Decisión nº KE01-X-2008-000182 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, diez de julio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000182

Parte Recurrente: UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO AMERICANO, debidamente inscrito por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 02/08/2004, quedando inserta bajo el Nº 43, tomo 6, tercer trimestre de 2004, folios del 1 al 5 de los libros de registro.

Representantes legales de la Parte Recurrente: J.G.M. Y S.G.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No 45.863 y 92.287, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales.

Parte Recurrida: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA sede “J.P.T.”.

Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR.

I

De los hechos

En fecha 18 de marzo de 2008, fue recibido por este Tribunal el presente Recurso de Nulidad, intentado por la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO AMERICANO, a través de sus apoderados judiciales J.G.M. y S.G.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No 45.863 y 92.287, respectivamente, contra el acto administrativo la P.A. N° 00684 de fecha 31/08/2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede J.P.T., mediante la cual se le impone una multa por la cantidad de MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.536,97 BsF), por desacato de la orden de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana K.B.M.M., contenida en la P.A. Nº 1588 de fecha 26 de octubre de 2006.

Admitido como ha sido el recurso, por auto de fecha 08 de julio del 2008 y en donde se ordena abrir cuaderno separado para el trámite de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, como efectivamente se hizo, este juzgador procede a pronunciarse sobre lo solicitado y para decidir observa:

II

Consideraciones para decidir

Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, se ha establecido algunos requisitos para su procedencia, estos son el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así, lo reprodujo en reciente decisión, en la cual estableció:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

(Exp. N° 16.560, caso: EMPACANDO, C.A. vs. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA; Sent. N° 2.203, de fecha 15.11.00)

En el mismo sentido P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Igualmente en sentencia Nº 01716 de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14558 de fecha 20/07/2000 señala:

la procedencia de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil), esto es, de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, de resultar éste favorable al querellante; de manera que las medidas en referencia persiguen proteger al administrado -en el ámbito contencioso administrativo- de daños irreparables o de difícil reparación que pudieran producirse de no acordarse su pretensión, cuando el mismo ostenta, presumiblemente, el derecho que reclama. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no sólo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, esta Sala considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esta naturaleza, las normas contenidas en el artículo 585, 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables: (1) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y, (2) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.

III

Caso Bajo Examen:

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que la parte recurrente en su libelo de demanda solicita la Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra el Acto Administrativo contenido en la P.A. N° 00684 de fecha 31/08/2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede J.P.T., y al respecto alega el recurrente, que el acto administrativo objeto del presente recurso adolece de una serie de vicios de carácter constitucional y legal que afectan su validez y eficacia, en primer lugar: alega la recurrente que nunca hubo un desacato a una orden de reenganche, ni una desobediencia a una citación u orden emanada del funcionario, en virtud de que la P.A. Nº 1588, no se encuentra definitivamente firme, por que en el momento de que es notificada en fecha 08 de marzo de 2007 de la P.A. Nº 1588, la recurrente interpuso dentro del lapso legal, un Recurso Contencioso Administrativo en fecha 18 de agosto del 2007, configurándose de esta forma el derecho que tiene ante todo Órgano Jurisdiccional al ser oído de cualquier solicitud interpuesta, atentando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En segundo lugar: aduce la demandante que la administración dicta un acto administrativo incurriendo en un vicio de falso supuesto de derecho, que se refiere a la falsedad de los supuestos motivos en que se basó la Administración actuante para dictar su decisión, así, como una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos, la decisión hubiese sido otra, y que en el presente caso se configura porque la Inspectoría tuvo una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento sancionatorio, por cuanto aplico lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, imponiendo una sanción proveniente del hecho de un presunto desacato a una orden de reenganche y pago de salarios caídos que aun no se encuentra firme, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos y el derecho, la decisión hubiese sido otra.

Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto para el decreto de una Medida de Suspensión de efectos, este Juzgado observa que evidentemente existe una P.A. Nº 684 en donde se interpone una sanción de MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.536,97 BsF), por desacato de la orden de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana K.B.M.M., contenida en la P.A. Nº 1588 de fecha 26 de octubre de 2006, así como la existencia de la P.A. Nº 1588, que ordena el reenganche y pago de los salarios caídos de la ciudadana mencionada y también la interposición de un Recurso de Nulidad contenido en el asunto Nº KP02-N-2007-000332, en donde solicitan se declare la nulidad y se decrete Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la P.A. Nº 1588, medida que fue tramitada en el cuaderno separado signado bajo el Nº KE01-x-2007-000181, y que fue declarada sin lugar, en fecha 08 de octubre de 2007 y que en fecha 24 de octubre del mismo año, se declaro firme, en virtud de no haberse ejercido recurso alguno.

En consecuencia y en virtud, que siendo un hecho notorio la existencia de un recurso de nulidad, que aún no se ha sentenciado, así como un medida cautelar de suspensión de efectos que fue declarada sin lugar, es que este juzgado no verifica la presunción de buen derecho, puesto que aun cuando existe un recurso de nulidad contra la P.A. Nº 1588, el recurso no ha sido decidido, ni tampoco se suspendió los efectos de la acto administrativo recurrido por vía cautelar, lo que quiere decir, que mientras no exista sentencia que declare la nulidad del acto administrativo, el mismo es valido y produce sus efectos.

Y, como quiera que el acatamiento de estas exigencias debe hacerse en forma acumulativa, es decir que el juez debe velar por que no solo exista un simple alegato sino que el mismo debe acreditar hechos concretos que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, y como quiera que lo dicho no fue demostrado, este Tribunal debe desestimar la petición de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la P.A. N° 00684 de fecha 31/08/2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede J.P.T.. Y así se decide.

IV

Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara sin lugar la solicitud de suspensión de efectos, solicitada por la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO AMERICANO, a través de sus apoderados judiciales J.G.M. y S.G.J..

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular,

Dr. F.D.R.

La secretaria.

Abg. S.F.C.

Akrn

L.S. Juez (fdo) Dr. F.D.R.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.

La secretaria.

Abg. S.F.C.

Akrn