartados de autos ya identificados?, de igual manera ¿Al interponer el Fiscal del Ministerio Público como acto conclusivo una Acusación cambian las circunstancias previstas por el legislador? Es que acaso por terminar una fase del proceso cambian las circunstancias del peligro de fuga tomadas en cuenta por el Recurrido hace más de cuatro meses? porque se termina una fase del proceso, no hay nada más Divorciado de la Justicia que pensar de esta manera, ya que inclusive, hay un testigo presencial que será el que quizás deponga su testimonio en el Juicio Oral y Público y digo quizás debido a que por máximas de experiencia es sabido que los testigos en materia de Delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO) son accesados y hasta en no pocas oportunidades asesinados, es decir, que al ciudadano que presta su colaboración para que se haga Justicia se le hace la vida imposible y su familia vive del miedo, más en esta caso en particular donde el ciudadano E.O.M.R. resulto muerto estando en compañía del ciudadano HARI RAFAEL ESAA LÓPEZ, quien vio de manera clara y precisa quienes fueron las personas responsables del Homicidio de la citada víctima, reconociendo a los mismos en la escena del crimen, tal como lo expresa en la correspondiente ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de julio de 2009. Señala que, el día 20 de julio de 2009;,a eso de las 09:30 horas de la mañana entró al Banco con la finalidad de cobrar y depositar varios Cheques a Distintos Clientes, a eso de las 02:00 horas de la tarde regresó al Banco Provincial para continuar con su trabajo, al salir para verse con el señor Y.A. observo que también se encontraba el señor ONEIBER MORA que es otra de las personas que él le hace operaciones en el Banco, este le preguntó si podía

cobrarle dos Cheques al Portador uno de su cuenta y otro de YIMMY, ONEIBER le dijo que cuando estuviera listo lo llamara, una vez cobrados los Cheques el dinero lo metió en un bolso que siempre carga color negro, con un estampado del Real Madrid, parecido a un Bolso Escolar, llamó a ONEIBER por teléfono le dijo que ya había cobrado el cheque, ONEIBER luego lo llamo y le dijo que lo estaba esperando al frente del Banco, el estaba dentro de la camioneta Silverado, se encontraba hablando con dos Funcionarios Policiales, luego se monto con él, le pidió la cola, luego llegaron al garaje de la casa de él, le preguntó si tenía una bolsa para meter el dinero, él le dijo que no, él le dijo que fueran para donde YIMY, cuando comenzó a retroceder, escuchó un golpe en el vidrio lateral de la puerta donde iba él, volteó a la derecha no vio nada, volteo a la izquierda y vio a ONEIBER sangrando por el cuello, en el frente se encontraba un sujeto sobre una moto color verde de cambios, otro sujeto a pié paso frente a la camioneta, se dirigió hacia el lado del chofer diciendo que abriera la puerta, en ese momento él abrió la puerta del copiloto el sujeto se dirigió hacia donde él estaba, se coloco frente a él y le quitó el bolso de las manos, OSNEIBER decía que se llevara el dinero, que los dejaran quietos, el sujeto tenía un arma color negro en la mano, se montó en la moto y arrancaron hacia la Vía de Aspruandes, el tipo que le quito el dinero lo había visto antes al de la moto también es de Mesa de Adrian, al que llevaba el arma lo había visto junto con el de la moto el sábado pasado en la Tasca del Hotel Toquisay, luego salió de la casa una muchacha que se llama NAILE monto en la toiva a ONEIBER y lo llevó para el Hospital, luego estando en la casa recibió una llamada telefónica de parte de un amigo informando que una señora había encontrado el bolso, el fue hasta la casa de la señora y se lo entregó. (Destacado mío). Definitivamente las resultas del proceso bajo ninguna forma o esquema están aseguradas por el Órgano Subjetivo Jurisdiccional.

Por lo antes expuesto, vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al Peligro de Fuga, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a " ... 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso, ... 3. La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado ... Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casós de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años". De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser que persista la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretadas por el recurrido, vale decir: el delito calificado en el Escrito Acusatorio comporta una pena superior a diez años en su limite inferior; no se compadece el pronunciamiento del A- quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que alude a la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito imputado a los hoy acusados atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la vida misma; de manera pues, que el Recurso que hoy ejerce esta Representación del Ministerio Público no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se está siendo justo, sin asegurar sus resultas del proceso que no es otra que la verdad y la justicia para una sociedad por ser victima ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe con todo respeto se aparta considerablemente el Juez A quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, Ab Limitum, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley, gracias a la Vida, a la Ley y a la Justicia, como caso ejemplarizante me atrevo a señalar la decisión de la Honorable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas donde ha puesto un orden jurídico en relación a lo antes mencionado, y en el ASUNTO PRINCIPAL N° EP01-P-2004-000789, ASUNTO: EP01-R-2004-000150, PONENTE:

DRA. M.V. TORO. IMPUTADOS: J.E.R. Y R.G., DECLARO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, REVOCO EL AUTO RECURRIDO Y CONFIRMO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Razón por la cual solicitó a los Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso de Apelación, se DECRETE LA NULIDAD DE LA MENTADA DECISiÓN y, POR EFECTO DE ELLO SE ORDENE MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACiÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE LOS REFERIDOS.

DENUNCO lA INFRACCION CONTEMPLADA EN El ARTICULO 13 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular que:

EI proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".

En el caso de marras, es de mi consideración que el decisor sobre la cual recae el presente Recurso no actuó con estricto apego a lo dispuesto en esta norma porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que le dicta su convicción personal aún cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, como bien se señaló ab initio no le es dable al Juez relajar el contenido de una norma Ab Libitum, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente Recurso que formalmente interpongo, se podrá evidenciar que ciertamente nos se dió cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser, DECRETAR LA NULIDAD DEL AUTO MISMO.

DENUNCIO lA INFRACCiÓN CONTENIDA EN El APARTE UNICO DEL ARTíCULO 26 DE lA CONSTITUCION DE lA REPUBLlCA BOLlVARIANA DE VENEZUELA

El cual reza: ... "El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente. autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". (Negrillas mías)

Es lógico suponer Honorables Magistrados que, actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta con el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decisor.

DE LAS PRUEBAS

Promuevo como medio de Prueba para que surtan sus efectos en el presente Recurso, las actuaciones que constan en el expediente

signado con el numero LP01-2009-3827, razón por la cual solicito con todo respeto al ciudadano Juez se sirva Copiar y Certificar todos los folios de dicho Asunto y sean remitidos junto con el presente Recurso a la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos. (…)

Finalmente el recurrente, solicita se declare la nulidad del auto que ordenó la sustitución de la Medida Cautelar y se proceda a decretar privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos: E.J.M. Y GELVIS R.B.B..

CONTESTACION AL RECURSO

POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

En su oportunidad procesal, el Defensor Privado Abg. ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR y como tal de los ciudadanos: E.J.M. Y GELVIS R.B.B., dio contestación al recurso interpuesto, fundamentándola en los siguientes artículos 44 numeral 1, 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 264 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual expuso:

(...) con el debido respeto, a criterio de quien aquí contesta, la honorable Fiscalía Octava del Ministerio Publico yerra al interponer un Recurso de Apelación en contra de decisión del Tribunal en Funciones de Control Uno en la que se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a mi representado motivado a que esta Medida no obedece a un capricho del mismo, si no que motivado a que el Acto de Reconocimiento fijado en la Causa en dos oportunidades no fue celebrado por ausencia tanto del Testigo Reconocedor como del Relleno, quedando fijado para una fecha posterior al Receso Judicial es decir en fecha Dieciocho de Septiembre de Dos Mil Nueve y al no existir certeza de la participación de mis representados en el hecho investigado por no existir un señalamiento directo en su contra lo que procedía era otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y motivado a ello la decisión dictada por el Honorable Tribunal en Funciones de Control Uno se encuentra ajustada a derecho y fue tomada en estricto cumplimiento del Debido Proceso, por lo que ruego a ustedes honorables Magistrados que la presente Apelación sea declarada Sin Lugar por ser contraria a derecho, haciendo del conocimiento de ustedes que desde que le fue otorgada dicha medida Cautelar Sustitutiva de Privación, mi defendido ha cumplido con las presentaciones y ha estado presente en todo los Actos del Proceso lo que puede ser verificado en la Causa. (…)

Finalmente solicita a esta alzada que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por ser manifiestamente infundado.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 07 de Agosto de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

Visto el escrito presentado por el Abogado Armando de la Rotta Aguilar, defensor privado de los imputados de autos, ciudadanos E.J.M. y Gelvis R.B., mediante el cual solicita se acuerde una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de estos, se procede a resolver lo conducente con fundamento a las consideraciones siguientes:

En la audiencia de presentación de imputados celebrada ante éste tribunal el día 23 de julio de 2009, esta instancia entre otros pronunciamientos decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos: E.J.M.M., venezolano, nacido en Bailadores fecha 07-07-1981, de 28 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-15.074.963, estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de G.M. y Z. deM., domiciliado en El Rosal, calle principal casa No 2-55, frente a la Licorería El Retorno, El Llano Tovar estado Mérida, teléfono 0275-873.03.96, y GELVIS R.B.B., venezolano, mayor de edad, nacido en Caracas el 03-05-1984, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-16.342.486, estado civil soltero, de profesión u oficio Supervisor de Seguridad 2010, hijo de R.B. y G.A. deB., domiciliado en la Urbanización 23 de Enero, zona “F”, Bloque 37, piso 9, Apartamento 91, Caracas Distrito Federal, 0412-124.03.13, en virtud de encontrarse estas personas presuntamente involucradas en el hecho ocurrido el día 20 de julio de 2009, aproximadamente entre las tres y diez minutos y tres y veinte minutos de la tarde, en la calle 01 de la Urbanización B.V. deB., cuando fue interceptado el ciudadano Osneiber Mora Rondón, por unos sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto, quienes portando arma de fuego le dispararon, causándole la muerte y despojándolo de un dinero en efectivo que la víctima acababa de retirar de una entidad bancaria.

Tal hecho fue subsumido por la representación fiscal por el delito de Homicidio Intencional Calificado producido durante la ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y castigado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, calificación ésta que fue acogida pro el tribunal.

De igual forma en la audiencia en mención fue acordada la aplicación del procedimiento ordinario -tal como lo requirió el Ministerio Público- en atención a que faltan algunas diligencias investigativas que recabar, tales como la práctica de un Reconocimiento en Rueda de Individuos, mediante el cual el testigo presencial de los hechos ciudadano Essa L.H.R., a través de acto formal presidido por el tribunal manifieste si efectivamente las características físicas de los aprehendidos se corresponde con las de las personas que el día de los hechos ocasionaron la muerte del ciudadano Osneiber Mora Rondón, y así permitirle al Ministerio Público mayor claridad con respecto al acto conclusivo que debe emitir en su momento.

Ahora bien, es el caso que el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos hasta la fecha -y habiéndose fijado en dos oportunidades- no ha sido posible su realización, en virtud de la incomparecencia en ambas oportunidades tanto del testigo reconocedor como de las personas que servirían como relleno para el cabal cumplimiento del acto, siendo que la próxima fecha para intentar nuevamente su celebración fue establecida para el día 18 de septiembre de 2009 (folio 81), en virtud de lo apretado de la agenda que lleva el tribunal y de lo inminente del receso judicial pautado entre l5 de agosto de 2009 y 15 de septiembre de 2009.

En ese orden de de ideas considera quien decide que independientemente de la gravedad y magnitud del hecho investigado en el presente caso, tal circunstancia modifica en forma significante la situación jurídica de los imputados, habida cuenta que en éste proceso se encuentran transcurriendo los treinta (30) para el que Ministerio Público presente acto conclusivo, el cual se vencería inicialmente el 22 de agosto de 2009, y ante una eventual prórroga de quince (15) días más, el 06 de septiembre de 2009, es decir, en fechas anteriores a la fijación del próximo acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos pautado para el 18-09-09.

De modo que cambian las circunstancias tomadas en cuenta por el tribunal al momento de la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, en atención a la incertidumbre que se cierne sobre los mismos, con respecto a la práctica de la diligencia antes indicada, esto es, el Reconocimiento en Rueda de Individuos.

Siendo así, el tribunal opta por estimar ajustada a derecho la solicitud de la defensa, y en consecuencia acuerda con lugar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al estado de libertad, presunción y afirmación de libertad, y en consecuencia resuelve sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos: ciudadanos E.J.M. y Gelvis R.B., por una de menor gravedad consistente en FIANZA PERSONAL, para lo cual los imputados deberán consignar los recaudos de dos (02) personas que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 258 eiusdem, y que una vez presentados y aprobados se comprometan a que:

.-Se presenten ante éste tribunal por medio de la Oficina de Alguacilazgo cada quince (15) días;

.- No ausentarse de la jurisdicción del estado Mérida sin autorización del tribunal,

.- Someterse a los actos del proceso,

.-Asistan al acto de Reconocimientos en Rueda de Individuos pautado para celebrarse el día 18 de septiembre de 2009, a las 2:30 p.m, y

.- Pagar por vía de multa el equivalente a ciento (100) unidades tributarias para el caso de los imputados se fuguen u oculten del proceso.

En virtud de lo expuesto, éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del estado Mérida, en funciones de Control No 01, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda con lugar la solicitud presentada por el Abogado Defensor de los imputados E.J.M. y Gelvis R.B., y en consecuencia sustituye la privación judicial preventiva de libertad dictada oportunamente en contra de éstos, por una medida cautelar de ésta consistente en FIANZA PERSONAL, para lo cual ambos imputados deben consignar los requisitos de dos personas que reúnan las condiciones exigidas en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, del escrito de contestación, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Alega el recurrente en su escrito, que en la decisión recurrida el Juez A quo acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de los imputados E.J.M. Y GELVIS R.B.B., por considerar su procedencia y, sin haber tomado en cuenta la magnitud del daño causado, ya que en su oportunidad el Juzgador consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales sin explicación alguna , consideró que se modificaba la situación jurídica de los imputados de autos, para que proceda el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que a la fecha no había sido presentado el correspondiente acto conclusivo, y al considerar que en virtud de que el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos hasta la fecha en que se emitió la recurrida, no ha podido celebrarse, el cual fue fijado nuevamente para el día 18 de septiembre de 2009, dado a lo apretado de la agenda que lleva ese Tribunal y de lo inminente del receso judicial pautado entre 15 de agosto de 2009 y 15 de septiembre de 2009, e independientemente de la gravedad y magnitud del hecho, consideró que tal circunstancia modificaba en forma significante la situación jurídica de los imputados, señalando que : “ … habida cuenta que en éste proceso se encuentran transcurriendo los treinta (30) para el que Ministerio Público presente acto conclusivo, el cual se vencería inicialmente el 22 de agosto de 2009, y ante una eventual prórroga de quince (15) días más, el 06 de septiembre de 2009, es decir, en fechas anteriores a la fijación del próximo acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos pautado para el 18-09-09.(…)

Ahora bien, se evidencia que el recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

El Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho, los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado. La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de marras el Juez de la recurrida, otorgó medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin considerar la magnitud del daño causado, ni la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de hallar culpables a los imputados E.J.M. Y GELVIS R.B.B., de los hechos punibles que le fueron imputados por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 23/07/2009 y admitidos por el Tribunal A quo, considera esta alzada que las circunstancias en el presente caso, al no poder celebrarse el Reconocimiento en Rueda de Individuos, antes de presentar el correspondiente acto conclusivo, en nada hacen variar tales circunstancias.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 408, de fecha 02 de abril de 2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchan, indicó:

(…) El reconocimiento en rueda de individuos -ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral (…)

De todo lo anterior se evidencia que el Tribunal A quo al momento de decretar las medidas cautelares sustitutivas de libertad, hoy cuestionadas, no tomó en consideración el daño ocasionado a la víctima, aunado al hecho que estamos en presencia de un delito de grave entidad como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, ni la pena que pudiera llegarse a imponer, lo que haría presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; indicando el Juzgador en su decisión los motivos que la llevaron a tomar tal determinación, criterio que no comparte esta Alzada, en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que la razón asiste al recurrente, ya que el Juez A quo al decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad, deja en incertidumbre a la víctima y al Ministerio Público, manteniéndose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio hoy denunciado de falta de motivación en su decisión, ya que sólo se limitó a mencionar que la medida solicitada podía ser satisfecha con una medida cautelar menos gravosa.

Finalmente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer en caso de ser culpables a los ciudadanos E.J.M. Y GELVIS R.B.B., considera esta Alzada que se encuentra acreditados los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron obviados por el Juez A quo al momento de pronunciar el fallo recurrido. En tal sentido, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal A quo y en su lugar DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, ordenándose al Juzgado que actualmente se encuentre conociendo la presente causa tramite lo conducente a fin de librar orden de captura a los imputados antes mencionados. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.A.E.M., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, realiza los siguientes pronunciamientos:

1. -Declara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.A.E.M., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los ciudadanos: E.J.M. Y GELVIS R.B.B..

2. - Se revoca la decisión dictada por el Tribunal A quo y en su lugar DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, ordenándose al Juzgado que actualmente se encuentre conociendo la presente causa tramite lo conducente a fin de librar orden de captura a los imputados antes mencionados.

Notifíquese a las partes: Fiscalía del Ministerio Público y Defensa. Asimismo se ORDENA: La inmediata remisión del presente asunto al Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial junto con oficio.

Cópiese y publíquese. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de la _____________________________________ y oficio N° ___________________.

La Secretaria