Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Junio de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de Octubre de 2011, por el abogado J.R.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.405, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.728.220 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº ORD-EJB-9825, materializado en la C.d.B.D. de fecha 1º de Octubre de 2010, emanada del Comandante General del Ejército Bolivariano, habida consideración de la Sentencia condenatoria firme de la causa Nº CJPM-TM5E-012-10 dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín, en ejecución de las penas accesorias contenidas en el Artículo 407, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico de Justicia Militar;

El 20 de Octubre de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, se recibió el 21 del mismo mes y año, se le dió entrada en la misma fecha, se le asignó nomenclatura 1771;

El 27 de Octubre de 2011, se ordenó cerrar el expediente y abrir una nueva pieza;

El 27 de Octubre de 2011 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Procurador General de la República, se solicitó los antecedentes administrativos, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Defensa;

El 17 de Febrero de 2012 se dió contestación al recurso;

El 27 de Febrero de 2012 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo consignado en fecha 16 de Febrero de 2012;

El 28 de Febrero de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 06 de Marzo del mismo año, compareciendo el apoderado judicial de la parte querellante y la sustituta de la Procuradora General de la República. Se dejó constancia que las partes solicitaron apertura del lapso probatorio;

El 29 de Marzo de 2011 se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante;

El 8 de Marzo de 2012 fue juramentada la ciudadana M.E.G.O. como Jueza Temporal de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del reposo conferido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano J.V.T., tomando posesión de su cargo el 2 de Mayo de 2012, por lo que el 4 de Mayo de 2012 se dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que comenzarían a transcurrir los 3 días de despacho establecidos en el Código de Procedimiento Civil;

El 09 de Mayo de 2012, el ciudadano J.V.T.R. se reincorporó al cargo de Juez Provisorio, en virtud de la culminación del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que el 15 de Mayo de 2012 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa. Se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 30 de Mayo de 2012, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante. Se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 05 de Junio de 2012 se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el recurso.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº ORD-EJB-9825, materializado en la C.d.B.D. de fecha 1º de Octubre de 2010, emanada del Comandante General del Ejército Bolivariano, habida consideración de la Sentencia condenatoria firme de la causa Nº CJPM-TM5E-012-10 dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín, en ejecución de las penas accesorias contenidas en el Artículo 407, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Así las cosas observa este Juzgador que: La parte querellada alega, como punto previo, la inepta acumulación de pretensiones, afirmando que el querellante reclamó conjuntamente la nulidad del acto administrativo recurrido, con la percepción de los daños causados a su representado, los cuales discriminó en daños morales, a terceros, y daños patrimoniales.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios (…) públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2.- Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos

De aquí que, el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es muy amplio, al dar cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incluyendo cualquier reclamo formulado por los funcionarios o quien aspiren serlo cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos emanados de los órganos que integran la Administración Pública.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 547 de fecha 6 de Abril de 2004, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:

[…]

En el caso de autos, se observa que la falta de respuesta en que incurrió la Administración se planteó en el marco de una relación de empleo público, pues se trataba de una solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se notificó a la demandante que cesó en el ejercicio de sus funciones como Suplente Especial de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; relación de empleo público que, sin perjuicio de que está excluida del régimen legal general de los funcionarios públicos, tiene como juez natural a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo con competencia, en primera instancia, en materia funcionarial, según el criterio de la Sala Político-Administrativa de 20-12-00 (caso W.E.P.) y de esta misma Sala de 5-10-00 (caso C.A.G. y de 26-3-02 (caso L.I.M.), en relación con otros funcionarios también excluidos del régimen funcionarial general, como son los docentes.

De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos –aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.

En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública” (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.

[…]

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1029 de fecha 27 de Mayo de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señaló:

En efecto, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (ver, entre otros, fallos números 2198/2001, del 09.11, 188/2002, del 08.02, 418/2002 y 419/2002, del 12.03, 1093/2002, del 05.06, y 2629/2002, del 23.10.02) que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en armonía con la letra del señalado artículo 259 de la N.C., garantiza a los particulares, funcionarios públicos y a los sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública.

En virtud de la motivación precedente, visto que la ciudadana E.M.M. pretendió hacer uso de la vía del amparo para lograr el restablecimiento de una situación subjetiva presuntamente lesionada por la actuación contraria a Derecho del Ministro del Interior y Justicia, en vez de interponer directamente el recurso contencioso administrativo-funcionarial con base en lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éstas la vía idónea para que la actora lograra la plena satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero), esta Sala declara inadmisible la acción de amparo ejercida en la presente causa, con base en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Por tanto, visto que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial es determinado por un criterio objetivo, esto es, cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia de su contenido y del acto, hecho u omisión que la motivó, brindando al querellante la posibilidad de lograr a través de su interposición la satisfacción de su pretensión, la cual puede incluir, como en el caso de autos, la nulidad del acto administrativo presuntamente lesivo y la condena de sumas de dinero derivados de presuntos daños morales y patrimoniales, este Órgano Jurisdiccional debe declarar IMPROCEDENTE la inepta acumulación alegada, y así se declara.

En segundo lugar, la parte querellada alegó la caducidad de la acción, señalando que ejerciendo el querellante el recurso jerárquico en fecha 12 de Enero de 2011 contra el acto administrativo Nº ORD-EJB-9825 de fecha 1º de Octubre de 2010, el cual resolvió su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y su pase a situación de retiro, el cual fue ratificado por encontrarse ajustado a derecho y notificado al querellante el 25 de Mayo de 2011, e introduciendo el recurso en sede jurisdiccional en fecha 20 de Octubre de 2011, transcurrió el lapso de caducidad.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que, tras el transcurso del lapso establecido en la Ley, se extinga el derecho de ejercer la acción que el ordenamiento jurídico prevé, evitando que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo lo cual incidiría negativamente en la seguridad jurídica, de aquí que, una vez que el accionante se encuentre habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad dispuesto en la Ley, en el caso de autos, el establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

Ahora bien, como garantía del derecho a la defensa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, señalando en su Artículo 73:

Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Por tanto, el Artículo in commento, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, establece cuál debe ser el contenido mínimo de dicha notificación, la cual está compuesta, fundamentalmente, por la información relativa a su recurribilidad, esto es, los recursos que procedan en su contra, los términos para ejercerlos y los Tribunales ante los cuales deben interponerse, transformándose, de esta forma, en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente su impugnación, permitiendo asegurar aún más el derecho del accionante a acceder a los Órganos Jurisdiccionales en búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública. Ahora bien, el Artículo 74 eiusdem, establece:

Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

.

De aquí que, las notificaciones que no llenen los requisitos establecidos en el Artículo 73 supra trascrito, se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto, por lo que, visto que la consecuencia jurídica de la consumación del lapso de caducidad es sumamente grave para el accionante, al acarrear la inadmisibilidad de su recurso, no puede comenzar a decursar el lapso establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de marras, se observa que el acto impugnado es el contenido en la Resolución Nº ORD-EJB-9825 materializado en la C.d.B.D. de fecha 1º de Octubre de 2010, emanada del Comandante General del Ejército Bolivariano, habida consideración de la Sentencia de la causa Nº CJPM-TM5E-012-10 dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín, en ejecución de las penas accesorias contenidas en el Artículo 407, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico de Justicia Militar, ahora bien, del contenido de dicha Resolución así como del Acto Administrativo Nº MPPPD-CJ-DD 273 de fecha 10 de Febrero de 2011, mediante el cual la Consultora jurídica del Ministerio querellado dió respuesta al recurso jerárquico interpuesto por el querellante contra la Resolución Nº ORD-EJB-9825, inserta en el Expediente Principal al Folio 43, evidencia este Juzgador que carecen de las exigencias establecidas en el aludido Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no hacer mención expresa del recurso que procedía en su contra, el lapso para su interposición ni el tribunal competente para su conocimiento, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 74 eiusdem, esto es, que la notificación es defectuosa y, en consecuencia, no produce ningún efecto, por lo que en el caso de autos el lapso de caducidad contemplado en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no decursó, no consumándose en el caso de autos, el lapso de caducidad contemplado en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar IMPROCEDENTE la caducidad alegada, y así se declara.

Resuelto lo anterior pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto en los siguientes términos: La parte querellante, en el capítulo II “DE LOS VICIOS”, explana una serie de hechos referidos a la Sentencia emanada del C.d.G.d.M. en fecha 03 de Junio de 2010, mediante la cual se le condenó a cumplir 3 meses de prisión, mas las penas accesorias previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, como lo son, pérdida del derecho a premio, inhabilitación política y separación de la Fuerza Armada, por encontrarlo responsable en calidad de autor del delito militar de lesiones entre militares, previsto y sancionado en el ordinal 3º del Artículo 576 del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo previsto en los Artículos 38, 150 y 153 del Código Orgánico de Justicia Militar, los cuales establecen:

Artículo 38. Son atribuciones de la Corte Marcial:

[…]

2. Conocer en segunda instancia de las sentencias dictadas por los Consejos de Guerra, en virtud de (…) apelación.

[…]

Artículo 150. Toda sentencia, definitiva, (…) condenatoria, que dicten los Consejos de Guerra cuando actúen en primera instancia; y las que dicten los jueces militares de Primera Instancia, se consultarán de oficio, con el Tribunal, y son apelables

Artículo 153. El lapso paran apelar es de dos días, contados a partir de la fecha de la sentencia

De aquí que, las Sentencias emanadas del C.d.G. son recurribles ante la Corte Marcial, mediante la interposición del recurso de apelación dentro de los dos días siguientes contados a partir de la fecha de su emisión, por lo que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer los vicios expuestos por el querellante referidos a la Sentencia emanada del C.d.G.d.M. en fecha 03 de Junio de 2010, mediante la cual se le condenó a cumplir 3 meses de prisión, mas las penas accesorias previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, y así se declara.

En virtud de lo anterior, determinado como ha sido por este Órgano Jurisdiccional que no es competente para conocer los vicios referidos a la Sentencia emanada del C.d.G.d.M. en fecha 03 de Junio de 2010, mediante la cual se le condenó a cumplir 3 meses de prisión, mas las penas accesorias previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Superior debe limitarse exclusivamente a revisar los alegatos tendentes a producir la nulidad de la Resolución Nº ORD-EJB-9825, materializada en la C.d.B.D. de fecha 1º de Octubre de 2010, emanada del Comandante General del Ejército Bolivariano, omitiendo cualquier pronunciamiento dirigido a obtener la nulidad de la Sentencia emanada del C.d.G.d.M. en fecha 03 de Junio de 2010, en virtud de su incompetencia, y así se declara.

Aclarado lo anterior, observa este Juzgador que la parte querellante alega que el principio non bis in idem fue menoscabado, al ser juzgado dos veces por el mismo hecho, no cumpliendo los principios de exhaustividad de la resolución y autonomía, al no valerse a sí misma, no especifica en forma detallada y pormenorizada de donde viene su fundamentación jurídica, ratificando la Consultoría Jurídica simplemente dar cumplimiento a la Sentencia Definitivamente Firme.

Para decidir este Tribunal Superior debe observar lo previsto en el Artículo 49, numeral 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

[…]

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

[…]

El Artículo parcialmente trascrito consagra la cosa juzgada, la cual es un principio general del derecho, generalmente denominado por la máxima latina “non bis in idem”, referido a la imposibilidad de un Órgano Jurisdiccional de volver a decidir sobre hechos ya decididos, cuando los sujetos, el objeto y el título sean los mismos.

En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:

- Folios 294 al 297, acta de audiencia del juicio oral y público, emanada del C.d.G.d.M., celebrada en fecha 18 de Mayo de 2010 por el delito de abuso de autoridad, en la cual se condena al querellante:

(…) por la comisión del delito militar de lesiones entre militares, previsto y sancionado en el ordinal 3º del artículo 576 del Código Orgánico de Justicia Militar y lo condena a cumplir la penal de tres (03) meses de prisión, mas las penas accesorias de ley prevista en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, como son: Perdida del derecho a premio, inhabilitación política y separación de la Fuerza Armada, por encontrarlo responsable en calidad de autor del referido delito (…)

- Folios 301 al 330, Sentencia emanada del C.d.G.d.M. en fecha 03 de Junio de 2010, mediante la cual se condena al querellante:

(…) por la comisión del delito militar de Lesiones entre militares, previsto y sancionado en el ordinal 3º del artículo 576 del Código Orgánico de Justicia Militar y lo condena a cumplir la penal de tres (03) meses de prisión, mas las penas accesorias de ley prevista en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, como son: Perdida del derecho a premio, inhabilitación política y separación de la Fuerza Armada, por encontrarlo responsable en calidad de autor del referido delito (…)

- Folio 337 al 339, auto de ejecución de Sentencia condenatoria, emanada del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, en fecha 20 de Julio de 2010, en la cual se indica:

[…]

SEGUNDO

(…) se procede a ejecutar las penas accesorias de Ley establecidas en el Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, a saber: 1.) INHABILITACION POLITICA POR EL TIEMPO DE LA PENA, 2.) SEPARACION DEL SERVICIO ACTIVO Y 3.) PERDIDA DEL DERECHO A PREMIO, a tales efectos se ordena remitir copia certificada del presente Auto de Ejecución al C.N.E., al ciudadano Vice-Ministro de Seguridad Jurídica A/C. de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones interiores y Justicia, a la Comandancia General del Ejercito Nacional Bolivariano, A/C. Comando de personal, a la Coordinación Regional de Reinserción Social, con el fin de realizar Evaluación Psicosocial, al Circuito Judicial Penal Militar, a los fines del registro y control correspondiente y manténgase la presente Causa en los archivos de este Tribunal Militar, hasta el cumplimiento total de la pena.

[…]

- Folio 348, acta de fecha 23 de Julio de 2010, dejando constancia de haberse practicado la notificación al querellante del auto de ejecución de la sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, en la cual se señala:

(…) La Jueza Militar procedió a dar lectura al contenido del Auto de Ejecución. Terminada la lectura, preguntó al penado acerca de su conformidad o no con relación al contenido del Auto que se le acababa de leer, manifestando el mismo que estaba de acuerdo. De igual forma preguntó a la Defensa y al Fiscal su conformidad o no, manifestando los mismos que estaban de acuerdo. Finalmente la Jueza ordenó dar lectura a la presente Acta, la cual una vez leída se firma de conformidad.

- Folio 351, Resolución Nº ORD-EJB-9825 de fecha 1º de Octubre de 2010, mediante la cual el Comandante General del Ejército Bolivariano ordena:

PRIMERO: SEPARAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA y en consecuencia PASAR A LA SITUACIÓN DE RETIRO al SARGENTO SEGUNDO R.E.T.A. (…) habida consideración de la sentencia Condenatoria (…) de la Causa Nº CJPM-TM5E-012-10, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín (…) en ejecución de las penas accesorias contenidas en el Artículo 407, numeral 1º, 2º y 3º del Código Orgánico de Justicia Militar.

[…]

De lo anterior evidencia este Juzgador que, en fecha 18 de Mayo de 2010, el C.d.G.d.M. condenó al querellante a cumplir 3 meses de prisión, mas las penas accesorias previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, por encontrarlo responsable en calidad de autor de la comisión del delito militar de lesiones entre militares, previsto y sancionado en el Artículo 576, numeral 3º del Código Orgánico de Justicia Militar, decisión ésta publicada en Sentencia de fecha 3 de Junio de 2010, por lo que en fecha 20 de Julio de 2010 el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, procedió a ejecutar las penas accesorias impuestas por el C.d.G.d.M., dejando constancia mediante acta de fecha 23 de Julio de 2010, de haber practicado la notificación del ciudadano R.E.T.A., y de su conformidad, así como la de su defensa en relación con el contenido de dicho Auto.

Fue así como, mediante Resolución Nº ORD-EJB-9825 de fecha 1º de Octubre de 2010, el Comandante General del Ejército Bolivariano ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante, y en consecuencia, pasarlo a la situación de retiro, en cumplimiento de la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín, en ejecución de la pena accesoria contenida en el Artículo 407, numeral 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente el alegato expuesto por el querellante, puesto que la Resolución Nº ORD-EJB-9825 de fecha 1º de Octubre de 2010 no fue producto de un nuevo juzgamiento, sino el cumplimiento de la decisión emanada del C.d.G.d.M., la cual condenó al querellante a cumplir 3 meses de prisión más la pena accesoria prevista en el ordinal 2º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, referida a la separación de la fuerza armada, entre otras, no violentándose, por tanto, el principio non bis in idem, y así se declara.

Finalmente, en cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad en la resolución, al no bastarse a si misma, y no especificar su fundamentación jurídica, ratificando simplemente dar cumplimiento a la Sentencia, observa este Juzgador que, hay omisión de pronunciamiento cuando el acto administrativo prescinde otorgar o negar la tutela solicitada sobre alguna de las alegaciones o peticiones de las partes, por lo que el principio de exhaustividad impone al órgano administrativo pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, así sea para rechazarlas.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra, la Resolución Nº ORD-EJB-9825 no fue producto de un nuevo juzgamiento, sino el cumplimiento de la decisión emanada del C.d.G.d.M., la cual condenó al querellante a cumplir 3 meses de prisión más la pena accesoria prevista en el ordinal 2º del Artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, referida a la separación de la fuerza armada, entre otras, no violentándose, por tanto, el principio de exhaustividad en la Resolución, puesto que no omitió pronunciarse sobre las alegaciones o peticiones de las partes, sino que fue dictada, se insiste, en acatamiento de la decisión emanada del C.d.G.d.M., por lo que este Juzgador debe declarar improcedente el alegato expuesto por el querellante, relativo a la violación del principio de exhaustividad, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado J.R.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.405, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.728.220 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº ORD-EJB-9825, materializado en la C.d.B.D. de fecha 1º de Octubre de 2010, emanada del Comandante General del Ejército Bolivariano, habida consideración de la Sentencia condenatoria firme de la causa Nº CJPM-TM5E-012-10 dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín, en ejecución de las penas accesorias contenidas en el Artículo 407, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintidós (22) de Junio de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 22-06-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1771

JVTR/LB/71

SENTENCIA DEFINITIVA