Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 13 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

CAUSA N° 2993-08

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: OROCIO E.M., de nacionalidad venezolana, natural de Upata - Estado Bolívar, donde nació en fecha 25 de agosto de 1951, de 56 años de edad, estado civil divorciado, profesión u oficio Bachiller Industrial mención Electricidad, residenciado en el Barrio La Nieves, Callejón Las Flores, casa N° 54, Parroquia Macarao, Municipio Libertador y titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.910.331.

DEFENSA: Abg. C.A.P.P., Abogado en ejercicio.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. O.S.D.O., Fiscal Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: Niña de 9 años de edad.

Corresponde a esta Alzada, conocer la presente causa en virtud del recurso de apelación, interpuesto por el profesional del Derecho, Abogado C.A.P.P., en representación del ciudadano OROCIO E.M., en contra de la Sentencia publicada en fecha 23 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 13 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 parte infine del Código Penal; recurso que fue Admitido por esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de octubre de 2008.

DE LOS HECHOS

En el presente caso los ciudadanos Abogados O.S.D.O. y L.A.A.C., Fiscales Nonagésimo Octavo y Fiscal Auxiliar Nonagésimo Octavo ambos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en fecha 22 de marzo de 2007, presentaron escrito de Acusación en contra del ciudadano MORENO OROZCO EDUARDO, por considerarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION, que riela a los folios 60 al 69 de la primera pieza del expediente original, donde estableció los hechos objeto del proceso en los siguientes términos:

… se demostrará que efectivamente, el hoy imputado M.O.E., desde que la niña…, contaba con 6 años de edad, aprovechaba los momentos en que se encontraba sola en su vivienda ubicada en el Barrio Las Nieves, escalera La Coromoto, callejón Las Flores, casa N° 62, Las Adjuntas… para hacer que la niña subiera hasta la segunda planta de la casa, valiéndose de la confianza ya que es el concubino de la abuela materna de la niña, y tocarle sus partes íntimas, por encima de la ropa, y al cumplir los 9 años de edad comenzó a quitarle la ropa y tocaba su cuerpo con las manos, rozaba su pene con la vagina de la misma, hasta que en una oportunidad fue penetrada por la vagina, en otra le introdujo su pene en la boca, amenazándola con que se lo diría a sus padres para que la castigaran, y que ella ya estaba cochina ante los ojos de Dios porque él ya la había tocado, situación ésta que se prolongó alrededor de un año sin que la mencionada niña tuviera posibilidad alguna de repeler los actos lujuriosos y malsanos del que llamaba abuelito, hasta que la ciudadana RUBYS M.B. abuela de la niña y concubina de este ciudadano se percata al momento de salir de su habitación que la niña estaba pegada a la pared arreglándose la pantaleta y la bata subida hasta la cintura y en compañía de este ciudadano, momento que aprovechó la niña para contarle a su madre tolo lo que había venido ocurriendo desde que la ella tenía 6 años de edad con el ciudadano MORENO OROCIO EDUARDO…

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En fecha 12 de junio de 2008, la ciudadana Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio al Juicio Oral y Público en la presente causa, dictando el dispositivo del fallo en fecha 08 de julio de 2008. (folios 123 al 145 de la tercera pieza del expediente).

En fecha 23 de julio del 2008, el Tribunal de la causa publicó el texto íntegro de la sentencia, mediante la cual CONDENA al ciudadano E.O.M., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal. (Folios 159 al 203 de la segunda pieza del expediente).

Recibido el expediente en esta Sala en fecha 17 de septiembre de 2008, se le asignó el número 2993-08 de la nomenclatura llevada por esta Alzada, correspondiendo la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 01 de octubre de 2008 se Admitió la Apelación al considerarse que llena los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y se fijó para el Noveno (09°) día hábil siguiente la audiencia oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 248 de la segunda pieza del expediente); celebrándose la audiencia antes referida en fecha 21 de octubre del presente año; y una vez finalizados los alegatos de las partes, la Sala decidió acogerse al lapso establecido en el último aparte del artículo 456 para emitir el fallo correspondiente. (Folios 02 al 06 de la tercera pieza del expediente).

DEL RECURSO

El ciudadano Abogado C.A.P.P., en su carácter de defensor del ciudadano O.E.M., fundamenta su apelación en escrito que corre inserto a los folios 204 al 231 de la segunda pieza del expediente, de la manera siguiente:

“...RECURSO ORDINARIO DE APELACION.

PRIMERA DENUNCIA.-

Con apoyo en el artículo 452 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 364 numeral 4to ejusdem, por falta de aplicación, al considerar esta defensa, que la decisión recurrida ante esta Corte de Apelaciones, es ilógica, ya que viola uno de los principios integrantes de la lógica, puntualmente el de no contradicción en cuanto a los argumentos establecidos por el juzgador plasmado dentro del contenido intrínseco de su decisión puntualmente en su capitulo III, referente a los Fundamentos de hecho y de derecho, lo cual hace que la misma no sea coherente, congruente y por ende motivada correctamente. De allí pues, que la misma sea inmotivada, lo cual tuvo influencia decisiva y terminante dentro del dispositivo del fallo recurrido ante esta instancia superior, porque mi defendido fue condenado injustamente.

Las contradicciones son las siguientes:

En primer lugar diré que la sentencia apelada consta de 45 folios útiles, estructurada en cinco (5) capítulos: En segundo lugar la defensa advierte, que dentro del capitulo III, concerniente a “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO, al folio 31 entre otras cosa deja constancia la juzgadora la primera instancia que:

Por igual modo encontramos el dicho de la expertas MINBERVA CALDERON y AZPARREN J.I., Psiquiatra y Psicóloga Forense, respectivamente, quienes al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertas señalada, que la niña manifestó que supo de abuso sexual porque la Maestra le habó de esto, que conforme a los síntomas que presentaba la niña, las llevaron a las conclusión de que sufría de un trastorno por esa situación de abuso…

“… asimismo la experta J.I.A., fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde el punto de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido victima por parte del esposo de su abuela de larga data de abuso sexual…” Así mismo, adujo entre otras cosas que: “… Por otra parte el Doctor SALMERON GUERRA M.A., corroboro con su testimonio como experto que la niña en cuestión al serle realizado el reconocimiento médico legal se evidenció que la misma posee himen elástico, y que se tipo de himen, puede plegarse, puede llegar hace como si nadie lo hubiere tocado, que no se puede perder con una penetración, que para él el examen psiquiátrico es fundamental ya que el psiquiatra es quien va a determinar si es una realidad o no un abuso o violación; asimismo indicó que la niña al momento del examen no tenía laceraciones vaginales. Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que lo facultan para ejercer la función respecto a emitir este tipo de dictámenes perecibles…”

De lo antes copiados podemos palpar diafanamente como la juzgadora, advierte que las expertas antes nombradas respectivamente al momento de rendir su declaración dentro del debate oral y público, BAJO FE DE JURAMENTO RATIFICAN LA EXPERTICIA QUE SUSCRIBIERON y posteriormente al final de sus argumentos de lo dichos por las expertas y el médico forense determina apreciándolas de la siguiente manera: “Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que lo facultan para ejercer la función respecto a emitir este tipo de dictámenes perecibles…”

No hay la menor duda, de que sus dichos fueron apreciados por la sentenciadora, ya que estas ratificaron dichos dictámenes periciales dentro del juicio oral y público, porque era y es lo correcto, ya que su deposición en juicio depende de es fuentes de prueba plasmada por ellas dentro de dichas experticias, y era correcta que la ratificaran dentro del juicio y que explicaran las razones de lo allí contenido, y además de someterse al contradictorio, es decir, a esa dialéctica procesal de los sujetos procesales, llámese fiscal del Ministerio Público, abogado defensor, y la propia jueza de juicio, tal y como se realizo, todos le formulamos preguntas a los expertos como debe ser.

Es de advertir en este punto, que dichas experticias suscritas por las expertas forenses fueron declaradas extemporáneas por el ciudadano Juez de Control, y se interpuso y formalizo recurso ordinario de apelación por el Ministerio Público, y fue declara con lugar por la Corte de Apelaciones correspondiente, ordenándose su incorporación al proceso para su control y contradicción en la etapa de juicio.

Pero, hasta aquí hubo un pronunciamiento afirmativo a favor de las referidas experticias aunada a las testimoniales dada por las expertas forenses, es decir, fueron analizada las mismas y por ende apreciadas a criterio de la juzgadora del fallo hoy recurrido.

Pero de forma sorpresiva al folio 33 de ese mismo capitulo III, la sentenciadora de mérito adujo entre otras cosas, lo siguiente:

…Ahora bien en primer lugar, este Tribunal debe dejar sentado que ningún valor probatorio detenta a los efectos de obtener convencimiento sobre los hechos del proceso, la lectura de las experticias antes referidas. Por cuanto no es un medio de prueba la opinión del experto plasmada de manera documentada, vale decir por escrito, en razón que la prueba es el experto, y el medio su declaración o testimonio rendido en el juicio quien podrá exhibírsele las experticias durante su intervención en el debate, a tenor de lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…

“En este sentido, considera quien aquí decide, que tales informes enunciados no tienen valor probatorio alguno, aún cuando su incorporación por su lectura fue realizada previa admisión por el Juez de Control, por lo que es deber de este Tribunal es darle cumplimiento a la lectura de las pruebas sin embargo quien suscribe al cumplir con dicha formalidad, no las valora como prueba para fundar la presente sentencia, por haber sido incorporadas con violación a las normas y formas del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo establece el artículo 199 ejusdem.

De lo antes copiados, esta defensa considera, que la juzgadora en este aspecto de su decisión niega el valor probatorio de las experticias suscritas por las expertos forenses M.C. Y J.I.A., que fueron debidamente ratificadas dentro del debate ora y público, dando sus razones para ello, tal y como las transcribimos, alegando entre otras cosas que o son medios de pruebas y que no es idónea su incorporación a través de la lectura como medio de prueba y que ningún valor probatorio debe atribuirse, ya que el valor lo tiene la declaración del experto al momento de rendir su declaración dentro del debate oral y público, y concluye manifestando que no valora como prueba para fundar su decisión porque han sido incorporadas con violación a las normas y formas del Código Orgánico Procesal Penal, según lo estipulado dentro del artículo 199. Y que pareciera que fueron quebrantadas por el propio Tribunal de la sentencia recurrida, o por lo menos permitió que fuesen violados los principios que regulan el desarrollo del debate oral y público con la incorporación por su lectura de las mencionadas pruebas documentales, tal cuestión procesal es digno de ser analizada por este (sic) Honorable Corte de Apelaciones y así se lo pedimos que sea resuelto de conformidad con el mentado Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 51 de nuestra Carta M.B., referente al derecho a petición garantía constitucional ésta que ampara a los justiciables, y en este caso en particular a mi defendido de autos.

No obstante procedentemente como lo indicamos dejo por sentado con atención a dichos informes que:

“Por igual modo encontramos el dicho de la expertas M.C. y AZPARREN J.I., Psiquiatra y Psicólogo Forense… quines al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron… Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que lo facultan para ejercer la función respecto a emitir este tipo de dictámenes perecibles…

También es necesario precisar, que los expertos rinden un testimonio calificado de algo que es sometido a su consideración que tienen relación con los hechos averiguados por los conocimientos científicos que ellos tienen sobre determinada ciencia, arte u oficio, y por ende deben ratificar sus experticias que fueron ofrecidas como medios de pruebas, y que su incorporación como tal no sea considerada por la juzgadora de autos un medio de prueba es otra cosa…

A margen de todos estos argumentos cree esta defensa, que la presente decisión esta incursa en uno de los vicios integrantes de la violación de los principios lógicos, como lo es el de no contradicción, por ende, la sentencia recurrida es ilógica por las razones anteriormente expuestas. Y pido, que como tal sea apreciada por este Corte de Apelaciones al momento de tomar su decisión correspondiente.

De otro lado, este defensa pretende que con la presente denuncia por infracción de procedimiento en cuanto a nuestros puntos impugnados, así como las normas denunciadas, en el sentido que la decisión es inmotivada, a estar incursa en ilogicidad como anteriormente se indico en los argumentos de esta denuncia por infracción de forma. En primer lugar que sea admitida la misma por cumplir con los requisitos exigidos dentro del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y además de no estar incursa en ninguna de las tres causales de in admisibilidad preceptuada dentro del artículo 437 ejusdem, que sea admitida las mismas, y por ende sea fijada la audiencia oral, para así discutir todo y cada uno de los argumentos aquí explanados dentro de nuestro escrito, y por ende sea anulada la decisión recurrida del Tribunal de juicio, y se reponga la causa a nueva celebración de juicio oral y público para que se dicte una decisión ajustada a Derecho que responsa al resultado suministrado por los medios de pruebas controlados y controvertidos dentro del desarrollo del juicio oral y público, apreciándose los mismos de conformidad con el método de la sana critica, apoyando en los principios lógicos máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 452 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio violación del artículo 364 numeral 3ro ejusdem por falta de aplicación, por considerar que la decisión recurrida ante esta Corte de Apelaciones, es inmotivada, al no analizar y comparar varios aspectos pertinentes de medios de pruebas que fueron controlados y controvertidos dentro del desarrollo del debate oral público, que son de mucha relevancia para la correcta solución del presente caso por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y que de alguna manera favorecen a mi defendido de autos, que fue pedido en nuestras conclusiones orales al finalizar el desarrollo del debate oral y público, como más adelante indicaremos, lo cual tuvo influencia determinante y decisiva tanto dentro del resultado de este proceso como en el dispositivo de la sentencia recurrida ante este Corte de Apelaciones, porque fue condenado injustamente mi representado, ciudadano O.E.M., lo cual indefectiblemente violo por vía de consecuencia, el derecho a petición y a la tutela judicial efectiva, dos garantías de rango constitucional tipificadas dentro de los artículos 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas éstas, que también denunció como violadas por falta de aplicación por parte del Tribunal de la sentencia recurrida…

Pero, una vez analizada la decisión recurrida, nos percatamos que dentro del capitulo II atinente a “DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA”, que va desde el folio 4 al 29 de la decisión RECURRIDA, LA JUZGADORA DEL Tribunal de Juicio, a mi criterio, simple y llanamente se limito a copiar lo dicho por las expertas ciudadanas; M.C., J.I.A., Rubis Bustamante, Anyurami del C.C., el testimonio de la niña, del médico forense, Salmeron Guerra M.A., de las funcionarios policiales, Terres L.C.R., D.D.P.A., E.M.F.C. y Palacios F.F.A., agregando las preguntas y repreguntas hechas por las partes, las formuladas por el propio Tribunal por intermedio de la ciudadana Jueza, con su respectivas respuestas, pero, procesalmente, no fueron analizada de forma individual para deducir algún hecho de ellos, y además entrelazarlas o compararlas, para así establecer los hechos correctamente y que la decisión descanse en base segura, siendo en este punto su decisión inmotivada, cuestión está que también impugnamos de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y pido que así sea resuelto, porque en este aspecto también la decisión del Tribunal de juicio es inmotivada, estaba compelido por mandato de ley de resumir, analizar, comparar y posteriormente valorar cada uno de dichos medios de pruebas, bien sea para cogerlo o para desecharlos a través de un proceso intelectual un poco complejo, porque es de allí de donde nace necesariamente la verdad de forma decantada.

Posteriormente, enumera de número 1° al 3° las pruebas documentales que fueron incorporadas por su lectura, como lo son: El acta de nacimiento de la victima, el dictamen pericial emitido por el Dr. M.S. y la experticia psiquiatrica elabora por las Dres. M.C. y J.I.A., y no dice nada al respecto, por lo menos en este punto de su investigación.

Luego para concluir ese capitulo II, transcribe parte de la declaración rendida por mi defendido O.E.M., pero tampoco la analiza para nada, siendo que la misma sirve como medio de defensa, siendo su decisión nuevamente inmotivada.

Luego de todo lo cual, de una forma subjetiva y sin sustento procesal que lo confirme dentro del capitulo III atinente a los “FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO, certeramente en la página 29 de la sentencia recurrida dejo por establecido lo siguiente:

Quien aquí decide, una vez analizado el resultado probatorio obtenido durante el desarrollo del debate, ha llegado a la siguiente conclusión; Este Tribunal, luego de atender y analizar todos los órganos de pruebas evacuados, en aplicación al sistema de la sana critica, apoyándose en las reglas de las máximas de experiencias, y en atención a lo aportado por los funcionarios policiales, expertos, victimas y testigos comparecientes al debate oral y público observa

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Tal aseveración esa falsa de toda falsedad, no hubo ningún tipo de análisis de los medios de pruebas como anteriormente se indico.

Luego lo condena por el presunto delito de violación, alegando que mi defendido constriño en distintas oportunidades a la niña, a mantener con él relaciones sexuales, según lo dicho de la niña, desde que tenía diez años, y le aúna lo dicho por su mamá, Anyurami del C.C., quien repite lo dicho por su hija la niña y según las juzgadora son hábiles y contestes, valorándolas en contra de mi defendido. Luego manifiesta con relación a dichas relaciones que “… no cabe dudas a este Tribunal que las aseveraciones realizadas pos las mismas sean ciertas…”

… Pues bien, con todo respeto y consideración que se me merece la ciudadana Jueza de Juicio, es totalmente falso, que la testimonial de la ciudadana: Rubis Bastamente haya sido analizada y mucho menos comparada con las demás testimoniales llevadas el juicio oral y público, obviando que la misma es la única testigos presencial del este presunto hecho punible, porque en la parte alta de su casa fue donde presuntamente ocurrieron los hechos, y ella el día 18 de junio de 2008, cuando compareció al debate oral y público…

Ciudadanos Jueces integrantes de esta Honorable Corte de Apelaciones, este aspecto de dicha declaración del único testigo presencial de este presunto, ciudadana: RUBIS BUSTAMANTE, debió de tomarse en consideración por la ciudadana Jueza de Juicio, tomando en cuenta la importancia capital para la correcta resolución de este caso, ya que la misma sostuvo que ella no vio nada raro, que simplemente el acusado O.E.M., estaba friccionando a la niña en la espalda porque le dolía, que no vio nada raro.

Pero inexplicablemente, la misma no fue apreciada porque según la juzgadora nada aporta para la demostración del ilícito de violación, justamente, porque ella como único testigo, no vio cometerse ningún hecho punible, y eso fue lo que sucedió, no se cometió ningún hecho punible, esto tiene otro trasfondo familiar…

Dos cosas importantes de lo dicho por la presunta víctima. Una en cuanto a la hora, dijo que su mamá le dio la batica en la tarde, y luego en la noche como a la siete u ocho ella subió a la casa de la abuela… y la otra, que ese día que él abuso de ella, no logro tener relaciones con ella, lo cual pareciera que concuerda con lo dicho por su abuela la ciudadana R.B. en cuanto a la hora de llegar la niña, así como, que ese día del presunto hecho punible específicamente el de violación, no hubo ningún tipo de delito, porque no hubo relaciones sexuales dicho por la propia presunta victima, lo cual era digno de ser sopesado por la ciudadana Jueza de Juicio, pero, lamentablemente no lo hizo, por ello es que estamos recurriendo a este Corte de Apelaciones para que constate nuestro planteamiento y determine anular la decisión recurrida y ordene que se celebre nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios aquí denunciados.

3. - Tampoco fueron tomadas en consideración aspectos de la declaración rendida por el médico forense ciudadano Dr. M.A.S.G., quien el día 25 de junio de 2008 compareció al juicio oral y público, tal y como consta dentro del contenido del acta del debate levantada ese día…

Estos aspectos de la declaración del Dr. M.A.S.G., era de capital importancia de ser analizada y ponderada por la ciudadana Jueza de Juicio, pero, no fue así, sino que se tomaron en consideración sólo aspecto que le convenían a la juzgadora para robustecer la decisión condenatorio como se hizo, sin fundamento en todo el material probatorio específicamente los aquí señalado dentro del contenido de esa segunda denuncia por infracción de forma, por ello, es que consideramos que la decisión es inmotivada al no tomar en consideración los aspectos relevantes de los medios de pruebas anteriormente indicado dentro del contenido intrínseco de esta segunda denuncia por infracción de forma.

Y pedimos de la forma más responsable a los integrantes de esta Honorable Corte de Apelación que ausculte procesalmente en dichos aspecto de los medios de pruebas referidos y determine anular la presente decisión por estar incursa en una de las modalidades integrantes de la in motivación en las cuales puede estar untura una sentencia penal, como es lo sucedido en presente caso…

En este orden de ideas, advertimos, que este defensa pretende que con la presente denuncia por infracción de procedimiento en cuanto a nuestros puntos impugnados,, así cono las normas denunciadas, en el sentido que la decisión es inmotivada, ano tomar en consideración los aspectos relevantes de los medios de pruebas antes mencionados y comentados como procedentemente se señaló en los argumentos de esta segunda denuncia por infracción de forma. En primer lugar que sea admitida la misma por cumplir con los requisitos exigidos dentro del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y además de no estar incursa en ninguna de las tres causales de in admisibilidad preceptuada dentro del artículo 437 ejusdem, que sea admitida las mismas, por ende sea fijada la audiencia oral, para así discutir todo y cada uno de los argumentos aquí explanados dentro de nuestro escrito.

Y por ende sea anulada la decisión recurrida del Tribunal de Juicio, y se reponga la causa a nueva celebración de juicio oral y público para que se dicte una decisión ajustada a Derecho que responsa al resultado suministrado por los medios de pruebas controlados y controvertidos dentro del desarrollo del juicio oral y público, apreciándose los mismo de conformidad con el método de la sana critica, apoyando en los principios lógicos máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

TERCERA DENUNCIA

INFRACCION DE LEY.

Con fundamento en el artículo 452, numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación del artículo 374 parte infine del Código Penal, por errónea aplicación (Indebida Aplicación), ya que los hechos presuntamente establecido soberanamente por el Tribunal de Juicio no dan cuanta de la aplicabilidad de tal precepto sustantivo penal, lo cual tuvo influencia irreversible dentro del dispositivo del fallo hoy recurrido ante esta Corte de Apelaciones, ya que mi defendido O.E.M., fue condenado injustamente por un delito que no cometió, como más adelante vamos a evidenciar a esta respetable Corte de Apelaciones.

Para darle la correcta fundamentación a nuestra última denuncia en este caso por infracción de ley explicaremos lo siguiente:

Dentro del Capitulo II atinente a “DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA, que va desde el folio 4 al 29 de la decisión recurrida, la juzgadora del Tribunal de Juicio, a mi criterio llanamente se circunscribir a transcribir lo dicho por las expertas ciudadanas: M.C., J.I.A., Rubis Bustamante, Anyurami del C.C., el testimonio de la niña, del médico forense, Salmerón Guerra M.A., de las funcionarios policiales, Terres L.C.R., D.D.P.A., E.M.F.C. y Palacios F.F.A..

Agregando las preguntas y repreguntas hechas por las partes, las formuladas por el propio Tribunal por intermedio de la ciudadana Jueza, con sus respectivas respuestas perro, no estableció hechos al respecto.

Posteriormente, enumera de número 1° al 3° las pruebas documentales que fueron incorporadas por su lectura, como lo son: El acta de nacimiento de la victima, el dictamen pericial emitido por el Dr. M.A.S. y la experticia psiquiatra elabora por las Dres. M.C. y J.I.A., y no dejó por sentado nada en perjuicio de mi defendido de autos, y mucho menos hechos que se pudieran subsumir dentro del artículo 374 parte infine del Código Penal.

De otro lado, para concluir ese capitulo II, transcribe parte de la declaración rendida por mi defendido O.E.M., pero tampoco deja por admitido nada con atención a lo dicho por mi representado.

Luego de todo lo cual, de una forma subjetiva y sin sustento procesal que lo confirme dentro del capitulo III atinente a los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO, específicamente en la página 29 de la sentencia recurrida dejo por establecido lo siguiente:

“Quien aquí decide, una vez analizado el resultado probatorio obtenido durante el desarrollo del debate, ha llegado a la siguiente conclusión: Este Tribunal, luego de atender y analizar todo los órganos de pruebas evacuados, en aplicación al sistema de la sana critica, apoyándose en las reglas de las máximas de experiencias y en atención a lo aportado por los funcionarios policiales, expertos, victimas y testigos comparecientes al debate oral y público observa:

Quedo demostrado la materialidad o corporeidad del delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal vigente, por cuanto efectivamente el ciudadano E.O.M., constriñó en distintas oportunidades a la niña…

“… a mantener, con este acto sexual en contra de su voluntad… hechos estos que aparecen acreditado en las actuaciones con el testimonio presentado en la sala por la victima, quienes efectivamente da fe de los hechos cometidos por el acusado en contra de su voluntad en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descrita en su declaración…”

Tomando en consideración lo dicho por la madre de la victima, ciudadana Anyurami del carmenC., quien depone con base a lo dicho por la niña, siendo a criterio de esta defensa un solo indicio de hechos presuntamente pasados, no de los acontecidos en día 18 de febrero del año 2007, que son lo que están siendo juzgado. (Subrayado de esta defensa).

Finalmente en la página 42 de la decisión recurrida, dejo por sentado la juzgadora que:

por las razones anteriores señaladas, concluye este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio…. Que lo procedente en el presente caso es producir un fallo de culpabilidad en contra del ciudadano: E.O.M., como autor responsable del delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal en agravio de la niña…

Estimados Magistrado integrantes de esta Corte de Apelaciones de los pasajes precedentemente copiados, no se dejo demostrado, que mi defendido el día de los presuntos hechos en fecha 18 de febrero de 2007, haya cometido el delito de violación, constriñendo a la victima, para en contra de su voluntad proceder a violarla, ni algo por el estilo, allí no se dejo por establecido nada de eso, es más la prueba idónea para demostrar el delito de violación es la prueba ginecológica efectuada lógicamente por un médico especialista y ginecológico, tal y como lo aseveró el medicó cirujano: M.A.S.G., QUIEN FUE QUIEN EXAMINO A LA NIÑA, Y DETERMINO QUE NO FUE VIOLADA, QUE NO HUBO LACERACIÓN VAGINAL…”

Y no se puede condenar a un ciudadano por el sólo dicho de la victima sin tomar en cuenta el informe médico, que es la prueba idónea por su naturaleza para poder calificar el delito de violación, y dentro del expediente y mucho menos dentro del debate oral y público eso fue controvertido, si fue por el contrario controvertido el dicho por el medico tratante de la niña en esa oportunidad el Dr. M.A.S., pero, quien manifestó, que para demostrar la violación en una niña “… se puede determinar con una experticia de ginecología infantil, o con ADN si fue violada, yo no le puedo describir eso, yo no soy experto en ginecología, y a veces se le dice al familiar que lo lleve a un médico privado, no estamos especializado en eso… también dijo “… soy cirujano esa es mi profesión general… al momento del examen no tenia laceraciones vaginales…” Eso respondió el día miércoles 25 de junio de 2008, a las preguntas formuladas por el Ministerio Público y esta defensa. Esta indebida calificación de los hechos y por ende errónea aplicación dada por el sentenciador de mérito del artículo 374 parte in fine del Código Penal, tuvo influencia decisiva y determinante dentro del dispositivo del fallo publicado en fecha 23 de julio del presente año, porque fue condenado injustamente mi defendido por ese delito, no existiendo hecho sustentados en pruebas idóneas para ello, deduciéndose de allí, la relevancia jurídica de nuestra denuncia por infracción de fondo aquí alegado por esta defensa, aunado a los demás argumentos antes lacónicamente indicados.

Por ello, con esta denuncia pretendemos, que la misma sea admitida por cumplir con los requisitos exigidos dentro del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estoy incurso en ninguno de los tres supuestos exigidos por el artículo 437 ejusdem, sea fijada la audiencia oral para exponer brevemente los argumentos aquí descritos.

Y posteriormente sean contrastado con los aducido también por la representante del Ministerio Público en dicha audiencia oral, y se tome la decisión correspondiente,, y que a criterio de esta defensa, es la anulación de decisión recurrida dictando una decisión propia en donde se desaplique el mentado artículo 374 parte in fine del Código Penal, por no haber quedado demostrado los supuesto de hecho para ser subsumido o encuadrado dentro de dicha norma adjetiva penal, y es aquí donde realmente la Corte de Apelaciones conoce del derecho puro, es decir en cuanto al encuadramiento o no de unos hechos dados por probados idóneamente en una norma sustantiva penal.

Eso aspira esta defensa que ocurre, para que haya uniformidad de la jurisprudencia patria, así como la protección del derecho objetivo…”.

En la oportunidad establecida por la Ley, la Fiscal Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso interpuesto por la defensa mediante escrito inserto a los folios 234 al 241 de la P.2 del expediente, de la siguiente manera:

… Alega la Defensa del acusado como fundamento del recurso interpuesto las siguientes causales:

1.- VIOLACION DEL ARTÍCULO 374 NUMERAL 4TO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR FALTA DE APLICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2° EJUSDEM, POR LO QUE CONSIDERA QUE LA DECISION RECURRIDA ES ILOGICA.

Sobre este particular, observa esta Representación Fiscal que ciertamente la juez sentenciadora valoró las testimoniales de las expertas forenses M.C. y J.I.A. por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científica, Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que lo facultan para ejercer la función respecto a emitir este tipo de dictámenes perecibles.

Asimismo, considero que los informes periciales suscritas por las expertos no tienen valor probatorio para fundamentar la presente sentencia por haber sido incorporadas con violación a las normas y formas del Código Orgánico Procesal Penal. Aunque ello es así, es necesario precisar que con esto, no se desmerita el valor probatorio que efectivamente le atribuyó a las testimoniales de tan importantes expertos, pues a través de sus dichos expuestos oralmente en Sala de Juicio se pudo determinar que la victima sufre de un trastorno Mixto por las características y sintomatología minuciosamente descrita que presentaba la niña, lo cual fue percibido por las expertos a través de sus propios sentidos, para dar crédito al dicho de la victima. Por lo tanto, aún cuando no se le hubiese atribuido valor probatorio a las experticias por ellas suscritas, el testimonio de ellas permanece incólume, y por ende tiene plena confianza de valoración, ya que tanto su formación profesional, como sus trayectoria reconocida en el medio no requieren comprobación.

2- VIOLACION DEL ARTÍCULO 364 NUMERAL 4TO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR FALTA DE APLICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2° EJUSDEM, En este sentido considera la defensa que la decisión recurrida es inmotivada al no analizar y comparar varios aspectos pertinentes de medios de pruebas que fueron controlados y controvertidos dentro del desarrollo del debate oral, alegando que no fueron analizados de forma individual, entrelazadas ni comparadas.

Es necesario precisar que en los delitos de Abuso Sexual, la declaración de la victima es la más relevante desde el punto de vista de los testimonios, por cuanto en este tipo de delitos, es la propia victima el único testigo de lo que acontece. Corresponde entonces al juez necesariamente aplicar las reglas de la sana critica para valorar la declaración de la misma y adminicular con el resto de los elementos probatorios evacuados en juicio, esto supone, que el juez tiene que estudiar una síntesis que requiere ponderación y buen juicio, la que nace entre la imparcialidad (testimonio) y parcialidad (la victima) supuestamente interesada en que sancione a quien acusa, esto no es más que evocar las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, parámetros de libre apreciación de las pruebas en nuestra legislación penal adjetiva, Si bien es cierto, no puede atribuírsele absoluto, pleno y único valor al dicho de la victima, al ser el único testigo presencial de lo ocurrido, lo cierto es que su testimonio debe ser adminiculado a otro tipo de indicios y pruebas evacuadas durante el juicio.

En el presente caso, a criterio del sentenciador, el testimonio de la victima fue veraz y preciso, ajeno a toda sed venganza o retaliación en contra del acusado, puesto que se trata de una niña, además de ello, es conteste con el resto de las pruebas evacuadas en juicio.

Su testimonio fue suficiente para atribuirle todo el valor probatorio que merece, el cual adminiculado a los testimonios de su madre la ciudadana ANYURAMI DEL C.C. BUSTAMANTE sobre las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, y de las expertos M.C. y J.I.A. Psiquiatra y Psicólogo Clínico respectivamente adscritas a la Dirección de Evaluación y Diagnostico mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dieron plena prueba de la comisión del delito en cuestión y de la culpabilidad del acusado.

En el caso que nos ocupa, el juez de juicio SABIAMENTE partió del testimonio aportado por la victima G.A.O.C., quien manifestó que cuando ella tenía 5 o 6 años, ella abuelo, ciudadano E.O.M., empezó a quitarle la ropa y rozarle su pene en sus partes intimas, y a los 10 años empezó a tener relaciones sexuales con ella, con penetración vaginal. Manifestó que todo se descubrió en fecha 18 de febrero del año 2007 cuando ella subió al piso de arriba, lugar donde viven los abuelos, a enseñarle a su abuela la bata que le había comprado su mamá, describiéndola como una bata que le llegaba hasta la rodilla y que tenía los hombros al descubierto. Al momento en que ella le enseña la bata a su abuelo quien se encontraba viendo la televisión con el acusado de autos, es decir su abuelo, ella sale a la sala, acto seguido se le presentó el ciudadano E.O., quien colocándola a la perta del baño, manoseó sus partes, para luego proceder a subirle la bata, bajarle la pantaleta y éste bajarse los pantalones, momentos en el cual fueron sorprendidos por la ciudadana R.B. abuela materna de la niña y concubina del acusado de autos. Dicha declaración al ser concatenada y adminiculada con los restantes elementos probatorios evacuados en juicio, antes señalados (la declaración de la madre y de las expertos forenses) representaron en el ánimo del sentenciador la libre e imparcial convicción de que e ciudadano E.O., tiene responsabilidad penal en el delito de VIOLACION por el cual se le condenó.

Sobre esta última prueba en especifico, quedó acreditado a través de las expertos forenses M.C. y J.I.A. que la niña sufre de i TRASTORNO MIXTO, producto del evento vivido. Así del testimonio de la experto M.C., psiquiatra forense, se desprende textualmente lo siguiente: “Tengo 20 años de Psiquiatra forense, según las estadísticas he visto bastante casos de estos… los niños relacionados con el dolor difícilmente pueden elaborar discursos de cosas que no han vivido, también por la edad, en este caso la menor relataba que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de esto, los menores de edad no logran conciencia lo que les sucede… además unido a los síntomas que presentaba desde el punto de vista escolar lucía una niña, triste, con decaimiento, insomnio, síntomas estos que nos llevaron a la conclusión que sufría un trastorno depresivo por esa situación de abuso, su relato fue bastante coherente y confiable, ella si sufrió Abuso Sexual… ella manifestó tener miedo por su abuelo, ella no había hablado con su madre por las amenazas de que él la iba a golpear, hay coherencia entre el relato y su estado ánimo en el momento en que yole evalué el estado de ella era con pena con miedo y lloraba, el trastorno depresivo lo vi reflejado… en este caso hay elementos clínicos y depresivos que nos llevaron a esa conclusión de un proceso depresivo, se hacía pipí en la cama y eso es una conducta cuando está asustado el menor… decía que el abuelo la penetraba y se movía además la llenaba de una cosa blanca, la penetraba con el pene… ella manifestó en la entrevista que eso venía ocurriendo después que ella tenía 9 años, fue precisa que la última vez que había sucedido cuando la abuela los encontró a ellos…”

A su vez la experto J.I.A. G.P.C.F. manifestó textualmente lo siguiente: “hay algunas cosas que la victima informa y hay cosas que nosotras observamos y otras que arrojan las pruebas psicológicas… yo me reuní con la Dra. M. calderón Luego de hacerle la entrevista y llegamos a la conclusión del trastorno mixto… estuvimos de acuerdo en las conclusiones, la niña mantuvo un relato coherente, si estuviese inventando eso se evidencia rápidamente, estaba diciendo la verdad… la niña refería que el abuelo se movía cuando la penetraba, que le halaba el cabello…”

A través de dichos testimonios quedó acreditado que la niña presenta un Trastorno Mixto producto de la situación de Abuso Sexual vivida, razón por la cual el juzgador le atribuyó pleno valor probatorio por tratarse de una experto forense.

Cabe destacar, que lo que cualifica el testimonio de un experto, no es sólo el conocimiento de una ciencia determinada, sino que además sea especial, diestro, instruido, que se demuestra con sus propias declaraciones indubitadas, directas, no confusas, y además de ello congruentes con los hechos, lo que demuestra la veracidad del testimonio de la victima, pues su evaluación médica se encontró cónsona con los hechos que narró y efectivamente el diagnostico es producto de un hecho traumático sufrido y vivido por la niña, que sin tener antecedentes de ello, conduce al juez a la convicción de que la misma fue objeto de un Abuso Sexual.

Igual valor probatorio le atribuyó la sentenciadora al testimonio del experto SALMERON GUERRA M.A., quien practicó a la victima el reconocimiento vagino rectal, manifestando textualmente lo siguiente: “el himen elástico es un himen compaciente, es elástico y puede plegarse, puede llegar hacer como si nadie lo hubiese tocado, ese himen no se puede perder con una penetración, en la evaluación que se le practica a la niña hay que determinar su hubo alguna lesión, luego se trata de halar un poco y así visualizar a ver de que tamaño puede estar el introito es decir, su abertura y que hay hacia la vagina, se debe visualizar a través de la vista y ver cuantos pueden entrar… en una niña se puede determinar con una experticia de ginecología juvenil o con ADN si fue violada… en este caso se solicitó una evaluación psiquiátrica y en privado que son un complemento, para mi el examen psiquiátrico es fundamental, ya que el psiquiatra es quien va a determinar si es una realidad o no un abuso o violación,,,, el himen elástico es indicativo de penetración y de no penetración también, es difícil determinar con u himen elástico una penetración … los parámetros necesarios para evaluar a una paciente como es el caso que nos ocupa es con el interrogatorio, la inspección y la observación de las lesiones externas, debe indicarse por ejemplo si hay laceraciones… la niña al momento del examen no tenía laceraciones vaginales,,,” Dicho testimonio fue valorado por el Tribunal de la siguiente manera: ¡… el Dr SALMERON GUERRA M.A. corroboró con su testimonio como experto que la niña en cuestión al serle realizado el reconocimiento médico legal se evidenció que la misma posee himen elástico… que para él, el examen psiquiátrico es fundamental ya que el psiquiatra es quien va a determinar si es una realidad o no un Abuso o Violación, y asimismo indicó que la niña en el momento del examen no tenía laceraciones vaginales, Estas testimoniales son valoradas por esta Juzgadora por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quines poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periciales, y a pesar de que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla, considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre si, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditado el delito de Violación”.

Queda de esta menare desvirtuado e alegato de la defensa al calificar de inmotivada la recurrida sentencia condenatoria por falta de análisis de los medios probatorios.

Según las reglas de valoración, los testimonios de una y otra persona deben ser confrontados, inclusive con la declaración del acusado, y comparados con el resto de las pruebas así a través de tales contradicciones podrá el Juez llegar a la verdad, siendo que las reglas de valoración según el Código Orgánico Procesal Penal permiten al juez que, a través de sus máximas de experiencia, la lógica y la sana critica llegue a conclusiones definitivas que sirvan para establecer una decisión, pues quien debe ser objetivo y sacar del testimonio aquello que sea relevante como elemento probatorio es el juez y no pueden las partes pretender la inhabilitación de un testigo porque este relate su opinión sobre la tonalidad de un azul, sobre su concepto de oscuridad o claridad, sobre sus referencias de cerca ó lejos ó sobre la proximidad de una hora en particular, pues ello forma parte de la subjetividad propia de cada persona en particular. De esta manera, el alegato esgrimido por la defensa en cuanto a la imprecisión de la hora en que subió la niña el día de los hechos a casa de su abuela a mostrarle su batica nueva, resulta irrelevante.

En cuanto al argumento planteado por la defensa respecto al testimonio del experto M.A.S.G. quien manifestó que con una experticia de ginecología infantil o ADN se puede determinar si una niña es violada ya que él no es experto en ginecología, la sentenciadora ha dejado suficientemente claro la valoración de su testimonio, haciendo la salvedad que el hecho de que no se hayan encontrado laceraciones vaginales coincide con el testimonio de la victima de que el día de los hechos el acusado no la penetró vaginalmente.

Por otra parte aduce la defensa lo siguiente: “… Estimados jueces de está condenando a un ciudadano totalmente inocente… con unos medios de prueba que no fueron ni serán idóneos, es decir con la sola declaración de la victima, aunada la de su madre que vendría siendo la misma fuente,,, porque se está demostrando es un solo hecho, y que presuntamente fue una presunta violación en donde no existió la prueba idónea de reconocimiento legal,,, tal y como lo expresó el Dr. M.A.S. quien sostuvo que no pudo determinar si la niña fue violada o no, porqué él no es médico ginecólogo sino que es médico cirujano…”

Sobre este punto es necesario, aclarar que de ser procedente dicho argumento sería admitir que castigamos a la victima con la ineficiencia del Estado para favorecer al agresor, a quien ya de por si lo protege la presunción de inocencia, sin que nada proteja a la victima. Sería admitir que algunos hechos se demuestran sólo con algunas pruebas ya tasadas, establecidas estereotipadas. De allí la importancia que reviste la experticia psicológica, la cual resulta fundamental en este tipo de delitos, a cuya prueba expresamente se refirió en el Ato de Debate Oral el experto M.A.S., al manifestar que en el presente caso se solicitó una evaluación psiquiatrica y en privado que son un complemento, considerando dicha prueba como fundamental ya que el psiquiatra forense es quien va a determinar si es una realidad o no un Abuso o una Violación y determinar lo que le pasa a la victima, cuya prueba arrojó que la niña presentaba un Trastorno Mixto producto de la situación de abuso acontecida, la cual fue valorada plenamente por el Juzgador. Al mismo tiempo, seriamos profetas de la impunidad y de la alarma social pués se proclamaría la impunidad de forma franca en ciertos delitos como por ejemplo los que atentan contra la libertad sexual porque suelen ser perpetrados de forma clandestina, secreta encubierta por lo que para su descubrimiento resulta fundamental el testimonio de la victima, cuya declaración ha de tomarse como la de un testigo cualicado (sic) por las circunstancias, ya que fue victima directa de la ofensa sexual, pués no es ajena al proceso, sino que de ella se deduce y desencadena el proceso mismo, amén cuando se trata de una niña que apenas contaba con 10 años de edad, lo cual las hace más vulnerables a este tipo de agresiones.

2° VIOLACION DEL ARTÍCULO 374 PARTE INFINE DEL CODIGO PENAL POR ERRONÉA APLICACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 4° DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

… En el presente caso como bien lo señala la recurrida, en el capítulo denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, se hace una descripción de un profundo análisis de cada uno de los elementos probatorios, quien de una manera objetiva y muy razonada sacó de dichos elementos aquello que le resultó relevante siendo las testimoniales de las expertos las que ofrecieron indicios relevantes cuya trascendencia hace posible un juicio de valor definitivo sobre los hechos expuestos a conocimiento del juez para considerar que el hoy acusado y condenado ciudadano E.O.M. aprovechándose de la confianza que tenía con la niña GENESES A.O.C. por ser el concubino de su abuela materna, a quien la niña le prodigaba el trato de “abuelito”, procedió a abusar sexualmente de ella desde que tenía 6 años de edad, penetrándola vaginalmente cuando ésta se encontraba próxima a cumplir los diez años, hasta que en fecha 18 de Febrero de 2007, la niña subió a la casa de su abuela materna a mostrarle una batica que le había comprado su mamá, lugar donde el hoy acusado se encontraba viendo televisión con la ciudadana R.M.B., abuela materna de la niña, y al momento de retirarse de la habitación, se le presentó el ciudadano E.O.M. y empujándola a la pared del baño procedió a manosearles sus partes intimas, a la vez que le subía su batica y le bajaba sus pantaletas, siendo sorprendido por la ciudadana R.M.B., no llegándose a consumar para ese momento el acto sexual con penetración según l0o manifestado por la niña G.A..

Igualmente vale destacar, que el experto forense Dr. M.A.S.G., en ningún momento durante el transcurso de debate oral ha dejado asentado que la niña NO FUE VIOLADA, tal como lo pretende hacer ver la defensa en su recurso de apelación, al afirmar tan categóricamente y de una manera responsable que el médico cirujano M.A.S.G. QUIEN FUE QUE EXAMINO A LA NIÑA Y DETERMINO QUE NO FUE VIOLADA… (CITA TEXTUAL). Dicho testimonio, como se explicó anteriormente fue valorado plenamente por el Tribunal, quien manifestó que además de una prueba ginecológica í ADN es que se podría determinar si la niña fue violada, y que en estos casos lo fundamental y determinante es la experticia psiquiatrica, como efectivamente lo fue, cuyos resultados arrojaron sin lugar a dudas la plena convicción en el sentenciador de que el ciudadano E.O.M. es responsable del delito de VIOLACION cometido en agravio de G.A. ORELLAN.

III

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicito a la Corte de Apelaciones quien corresponda decidir el presente Recurso de Apelación, tenga a bien desechar las pretensiones alegadas por el recurrente por improcedentes, y en su lugar ratifique la decisión dictada por el Tribunal A quo…

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Texto integro de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la cual riela a los folios 159 al 203 de la segunda pieza del expediente, estableció:

...CAPITULO III

FUNDAMENOS DE HECHO Y DE DERECHO…

Quien aquí decide, una vez analizado el resultado probatorio obtenido durante el desarrollo del debate, ha llegado a la siguiente conclusión:

Este Tribunal, luego de atender y analizar todos los órganos de pruebas evacuados, en aplicación al sistema de la sana critica, apoyándose en las reglas de la lógica… observa:

Que quedo plenamente demostrado la materialidad corporeidad del ilícito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal, por cuanto efectivamente el ciudadano E.O.M., constriño en distintas oportunidades a la niña, de quien se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma. Hechos estos que aparecen acreditados en las actuaciones con el testimonio presentado en Sala de Audiencias durante el desarrollo del Juicio Oral y público, por la victima, quien efectivamente da fe de los hechos cometidos por el acusado en contra de su persona en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en su declaración, refiriendo entre otras cosas, que el ciudadano E.O.M., empezó a tener relaciones con ella desde que tenía diez (10) años de edad, que la amenazaba e incluso que se enteró que era un abuso sexual cuando le explicaron una clase de la lopna en su colegio referido a ello; hechos estos que aparecen corroborados de igual manera con el testimonio de la ciudadana ANYURAMI DEL C.C.O., progenitora de la niña, en su condición de testigo referencial quien de igual forma depuso sobre el conocimiento que tenia sobre los mismos, los cuales le fueron informados por su menor hija el día 18-02-2007, en horas de la noche, luego de que la niña bajara de la casa de su abuela, manifestándole que el ciudadano E.O.M. abusaba sexualmente de ella, interrogándola dicha ciudadana incluso, respecto a si sabia a que se refería el abuso sexual, indicándole su menor hija que si, ya que se había enterado de ello por una clase que le habían explicado en el colegio, todo lo cual conllevó a que la ciudadana ANYURAMI DEL C.C., realizara la respectiva denuncia en contra del acusado, en el organismo policial competente; siendo estas dos deposiciones al ser adminiculadas hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditado el referido ilícito penal.

Entre los testimonios que puedan desvirtuar el principio inicialmente aplicable, de presunción de inocencia del acusado, se ha admitido, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia emanada de diversos tribunales, con valor probatorio de cargo, el testimonio de la victima siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que determinen su invalidez o provoquen dudas al juzgador que impidan su convicción, realizada con discreción y mesura de todas las circunstancias concurrentes del caso para llegar al convencimiento sobre la realidad del delito y de la participación en el mismo por parte del acusado.

En tal sentido del contenido de las declaraciones dadas tanto por la niña, de quien se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, victima y la testigo referencial, su progenitora ANYURAMI DEL C.C., no cabe dudas a este Tribunal que las aseveraciones realizadas por las mismas sean ciertas, ya que del contenido de sus relatos se concluye que no existe elemento alguno que pudiera conducir a quien aquí decide a deducir algún móvil de resentimiento.

Por igual modo encontramos el dicho de las expertas M.C. y AZPARREN J.I., Psiquiatra y Psicóloga Forense, respectivamente, quines al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertos señaladas, que la niña le manifestó que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de esto, que conforme a los síntomas que presentaba la niña, las llevaron a la conclusión que sufría de un trastorno por esa situación de abuso, que el relato de la niña es bastante confiable, que si sufrió abuso sexual, que dijo que era el marido de su abuela o el padrastro de su mamá; que había coherencia entre el relato y su estado de ánimo, que en el momento de la evaluación el estado de la niña era con pena, con miedo y lloraba; asimismo la experta J.I.A. fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde del el punto de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido victima por parte del esposo de su abuela de larga data de abuso sexual, que presentó en la entrevista llanto, incomodidad y estaba ansiosa; de igual manera indicó la experta, que desde el punto de vista emocional cuando la situación de abuso se propicia con alguien cercano, el trastorno mixto tiene componente de la parte ansiosa de la persona y de la parte depresiva e incluso, a preguntas formulada por la defensa, manifestó que hay situaciones que los niños no deben conocer, salvo que hayan sido expuestos a estas; por otra parte, el Doctor SALMERON GUERRA M.A., corroboro con su testimonio como experto que la niña en cuestión al serle realizado el reconocimiento médico legal se evidenció que la misma posee himen elástico, y que este tipo de himen, puede plegarse, puede llegar a hacer como si nadie lo hubiese tocado, que no se puede perder con una penetración, que para él, el examen psiquiátrico es fundamental ya que el psiquiatra es quien va a determinar si es una realidad o no un abuso o violación; y asimismo indicó que la niña en el momento del examen no tenía laceraciones vaginales. Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periaciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla; considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre sí, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditadas el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal.

De igual manera se evidencia el testimonio del funcionario FERREIRO CASTAÑEDA E.M., adscrito a la Policía Metropolitana, en su carácter de funcionario aprehensor, quien refiere que estaba laborando en el módulo de Las Adjuntas, que una ciudadana le manifestó que venía de hacer una denuncia en el C:I:C:P:C, ya que a su hija la habían violado, que el aprehendido se sorprendió al verlos con la señora. Tal testimonio es adminiculado al dicho del funcionario FERREIRO CASTAÑEDA E.M., quien fungió como el otro funcionario aprehensor, y quien, entre otras cosas, manifestó que fueron abordados por una ciudadana quien les manifestó que venía del C:I:C:P:C, de formular una denuncia ya que habían violado a su hija y que había sido el abuelo de la misma, que el sujeto aprehendido por él se llama E.M.; si bien es cierto que existen ciertas diferencias entre los testimonios de los funcionarios policiales, no es menos cierto que el dicho de los mismos es tomado en cuenta por este juzgado, solo a los fines de acreditar la aprehensión del ciudadano E.O.M., en las circunstancias del tiempo y lugar, ya que ambos manifestaron que la aprehensión fue en Las Adjuntas, específicamente en las adyacencias al Saman, en horas de la mañana, más no en el modo como se produjo dicha aprehensión.

Por igual modo se evidencia la declaración de la ciudadana RUBIS SANTAMARIA, QUIEN FUE PROMOVIDA COMO TESTIGO REFERENCIAL POR LA Vindicta Pública, evidenciando quien decide luego de analizar su deposición en el Juicio Oral celebrado por este órgano jurisdiccional, que la misma nada aporta para la demostración del lícito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal, por lo que dicho testimonio no es valorado por este Tribunal a tales fines…

Ante las Probanzas antes descritas, logró el Ministerio Público, enervar la presunción de inocencia que amparaba al ciudadano E.O.M., y q con ocasión a ello, esta juzgadora estiman acreditada la responsabilidad penal del ciudadano antes señalado, como autor en la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal, en perjuicio de la niña victima en el presente proceso…

En ultima instancia, este Tribunal, cumplidas cabalmente como fueron, todas las normas procesales previstas a los fines del desarrollo del debate oral en el presente proceso y culminada la recepción de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, a los fines de exponer sus conclusiones, quien lo realizó de la siguiente manera: El 12 de junio cuando comenzó este debate en contra del ciudadano E.O. fue la culminación de un proceso de investigación efectuada por el Ministerio Público en el cual se determinó la responsabilidad del ciudadano aquí presente ofrecí demostrar en esta sala la responsabilidad en el delito de Violación en contra de la menor… el delito de Violación quedó demostrado y la responsabilidad del ciudadano también, estos son delitos clandestinos, no se cometen a plena luz del día, efectivamente tenemos una niña de cinco años inocente y su abuelito que no es biológico, para ella no hay distinción a esa edad, la niña manifiesta sin manipulación alguna cuando comenzaron los tocamientos por parte de su abuelito que continuaron sin la niña saber que estaba pasando,, la niña dice que hay algo que le molesta y le tiene miedo, a los nueve años se hacen mas profundos estas caricias ya son por debajo de la ropa, por el abuelo quien tocaba su cuerpo con las manos y con el pene, para luego ser penetrada justamente cuando la niña viene su primera menstruación, ese sentimiento le produce rechazo y sabe que es algo malo cuando en las clases del colegio descubre que lo que le está pasando lo que consideran normal, cuando no saben lo que es sexo, lo descubre cuando la maestra le explica la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, la niña se da cuenta que está siendo abusada por el abuelo, cuando ella se quedaba sola en la casa el abuelo la llamaba para abusar de ella ese día el señor acaba de manifestar que su testigo es su señora que se sentó aquí y trató de disculpar al señor cuando ella notó una situación extraña del 18 de febrero 2007 que motivó a que ella le reclamara al acusado de autos en tono alto que le estaba haciendo a la niña, aquí en sala quedó al descubierto cuando vio dicha señora Rubis al señor Oracio que tenia a la niña recostada en la pared de la sala, entonces porque le subió la bata si le dolía el hombro? La niña dijo que no tenía dolor en el hombro ni en la espalda, según… la quería penetrar y no sucedió porque llego la abuela, la testigo en estos delitos es la victima y su declaración debe ser concatenada con los demás órganos de pruebas, la declaración de la niña concuerda con la declaración de la madre a quien la niña le contó lo que sucedía con actitud llorosa, la niña sabe que eso es abuso sexual, esa noche la señora Anyurami madre de la niña no durmió más nunca y luego al día siguiente fue cuando hace la denuncia y es como a las ocho o nueve se consigue a los funcionarios que fueron contestes, y le manifestó a los funcionarios ellos fueron a ver que pasaba pero que la detención había sido en su casa…

Por las razones anteriormente señaladas concluye este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio… que lo procedente en el presente caso es producir un fallo de culpabilidad en contra del ciudadano E.O.M., como autor responsable del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal…

CAPITULO IV

PARTE DISPOSITIVA

… PRIMERO: CONDENA al ciudadano acusado E.O. MORENO… a cumplir la pena de QUINCE (15) Años de Prisión, como autor responsable del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente en la PRIMERA DENUNCIA, la ilogicidad de la sentencia cuestionada, por considerar que ésta violenta el principio lógico de no contradicción, cuando valora las declaraciones rendidas por las Expertas M.C. y J.I.A., Psiquiatra y Psicólogo Forense respectivamente, pero no otorga ningún valor probatorio a la Experticia que ellas mismas rindieron y que fue incorporada al juicio oral y público mediante la lectura.

Manifiesta que la decisión que contiende, reseña sobre el particular en el Capítulo III de la recurrida, que no se trata de un medio de prueba y que tal experticia fue incorporada al Juicio Oral y Público con violación a las normas y formas del Código Orgánico Procesal Penal en base al artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, primeramente debe esta Sala establecer cuando una resolución judicial se puede catalogar de Ilógica;

Expresa el autor M.D.G.F., en su Obra “La Criminalística, la lógica y la prueba en el Código Orgánico Procesal Penal” lo siguiente: “… La lógica puede ser definida como la ciencia dirigida a desarrollar la capacidad analítica del ser humano para el correcto razonar. Sin la lógica y la debida aplicación de sus principios, métodos y reglas básicas, tales como: la identidad, la contradicción, el tercer excluido, la razón suficiente, la sustancia, la deducción, la inducción, etc, no se podrá obtener el desarrollo del análisis requerido con la objetividad fehaciente exigida para el razonamiento correcto del problema planteado…”.

Es decir, que la ilogícidad estaría dada por la falta de la ciencia dirigida a desarrollar la capacidad analítica de un ser humano para razonar correctamente; por lo que en cuanto a una determinación judicial, ésta estaría afectada de ilogicidad al no resultar objetivo el análisis y el razonamiento de los argumentos expuestos para determinar y fundamentar las circunstancias de hecho y de derecho.

Dicho esto, procedemos a verificar la veracidad o no de la presente denuncia, observando que la sentencia adversada sobre el particular referido a las Expertas M.C. y J.I.A. y la Experticia por ellas practicada, señala cuanto sigue:

…quienes al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertos señaladas, que la niña le manifestó que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de esto, que conforme a los síntomas que presentaba la niña, las llevaron a la conclusión que su8fría de un trastorno por esa situación de abuso, que el relato de la niña es bastante confiable, que si sufrió abuso sexual, que dijo que era el marido de su abuela o el padrastro de su mamá; que había coherencia entre el relato y su estado de ánimo, que en el momento de la evaluación el estado de la niña era con pena, con miedo y lloraba; asimismo la experta J.I.A. fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde del(sic) punto de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido víctima por parte del esposo de su abuela de larga data de abuso sexual, que presentó en la entrevista llanto, incomodidad y estaba ansiosa; de igual manera indicó la experta, que desde el punto de vista emocional cuando la situación de abuso se propicia con alguien cercano, el trastorno mixto tiene componente de la parte ansiosa de la persona y de la parte depresiva e incluso, a pregunta formulada por la defensa, manifestó que hay situaciones que los niños no deben conocer, salvo que hayan sido expuestos a estas… Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla; considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre sí, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditados el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal…

…(omisis(

…Por otra parte, se hace especial referencia a las pruebas documentales que fueron leídas en la audiencia del juicio oral y público y que se incorporaron por su lectura, en razón de así ser ofrecida la evacuación de la prueba en el Juzgado de Control que celebró el acto de audiencia preliminar y admitida por el mismo y conforme a la decisión dictada por la alzada, luego de resolver la apelación realizada por el Ministerio Público en el presente caso. Ahora bien, en primer lugar este Tribunal debe dejar sentado que ningún valor probatorio detenta a los efectos de obtener convencimiento sobre los hechos objeto del proceso, la lectura de las experticias antes referidas, por cuanto, no es medio de prueba la opinión del experto plasmada de manera documentada, vale decir, por escrito, en razón que la prueba es el experto y el medio su declaración o testimonio rendido en el juicio, a quien podrá exhibírsele las experticias durante su intervención en el debate, a tenor de lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que, no estando reglamentada como medio de prueba la lectura de informes o experticias forenses que recogen la opinión de los expertos, la cual es una prueba pre-constituida, ya que la misma se forma en la fase investigativa del proceso, la cual no es controlada en esa oportunidad procesal por las partes, sino en el caso de excepción referido a la prueba anticipada, no es idónea la incorporación por su lectura como medio de prueba en el debate y, en tal virtud ningún valor probatorio puede atribuírsele, dado que el valor lo posee la declaración del experto, que es la vía legal para llevar al convencimiento de quien juzga sobre el dato de certeza que se extrae de tal testimonio, ello conforme a lo que establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…

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De la explicación primeramente hecha y de la transcripción de la sentencia recurrida hemos de concluir, que contrario a lo expresado por el Abogado recurrente, la sentencia de que hoy conocemos, por lo menos respecto del punto concreto referido en la primera denuncia que estamos resolviendo, no adolece precisamente del vicio de ilogicidad. En efecto, no resulta ilógica la sentencia, pues el razonamiento plasmado en la misma, discurre de una manera totalmente coherente y sensata, analizando los testimonios rendidos en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por las Expertas M.C. y J.I.A., concatenándolos entre si y posteriormente con el del Médico Forense M.A.S.G.; otorgándole a las mencionadas testimoniales, el valor que en criterio del Juez les corresponde, para conjuntamente con la declaración de la niña, su progenitora y la de los mencionados Expertos Psiquiatra, Psicólogo y Médico Forenses, así como con la rendida por los funcionarios aprehensores, finalmente acreditar los hechos constitutivos del delito que encuadró jurídicamente como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, en su parte infine, del Código Penal, así como la responsabilidad penal del ciudadano E.O. MORENO en ese hecho.

Sin embargo, observa la Alzada un yerro por parte del Tribunal de la Primera Instancia, en cuanto al criterio interpretativo de la norma contenida en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que no ilogicidad.

En efecto, veamos primero que el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Recepción de pruebas. Después de la declaración del imputado el Juez presidente procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere necesario alterarlo

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Es así, como de seguidas determinan los artículos siguientes:

Artículo 354. Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el Tribunal…

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Artículo 355. Testigos. Seguidamente, el Juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno…

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Artículo 358. Otros medios de pruebas. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El Tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos

Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el Tribunal podrá disponerla, y el Juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas…

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De las normas contenidas en los artículos que se transcribieron, se colige que contrario a lo establecido por la Jueza en la recurrida, e incluso por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en el escrito de contestación del recurso; el Legislador Patrio expresamente estableció, que los documentos leídos en el debate, representan un medio de prueba, siempre que hayan sido ofrecidos oportunamente y admitidos por el Juez de Control en la audiencia respectiva. Siendo entonces un medio de prueba las Experticias y otros documentos incorporados al debate mediante la lectura, por así establecerlo la legislación adjetiva penal, habiendo sido promovidas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, admitidas por el Juez de Control en la oportunidad de la Audiencia Preliminar e incorporadas legalmente al juicio por su lectura, tal como de la transcripción de la recurrida se evidencia, han debido ser apreciadas como tales pruebas por el Juez de Juicio.

Pero como quiera, que en la sentencia que se impugnó quedó establecido de modo expreso, claro, positivo y preciso el juicio del Juez, explicando éste racional y legalmente tanto a las partes como a todo aquel que examine el fallo, cuales fueron los elementos probatorios que formaron en su ánimo la firme convicción de la corporeidad de la conducta antijurídica y de la responsabilidad penal del acusado en ese hecho, encontrándose entre tales elementos las deposiciones que en audiencia rindieron precisamente los Expertos que presentaron los Informes Periciales erróneamente no valorados por las razones antes explicadas, es decir, las ciudadanas M.C. y J.I.A., Psiquiatra y Psicólogo Forenses, quienes respondieron las preguntas que sobre tales pruebas les formularon las partes y el Tribunal; declaraciones las anteriores que fueron además de transcritas en la recurrida, analizadas por separado y concatenadas incluso con la declaración de la niña víctima y la del Experto Médico Forense M.A.S.G., otorgándoles la valoración correspondiente el Juez de Juicio, de la manera que sigue:

…encontramos el dicho de las expertas M.C. y AZPARREN J.I., Psiquiatra y Psicóloga Forense, respectivamente, quienes al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertas señaladas, que la niña le manifestó que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de esto, que conforme a los síntomas que presentaba la niña, las llevaron a la conclusión que sufría de un trastorno por esa situación de abuso, que el relato de la niña es bastante confiable, que si sufrió abuso sexual, que dijo que era el marido de su abuela o el padrastro de su mamá; que había coherencia entre el relato y su estado de ánimo, que en el momento de la evaluación el estado de la niña era con pena, con miedo y lloraba; asimismo la experta J.I.A. fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde del(sic) punto de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido víctima por parte del esposo de su abuela de larga data de abuso sexual, que presentó en la entrevista llanto, incomodidad y estaba ansiosa; de igual manera indicó la experta, que desde el punto de vista emocional cuando la situación de abuso se propicia con alguien cercano, el trastorno mixto tiene componente de la parte ansiosa de la persona y de la parte depresiva e incluso, a pregunta formulada por la defensa, manifestó que hay situaciones que los niños no deben conocer, salvo que hayan sido expuestos a estas; por otra parte, el Doctor SALMERÓN GUERRA M.A., corroboró con su testimonio como experto que la niña en cuestión al serle realizado el reconocimiento médico legal se evidenció que la misma posee himen elástico, y que este tipo de himen, puede plegarse, puede llegar a hacer como si nadie lo hubiese tocado, que no se puede perder con una penetración, que para él, el examen psiquiátrico es fundamental ya que el psiquiatra es quien va a determinar si es una realidad o no un abuso o violación; y así mismo indicó que la niña en el momento del examen no tenía laceraciones vaginales. Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla; considerándose estás deposiciones al ser adminiculadas entre si, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditados el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine…

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Por lo que, en modo alguno vicia de nulidad al fallo apelado el error advertido, respecto del criterio interpretativo establecido en la sentencia sobre el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; pues otros medios de prueba comparados adminiculadamente (el testimonio de la niña víctima del hecho, el de su madre, quien según se observa de la apelada, depuso refiriendo lo que sobre los hechos le puso en conocimiento su hija; así como el de los Expertos Psiquiatra y Psicólogo Forenses quienes según se desprende del fallo, ratificaron y explicaron el Informe que presentaron sobre la conducta emocional de la niña víctima del hecho, como consecuencia del mismo; la declaración rendida por el Médico Forense que la examinó y que dijo además ante el Tribunal, tal como se observa de la transcripción anterior de la recurrida, que presentando la niña un himen elástico, la prueba idónea es el Exámen Psiquiátrico; y, el Documento Público de Acta de Nacimiento de donde la Juzgadora valoró que la víctima se trata de una niña, fueron determinantes, como antes se dijo, para que la Jueza estableciera en la recurrida, el hecho constitutivo del delito de Violación, así como la responsabilidad penal del ciudadano E.O. MORENO en ese hecho; por lo que, la no valoración de la Experticia (el recurrente solo se refiere a una de ellas en la primera denuncia de que estamos conociendo, la rendida por las Expertas Psquiatra y Psicóloga) por parte del Juez de mérito, en nada modifica la conclusión obtenida y por ende, con la valoración o no de la Experticia, el Dispositivo del fallo no sufre modificación alguna.

En atención a todo lo previamente señalado, se declara Sin Lugar la Primera Denuncia del recurso de Apelación. ASÍ SE DECLARA.

Respecto de la SEGUNDA DENUNCIA, apoyado en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la violación del artículo 364 numeral 4º por falta de aplicación, lo que considera la hace inmotivada, al no analizar ni comparar la sentencia de que apela, varios aspectos pertinentes de medios de pruebas que fueron controlados y controvertidos dentro del desarrollo del debate oral y público y que considera, son de mucha relevancia para la correcta solución del caso por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Refiere que tales aspectos no considerados, de alguna manera favorecen a su defendido; que lo anterior violó en consecuencia el derecho a petición y a la tutela judicial efectiva, tipificados en los artículo 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas éstas, que también denuncia como violadas por falta de aplicación por parte del Tribunal de la sentencia recurrida.

Sigue exponiendo el apelante, que en el Capítulo II, dedicado a HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA, la recurrida se limita a copiar lo dicho por las Expertas; por la niña; por el Médico Forense; por los funcionarios policiales; agregando las preguntas y repreguntas que les formularon las partes; las que hizo el propio Tribunal con su respectivas respuestas; pero, que procesalmente, no fueron analizadas de forma individual para deducir algún hecho de ellas, y además entrelazarlas o compararlas, con lo cual –en concepto del recurrente- se hubiesen podido establecer los hechos correctamente y que la decisión descansase en base seguro, considerando por ello inmotivada la decisión en cuanto a este punto particular, lo cual también impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sigue refiriendo el Abogado Defensor, que la decisión recurrida enumera las pruebas documentales que fueron incorporadas por su lectura, tales como el Acta de Nacimiento de la víctima; el dictamen pericial emitido por el Médico Forense y la Experticia Psiquiátrica y que por lo menos en cuanto a este punto no dice nada la recurrida; que igual sucede con la declaración del acusado de autos, por lo que considera que siendo la declaración del imputado un medio de defensa, resulta igualmente inmotivada la recurrida.

Insiste el recurrente, que no hubo ningún tipo de análisis de los medios de prueba como antes indicó; que luego condena a su defendido por el presunto delito de violación, alegando que constriñó en distintas oportunidades a la niña a mantener con él relaciones sexuales; que la única testigo presencial es la ciudadana RUBIS BUSTAMANTE ya que el hecho sucedió en su casa y que sin embargo el Tribunal dice que fue ofrecida como testigo referencial; que es falso que esta testimonial haya sido analizada y comparada con las demás testimoniales llevadas al juicio oral y público ya que ella sostuvo que no vio nada raro y que finalmente no fue valorada esta testimonial por manifestar el Tribunal que nada aporta para la demostración del hecho; que esto es injusto, por que ella como testigo no vio nada raro; que también tiene inconsistencias la recurrida en cuanto a la hora manifestada por la niña; que una vez dijo que en la tarde y otra que en la noche fue que subió a casa de su abuela; que la niña también dijo que ese día él no logro tener relaciones con ella; que esto pareciera concordar con el dicho de la abuela R.B. en cuanto a la hora de llegar la niña; que también debió sopesarse el hecho de que no hubo ningún tipo de delito ya que no hubo relaciones sexuales dicho por la propia víctima; que por ello están recurriendo a este Corte de Apelaciones para que constate el planteamiento y determine anular la decisión recurrida y ordene que se celebre nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios aquí denunciados.

Manifiesta además, que tampoco fueron tomados en consideración aspectos de la declaración rendida por el médico forense ciudadano Dr. M.A.S.G., quien el día 25 de junio de 2008 compareció al juicio oral y público; que como consta dentro del contenido del acta del debate levantada ese día, dijo que en una niña con un examen ginecológico infantil o con una prueba de ADN se puede constatar si fue violada; que no esta especializado en eso; que en este caso se solicitó una evaluación psiquiátrica y examen ginecológico privado, que estos son complemento; que nada de esto fue tomado en consideración; que solo se tomaron en consideración aspectos que le convenían a la juzgadora para robustecer la decisión condenatoria.

Hecho como ha sido el estudio profundo del fallo recurrido, encontramos, que ciertamente en el Capítulo II de la recurrida, el Juez de la Primera Instancia procede a transcribir cada una de las pruebas practicadas en el Juicio Oral y Público; sin embargo, contrario a lo manifestado por el recurrente podemos observar, que en el Capítulo III del fallo cuestionado, dedicado a los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” se hace el correcto análisis de las pruebas practicadas en el Juicio Oral y Público, primero de manera separada cada una de ellas y luego, la concatenación de unas con otras, emitiendo el Juzgador las conclusiones que de tal análisis comparativo emanan, para con ello determinar precisa y circunstanciadamente, los hechos que estima acreditados, tal como se desprende de la transcripción que de seguidas haremos:

…Que quedó plenamente demostrado la materialidad o corporeidad del ilícito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal vigente, por cuanto efectivamente el ciudadano E.O. MORENO constriñó en distintas oportunidades a la niña… a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma. Hechos estos que aparecen acreditados en las actuaciones con el testimonio presentado en Sala de Audiencias durante el desarrollo del Juicio Oral y Privado, por la víctima, quien efectivamente da fe de los hechos cometidos por el acusado en contra de su persona en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en su declaración, refiriendo entre otras cosas, que el ciudadano E.O. MORENO, empezó a tener relaciones con ella desde que tenía diez (10) años de edad, que la amenazaba, e incluso que se enteró que era un abuso sexual cuando le explicaron una clase de la lopna en su colegio referida a ello; hechos estos que aparecen corroborados de igual manera con el testimonio de la ciudadana ANYURAMI DEL C.C.O., progenitoria de la niña, en su condición de testigo referencial quien de igual forma depuso sobre el conocimiento que tenía sobre los mismos, los cuales le fueron informados por su menor hija el día 18-02-2007, en horas de la noche, luego de que la niña bajara de la casa de su abuela, manifestándole que el ciudadano E.O. MORENO abusaba sexualmente de ella…

…(omisis)

En tal sentido del contenido de las declaraciones dadas tanto por la niña…víctima y la testigo referencia, su progenitoria ANYURAMI DEL C.C., no cabe dudas a este Tribunal que las aseveraciones realizadas por las mismas sean ciertas, ya que del contenido de sus relatos se concluye que no existe elemento alguno que pudiera conducir a quien aquí decide a deducir algún móvil de resentimiento.

Por igual modo encontramos el dicho de las expertas M.C. y AZPARREN J.I.… quienes al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertos señaladas, que la niña le manifestó que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de esto, que conforme a los síntomas que presentaba la niña, las llevaron a la conclusión que su8fría de un trastorno por esa situación de abuso, que el relato de la niña es bastante confiable, que si sufrió abuso sexual, que dijo que era el marido de su abuela o el padrastro de su mamá; que había coherencia entre el relato y su estado de ánimo, que en el momento de la evaluación el estado de la niña era con pena, con miedo y lloraba; asimismo la experta J.I.A. fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde del(sic) punto de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido víctima por parte del esposo de su abuela de larga data de abuso sexual, que presentó en la entrevista llanto, incomodidad y estaba ansiosa; de igual manera indicó la experta, que desde el punto de vista emocional cuando la situación de abuso se propicia con alguien cercano, el trastorno mixto tiene componente de la parte ansiosa de la persona y de la parte depresiva e incluso, a pregunta formulada por la defensa, manifestó que hay situaciones que los niños no deben conocer, salvo que hayan sido expuestos a estas… Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla; considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre sí, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditados el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal…

De igual manera se evidencia el testimonio del funcionario FERREIRO CASTAÑEDA E.M., adscrito a la Policía Metropolitana, en su carácter de funcionario aprehensor, quien refiere que estaba laborando en el módulo de Las Adjuntas, que una ciudadana le manifestó que venía de hacer una denuncia en el C.I.C.P.C., ya que a su hija la habían violado, que el aprehendido se sorprendió al verlos con la señora. Tal testimonio es adminiculado al dicho del funcionario FERREIRO CASTAÑEDA E.M., quien fungió como el otro funcionario aprehensor, y quien, entre otras cosas, manifestó que fueron abordados por una ciudadana quien les manifestó que venía del CI.C.P.C., de formular una denuncia ya que habían violado a su hija y que había sido el abuelo de la misma, que el sujeto aprehendido por él se llama E.M.; si bien es cierto que existen ciertas diferencias entre los testimonios de los funcionarios policiales, no es menos cierto que el dicho de los mismos es tomado en cuenta por este juzgado, solo a los fines de acreditar la aprehensión del ciudadano E.O. MORENO, en las circunstancias del tiempo y lugar, ya que ambos manifestaron que la aprehensión fue en Las Adjuntas, específicamente en las adyacencias al Saman, en horas de la mañana, más no en el modo como se produjo dicha aprehensión.

Por igual modo se evidencia la declaración de la ciudadana RUBIS SANTAMARÍA, quien fue promovida como testigo referencial por la Vindicta Pública, evidenciando quien decide, luego de analizar su deposición el Juicio Oral celebrado por este órgano jurisdiccional, que la misma nada aporta para la demostración del ilícito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal, por lo que dicho testimonio no es valorado por este Tribunal a tales fines

De la lectura de lo transcrito podemos observar, que el Tribunal de la Causa documentó precisa y circunstanciadamente los hechos que estimó acreditados, explanando razones que lo llevaron al convencimiento tanto de la comisión del hecho punible como de la responsabilidad penal del ciudadano E.O. MORENO en ese hecho, a través de contenidos argumentativos muy bien explicados, por lo que se concluye que el juzgador ha elaborado su resolución, con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, como acto razonado, sin que se vislumbre en modo alguno ningún vestigio de narración o análisis acomodaticio de las pruebas, para producir una sentencia condenatoria donde no la hubiere.

En efecto, de la transcripción de la recurrida se observa, a través de los contenidos argumentativos, que la convicción del Juez en el presente caso, emanó de los testimonios que rindieron en el Juicio Oral y Público, la niña víctima del hecho, quien narró ante el Tribunal las circunstancias de la comisión del hecho de que fue objeto, de la siguiente manera “…refiriendo entre otras cosas, que el ciudadano E.O. MORENO, empezó a tener relaciones con ella desde que tenía diez (10) años de edad, que la amenazaba, e incluso que se enteró que era un abuso sexual cuando le explicaron una clase de la lopna en su colegio referida a ello…”; el de la madre de la niña, ciudadana ANYURAMI CAMACHO ORELLANA quien manifestó lo que su pequeña le comunicó sobre los hechos “…hechos estos que aparecen corroborados de igual manera con el testimonio de la ciudadana ANYURAMI DEL C.C.O., progenitora de la niña, en su condición de testigo referencial quien de igual forma depuso sobre el conocimiento que tenía sobre los mismos, los cuales le fueron informados por su menor hija el día 18-02-2007, en horas de la noche, luego de que la niña bajara de la casa de su abuela, manifestándole que el ciudadano E.O. MORENO abusaba sexualmente de ella; interrogándola dicha ciudadana incluso, respecto a si sabía a que se refería el abuso sexual, indicándole su menor hija que si, ya que se había enterado de ello por una clase que le habían explicado en el colegio…”; y los rendidos por los Expertos tanto Psiquiatra, Psicólogo y Médico Forenses, quienes tras el estudio que hicieron a la niña, depusieron respecto de los informes que presentaron y respondieron a las preguntas tanto de las partes como del Tribunal, todo lo cual se ha transcrito en la presente resolución judicial.

De lo anterior además se colige, que tal como dice el recurrente cuando en el recurso se refiere a la declaración del Médico Forense, el informe por éste rendido lo complementa el Juez en la recurrida con el que rindieron conjuntamente las Expertas Psiquiatra y Psicólogo Forenses: valorando además el Tribunal, contrario también al dicho del recurrente, el documento de Acta de Nacimiento de la Niña, incorporado al juicio mediante la lectura, para dejar constancia de la edad de la infante; respecto de los otros documentos, los Informes Periciales, ya dijimos en la respuesta rendida a la primera denuncia, concretamente al referirse al Informe rendida por las Expertas Psitria y Psicólogo Forenses, que el Tribunal comete un error al interpretar el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que solo se ha de otorgar valor a la declaración que sobre tal Informe rindan los expertos que lo prepararon; respuesta aquella que resulta extensible al Peritaje rendido por el Médico Forense M.A.S.G.; sin embargo, tal error en nada influye sobre el Dispositivo de la recurrida, al emanar la prueba de cargo que sustenta la convicción del Juez, del análisis y valoración de los otros elementos probatorios recibidos en juicio, tantas veces mencionados, transcritos y analizados en la presente resolución judicial, tales como la declaración de la víctima, de su mamá, e incluso las de los Expertos Forenses que rindieron tales informes y declararon, refiriéndose siempre al conocimiento que de los hechos tuvieron al haber practicado los peritajes; así como también la valoración hecha al Acta de Nacimiento de la mencionada víctima, incorporada al Juicio por su lectura.

Contrario también a lo dicho por el Abogado apelante, el Tribunal cuya decisión ha sido recurrida, hace la comparación debida entre las pruebas, bajo el método de la sana crítica racional, determinando claramente los hechos que se dan por probados y en base a ello, establece el derecho aplicable al caso concreto; dejando claro el Juzgador además, que las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del acusado de autos, E.M.F.C., cometiendo el error material de repetir el nombre ya mencionado, al tratar de referirse al funcionario PALACIOS F.F.A., solo son valoradas a los fines de establecer el tiempo y lugar de tal aprehensión; e igualmente advierte, que desechó el testimonio de la ciudadana RUBIS SANTAMARÍA (no Bustamante como refiere el recurrente) explicando que ello obedece a que su testimonio nada aportó sobre la demostración de los hechos; igual ocurrió con los rendidos por los funcionarios que practicaron la Inspección Técnica, C.R. TEBRES LÓPEZ y D.D.P.A., toda vez que dejó constancia el Tribunal que en el lugar de los hechos, ellos no encontraron evidencias de interés criminalístico; dando con ello cumplimiento a la doctrina jurisprudencial mediante la cual:

...en relación a la valoración de las pruebas, aun cuando la ley no determina o limita al juez como debe valorar cada una o en conjunto, la sana crítica y la lógica consagradas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la libre valoración de las pruebas, orientan al juzgador que lo correcto es indicar cuales pruebas aportan convicción y cuales no, y señalar específicamente que las últimas no tienen valor de prueba porque de ellas no puede obtenerse ninguna conclusión…

.Sentencia Nº 392 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-138 de fecha 29/07/2008.

Todo lo cual quiere decir, que el Sentenciador, facultado como se encuentra para apreciar las pruebas traídas a juicio, cumplió con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que lo llevaron a hacer las consideraciones que hizo en su decisión, de modo tal que no quedan dudas de la apreciación que hizo de los elementos de prueba, para considerar acreditada “la materialidad o corporeidad del ilícito de VIOLACIÓN… por cuanto efectivamente el ciudadano E.O. MORENO constriñó en distintas oportunidades a la niña…a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma…” así como “Ante las probanzas antes descritas, logró el Ministerio Público, enervar la presunción de inocencia que amparaba al ciudadano E.O. MORENO, y con ocasión a ello, esta juzgadora estiman acreditada la responsabilidad penal del ciudadano antes señalado, como autor en la comisión del delito de VIOLACIÓN…”.

Como vemos, el juzgador de la primera instancia cumplió con el deber de exponer, concisa y detalladamente, sus fundamentos de hecho y de derecho, al describir de forma detallada los hechos que da por probado, la calificación jurídica que da a tales hechos, la apreciación, valoración y comparación de los elementos probatorios evacuados en el contradictorio, los que le permitieron demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos estos que son coherentes con el hecho que se da por probado; no observando la Alzada tampoco, inconsistencia alguna entre lo plasmado en el Acta que recoge el acto de Audiencia Oral y Pública, con lo expuesto por el Juez en su sentencia.

Siendo así, no tiene fundamento en los hechos y en el derecho, la pretendida violación del artículo 364 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, vicio éste que como sabemos, se refiere a la falta de aplicación del precepto legal.

No se corresponden los alegatos esgrimidos por el recurrente, con la realidad planteada en el fallo cuestionado, donde como podemos observar, de acuerdo con la legítima facultad autónoma de juzgamiento y según las reglas que esta Alzada entiende ceñidas en su aplicación a las previsiones del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez establece con toda claridad y con el debido soporte probatorio, enmarcadas con revestimientos argumentativos y convincentes, acordes con la ciencia, “los principios de la recta razón”, como Caferatta Nores denomina a la lógica y las leyes de la experiencia, las circunstancias que sirven de base a la calificación del delito de Violación y los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona del ciudadano E.O. MORENO, cumpliendo así el Tribunal A quo con la labor intelectiva de determinar, las razones procesales que le llevaron a la declaratoria de responsabilidad criminal; no observándose por tanto, menoscabo a la real posibilidad de petición ni denegación del derecho de tutela judicial efectiva, conforme a las garantías fundamentales de acceso a la justicia prevista en los artículos 51 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República, alegados como violados por el pretensor; entendiéndose precisado entonces con claridad, las razones por las cuales el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 13 de esta misma Circunscripción Judicial Condenó al ciudadano E.O. MORENO; y, concluyéndose que la decisión adversada conforma un todo armónico, sobre el cual reposa la decisión condenatoria que fue apelada y por tanto, ésta contiene la motivación requerida conforme a las previsiones del artículo 49 de la Carta Magna. ASÍ SE DECLARA.

En la TERCERA y última DENUNCIA, un poco menos extensa pero cargada de la misma falta de técnica recursiva, pues repetitivamente va de un argumento a otro, quedando muchos sin concreción, con fundamento en el artículo 452 en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, delata el recurrente la violación del artículo 374 en su parte infine del Código Penal, por errónea aplicación (Indebida Aplilcación) ya que –en su concepto- los hechos presuntamente establecidos por el Tribunal de Juicio, no dan cuenta de la aplicabilidad de tal precepto sustantivo penal; que esto tuvo influencia irreversible dentro del dispositivo del fallo recurrido; que su defendido fue condenado injustamente por un delito que no cometió.

Insiste aquí la defensa en casi todos los alegatos vertidos en la segunda denuncia, transcribiendo parte de la sentencia recurrida; manifestando posteriormente, que de los pasajes copiados no se dejó demostrado que su defendido el día de los presuntos hechos, 18 de febrero de 2007, haya cometido el delito de violación, constriñendo a la víctima para en contra de su voluntad proceder a violarla, ni algo por el estilo; que no se dejó por establecido nada; que la prueba idónea para demostrar el delito de violación es la prueba ginecológica efectuada por un médico especialista ginecólogo.

Sigue refiriendo, que no se puede condenar a una persona con el solo dicho de la víctima; que la prueba idónea por naturaleza para calificar el delito es el examen ginecológico; que por el contrario si fue controvertido en su oportunidad el dicho del Doctor M.A. “Salieron”(sic); que la indebida calificación de los hechos y por ende errónea aplicación dada al artículo 374 en su parte inficne del Código Penal, tuvo influencia decisiva y determinante dentro del dispositivo del fallo; que fue condenado injustamente su defendido por ese delito, no existiendo hecho sustentado en pruebas idóneas para ello.

Solicita finalmente el recurrente, que por no estar incurso en ninguno de los supuestos del artículo 437, se fije la audiencia oral para exponer brevemente los argumentos; que posteriormente se contrates los alegatos con los del Ministerio Público y se dicte la decisión a que haya lugar, que –según dice- es aquella en la que se desaplique el artículo 374 parte infine del Código Penal, por no haber quedado demostrados los supuestos de hecho para ser subsumido o encuadrado “…dentro de dicha norma adjetiva penal”(sic); que es aquí, donde realmente la Corte de Apelaciones conoce del derecho puro, es decir, en cuanto al encuadramiento o no de unos hechos dados por probados idóneamente en una norma sustantiva penal.

Para resolver la presente denuncia, debemos traer a colación el criterio jurisprudencial siguiente:

…la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia…

08/08/2008. Exp. 488. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Y adicional a la doctrina anterior, el criterio que sobre valoración de pruebas recibidas en juicio oral y público, especialmente el de la víctima, ha establecido también la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal:

…...el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona...el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano ... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo...

. Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0382 de fecha 13/12/2007.

De acuerdo con el criterio vertido por la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal, para que podamos concluir que ciertamente existe en la causa concreta en estudio la indebida aplicación del contenido del artículo 374 en su parte infine del Código Penal, alegada por la parte recurrente; se requiere que las circunstancias de hecho y de derecho en ella plasmados, estén en total contradicción con la figura jurídica que se pretende indebidamente aplicada.

Ahora bien, observa la Alzada que el Tribunal A quo, así como tantas veces se ha dicho en la presente resolución judicial, valoró conforme a la sana crítica el material probatorio practicado en la audiencia de Juicio Oral y Público, apoyándose en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para concluir que “…Que quedo plenamente demostrado la materialidad o corporeidad del ilícito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal vigente, por cuanto efectivamente el ciudadano E.O. MORENO constriñó en distintas oportunidades a la niña…a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma, Hechos estos que aparecen acreditados en las actuaciones con el testimonio presentado en Sala de Audiencias durante el desarrollo del Juicio Oral y Privado, por la víctima, quien efectivamente da fe de los hechos cometidos por el acusado en contra de su persona en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en su declaración, refiriendo entre otras cosas, que el ciudadano E.O. MORENO, empezó a tener relaciones con ella desde que tenía diez (10) años de edad, que la amenazaba, e incluso que se enteró que era un abuso sexual cuando le explicaron una clase de lopna en su colegio…; hechos estos que aparecen corroborados de igual manera con el testimonio de la ciudadana ANYURAMI DEL C.C.O., progenitora de la niña, en su condición de testigo referencial quien de igual forma depuso sobre el conocimiento que tenía sobre los mismos, los cuales le fueron informados por su menor hija el día 18-02-2007, en horas de la noche, luego de que la niña bajara de la casa de su abuela, manifestándole que el ciudadano E.O. MORENO abusaba sexualmente de ella…”; es decir, que la recurrida esta fundamentada en los elementos de prueba derivados de la declaración de la niña que dice ser víctima del hecho, desde que tenía diez años, –así lo dice la recurrida-; conjuntamente con el testimonio que rindiera la progenitora de la niña durante el debate, refiriendo exactamente lo que sobre los hechos que venían ocurriéndole, le puso en conocimiento su hija el día 18 de junio del presente año; sobre lo que el Tribunal luego de analizar sus dichos, concluye “siendo estas dos deposiciones al ser adminiculadas hábiles y contestes, valorándolas este tribunal en forma conjunta para estimar acreditado el referido ilícito penal…En tal sentido del contenido de las declaraciones dadas tanto por la niña… victima y la testigo referencial, su progenitora ANYURAMI DEL C.C., no cabe dudas a este Tribunal que las aseveraciones realizadas por las mismas sean ciertas, ya que del contenido de sus relatos se concluye que no existe elemento alguno que pudiera conducir a quien aquí decide a deducir algún móvil de resentimiento…”

Así mismo, valora el Tribunal A quo los testimonios que rindieron los Expertos Psiquiatra y Forense, sobre las cuales refiere la recurrida:

…Estas testimoniales son valoradas por esta juzgadora, por cuantoprovienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de dictámenes periciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a penetrarla; considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre si, hábiles y contestes, valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditados el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal…

…omisis

Ante las probanzas antes descritas, logró el Ministerio Público, enervar la presunción de inocencia que amparaba al ciudadano E.O. MORENO, y con ocasión a ello, esta juzgadora estiman acreditada la responsabilidad penal del ciudadano antes señalado, como autor en la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine del Código Penal, en perjuicio de la niña víctima en el presente proceso…

.

De lo transcrito se colige, que éstas pruebas, apreciadas conforme a lo establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, permitieron al Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicio, dictar su fallo en respeto al principio contradictorio, donde las partes hicieron valer sus respectivas pretensiones con la oportunidad de contradecir la prueba, por lo que necesariamente se conoció y se discutió la existencia de los sujetos activos y pasivos, la acción del sujeto y el bien jurídico, quedando convencida la Jueza de la existencia del hecho objeto del proceso, cuando dice que “…efectivamente el ciudadano E.O. MORENO constriñó en distintas oportunidades a la niña… a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma…” encuadrando la Jueza la referida acción en el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte infine del artículo 374 del Código Penal, al concluir además, derivado del acta de nacimiento, que se trata de una niña de diez años, estableciendo consecuencialmente la responsabilidad del acusado tantas veces mencionado E.O. MORENO en esa figura jurídica, por lo que lo condena a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.

La Alzada observa, que el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 13 de este mismo Circuito Judicial Penal, al momento de decidir, estableció los hechos acreditados, con los cuales demostró la comisión del hecho punible y en razón de ello, otorgó la calificación jurídica aplicable en razón del mismo; llegando igualmente a la certeza de la autoría de E.O. MORENO en la comisión de ese hecho.

En razón de los alegatos antes expuestos, quienes aquí deciden consideran, que no asiste la razón al recurrente, pues el Tribunal de Juicio, no incurrió en la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, toda vez que las circunstancias de hecho y de derecho en su decisión plasmados, a partir de las pruebas valoradas conforme a la Sana Crítica, y no con el solo dicho de la víctima como pretende el recurrente, si constituyen conducta antijurídica y mas aún, están en total coherencia con la figura jurídica que se pretendió indebidamente aplicada, es decir, que constituyen el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 parte infine del Código Penal, habiendo quedado llenos además, los requisitos que para la sentencia definitiva dictada en Juicio Oral y Público exige el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

En conclusión de todo lo antes expuesto, lo procedente en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.P.P.; y, CONFIRMAR la sentencia dictada el día 08 de julio de 2008 en audiencia de Juicio Oral y Público y publicada de manera extensiva el día 23 de julio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 13 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano E.O. MORENO, a cumplir la pena de Quince (15) AÑOS DE PRISION, por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte infine del artículo 374 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.A.P.P., en representación de la defensa del ciudadano E.O. MORENO.

SEGUNDO

CONFIRMA LA SENTENCIA dictada en audiencia de juicio oral y público finalizada el día 08 de JULIO de 2008 Y publicada de manera extensiva en fecha 23 del mismo mes y año, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 13 de este mismo Circuito Judicial Penal, condenó al ciudadano E.O. MORENO a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte infine del artículo 374 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

A.J. VILLAVICENCIO C.

JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

JUEZA

J.C. ESPÍN ÁLVAREZ

JUEZ

CAROLINA RODRIGUES

SECRETARIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

CAROLINA RODRIGUES

SECRETARIA

Exp: 2993-08/cevq.

AJVC/ZBBM/JC/CR