Decisión nº AZ512007000145 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nro. 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 04 de octubre de 2007.

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-013892.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: E.J.D.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.613.886.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: B.Z., en su carácter de Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE DEMANDADA: J.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.410.291.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M. y HEMELIS RAMOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.618 y 93.632.

NIÑA: SE OMITE LA IDENTIFICACION

MOTIVO: Régimen de Visitas.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo previa las consideraciones siguientes:

Alegatos esgrimidos por la apelante.

Ratifica los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, aduciendo que los mismos no fueron tomados en cuenta al dictar la recurrida y por tal motivo es que apela, tal como es el incumplimiento reiterado del padre de la obligación alimentaria, por cuanto no cumple ni ha cumplido de manera voluntaria con el deber de sufragar los gastos de alimentación de los hijos y por ello se procedió a demandar, como se evidencia en la demanda interpuesta contenida en el expediente Nº AP51-V-2006-020281 cursante ante la Sala de Juicio Nº V, lo que es importante destacar, ya que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 389 establece la improcedencia del régimen de visitas por el incumplimiento de la obligación alimentaria a pesar de tener los recursos económicos necesarios para ello, ya que tiene dos empleos, uno de ingresos constantes y otro de ingresos variables; que se puede evidenciar la falta de interés del padre por el bienestar de la niña Oriana, ya que él tiene conocimiento de la enfermedad estomacal que padece y de las otras necesidades y no sufraga ningún tipo de gasto; que por otro lado, el padre tiene conocimiento extrajudicial de la existencia de la demanda en su contra por incumplimiento de obligación alimentaria y lejos de agilizar el proceso, trata de retardarlo perjudicando los derechos de la niña y violentando su interés superior; que en otro orden de ideas, considera que no es pertinente para ningún niño pernoctar en una misma habitación con una pareja sexualmente activa, como se evidencia en el cuerpo del expediente, y más aún si estamos ante un padre que no vela por lo esencial de su hija como lo es la alimentación y salud, solicitándose un pronunciamiento al respecto; que lejos de violentar el derecho de la niña de ser criada por ambos padres consagrado en la Ley quiere velar por su inocencia y correcto desarrollo humano e intelectual; que antes de otorgarse el régimen de visitas, pide se revise que el padre cumpla con su obligación alimentaria y en cuanto a la pernocta, que el mismo disponga de un espacio adecuado para la niña y no en una misma habitación con su pareja.

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a establecer los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Alega el actor en su libelo, que su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION fue procreada de su relación amorosa con la ciudadana J.M.G., tal como se evidencia de la partida de nacimiento que anexa; que es el caso que han presentado problemas para ponerse de acuerdo respecto al régimen de visitas de su hija, pues si bien ella le permite verla y él la recoge en su casa los días sábados en horas del mediodía, tiene que llevarla de regreso el mismo día antes de las 6:00 p.m., sin que la niña pueda quedarse a dormir en la casa suya en ninguna oportunidad, por lo que demanda a dicha ciudadana por fijación de régimen de visitas de conformidad con los artículos 385, 387 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, añadiendo que desde el nacimiento de su hija siempre ha cumplido dentro de sus posibilidades económicas con su obligación de manutención; finalmente, solicitó la práctica de informes técnicos y que se admitiera y se sustanciara su demanda así como su declaratoria con lugar en la definitiva.

La parte demandada dio contestación a la demanda, negando que el actor cumpla con sus obligaciones de buen padre, aduciendo que no se ocupa de las necesidades económicas, alimentarias y de recreación; que al padre se le permite ver a la niña las veces que él lo desee en un horario prudencial acorde con su edad, pero dejó de buscar o de buscarla por su propia convicción, incluso ni se ocupa de llamar para ver si se encuentra bien; que el padre tiene 4 años sin querer cumplir su obligación y en las pocas oportunidades en que se llevó a la niña, no le daba el trato adecuado, no la alimentaba a pesar de que ella le metía su pañalera con su comida ya preparada, no le cambiaba el pañal y por eso se quemaba en sus partes íntimas, y que las pocas veces que se la llevó a pasear, se la regresaba enferma y sucia; pide que no se permita la pernocta de la niña en la casa del padre, ya que el vive en una habitación alquilada que comparte con su actual pareja, y como es bien sabido por los psicólogos, los niños no pueden compartir la habitación con parejas sexualmente activas y menos dormir en el mismo lecho, añadiendo que el actor no tiene espacio físico (ni cama, ni cuarto) donde ella pueda dormir; que sólo tiene cuatro años de edad, por lo que en su criterio, no tendría capacidad de dormir fuera del hogar materno porque se encuentra en la etapa de unión permanente con la madre; que no acepta dormir en casa de extraños y aunque el actor es su padre, ella no ha tenido el contacto afectivo y directo con él, quien nunca la quiso visitar ni sacar a pasear y por esa razón es un extraño para ella y no está acostumbrada a estar con él; que aunado a esto, el padre trabaja de lunes a lunes y no tiene tiempo para quedarse con la niña los fines de semana que pretende, y esto traería como consecuencia, que la niña tendría que ser cuidada por un extraño pudiendo hacerlo por las mejores manos que son las de su madre mientras él trabaja; finalmente pide, se declare sin lugar la demanda porque el actor no es un padre responsable capaz de cumplir con sus obligaciones de buen padre de familia como lo es la obligación alimentaria de conformidad con el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que se tome en consideración la edad de la niña y que permanezca con la madre.

Mediante escrito cursante a los folios 47 y 48, el actor asistido por la Defensora Pública abogado B.Z. alega, que en las resultas del Informe Técnico Integral que le fue practicado al grupo familiar, aparece en su primer aparte, que el padre habita un inmueble de pequeñas dimensiones en calidad de inquilino con su actual pareja, que cuenta con una sola habitación, y con el debido control y supervisión del progenitor y el apoyo de su pareja, pueden establecerse acuerdos para la pernocta de la niña y la ampliación del régimen de visitas que solicita el padre, por lo que en virtud de ello y siendo que principalmente el motivo de su demanda es el hecho de que desea que su hija pernocte con él y así tener la oportunidad de poderla llevar a conocer su familia materna y paterna con quienes no ha compartido y residen en Ocumare del Tuy, Estado Miranda y Maracay, Estado Aragua así como que pase parte de sus vacaciones escolares con él, algunos días de diciembre, carnavales y semana santa, propone el régimen de visitas allí expuesto.

En fecha 31 de octubre de 2006, se llevó a cabo la reunión conciliatoria de los ciudadanos J.M.G. y E.J.D., de cuya acta se evidencia que ambos padres no llegaron a ningún acuerdo en lo que respecta al régimen de visitas a favor de su hija.

Análisis de las pruebas:

Pruebas de la parte actora.

Promovió copia simple de acta de nacimiento de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, emanada de la Jefatura Civil Parroquia El Valle, Prefectura del Municipio Libertador, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto el vínculo filial existente entre la niña y sus padres, y así se establece.

INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO.

De su texto, se lee lo siguiente:

…Dinámica Familiar

La relación de los padres se caracterizó por la informalidad, no hubo convivencia.

El padre no adquirió responsabilidades, ni vínculos, al parecer no pretendía profundizar ni fortalecer esta unión…Aun cuando destacó que se separó desconociendo de su estado de gestación, no estuvo de acuerdo con su embarazo ni la apoyó durante el mismo.

Luego del nacimiento de la niña el padre intentó contactarla, recibiendo rechazo por parte de los familiares maternos. A los tres meses de edad de la pequeña hubo un intento de reconciliación que a sus cinco meses terminó con la separación definitiva. Durante este período la reconoció legalmente.

Al parecer el rechazo del padre a las propuestas de estabilizarse, buscar vivienda, interrelacionar a sus familias y fundamentalmente a la falta de afecto intimo y la presencia de otra persona en la vida de éste hizo imposible la continuación de la relación. Así no ocurrió con la progenitora de la niña quien continúa vinculada afectivamente al padre. Al antes mencionado se le permitió acceso a la niña dentro del hogar materno, la propuesta de abandonar el hogar para que conociera a su familia fueron rechazadas y a zonas cercanas condicionadas a la presencia de la madre.

(…)

La progenitora señaló que en un principio era ella quien favorecía el contacto de la niña con su padre, y que actualmente sus diferencias radican en los problemas gastro-intestinales de la niña y el empeño del padre en alimentarla inadecuadamente, le da de comer granos y “chucherías”, a pesar de que ella le entrega comida y no cumple la dieta. No niega el contacto solo cree que su hija es muy pequeña y que puede ceder cuando sea más independiente…

Finalmente consideró que aceptaría un Régimen de Visitas, el fin de semana, pero sin pernocta.

El padre solicitó salir del ambiente materno, para compartir con sus familiares, no tiene acceso a su hija desde que inició este proceso legal (5 meses) solo hay contacto vía telefónica.

(…)

Aspectos Físico ambientales del lugar donde vive el Padre

…El padre de la niña ocupa un espació (sic) alquilado en el primer piso de una vivienda de tres niveles. En esta planta solo conviven personas alquiladas. El padre y otros dos grupos familiares. Es un ambiente reducido, conformado por cocina-comedor, lavadero-tendedero, baño y una habitación. A excepción de evidentes filtraciones en el dormitorio, los espacios se encontraban conservados, los artefactos electrodomésticos y el mobiliario eran los estrictamente necesarios, al igual que los utensilios de cocina. Cuentan con servicio de agua potable permanente, distribución de aguas servidas y otros indispensables. Para el momento de la visita existía orden y aseo.

(…)

Valoración Social

…El rechazo del padre al embarazo de la madre y sus ausencias crearon las condiciones para que se le limitara en las visitas, donde solo se le permitía el contacto en el hogar materno y los sábados en la tarde sin derecho a pernocta.

Así lo aceptó e intentó modificarlo sin resultados favorables hasta que decide recurrir a los organismos legales. Actualmente el padre convive con su pareja en un ambiente alquilado de pequeñas proporciones, con una sola habitación.

No hubo cuestionamientos al desempeño materno, solo quejas por las limitaciones en ampliar el contacto, aun cuando ya la niña cuenta cuatro años de edad.

La madre se percibió dependiente, fue colaboradora, aun cuando no mostró disposición en comprender la solicitud paterna. Aceptó el Régimen de Visitas pero sin pernocta.

El padre fue orientado sobre la necesidad de encontrar espacios de convivencia propios, acondicionados y espaciosos donde tanto el (sic) como su grupo familiar se desenvuelvan satisfactoriamente, y en los cuales el (sic) sea figura de observación y control de la niña mientras comparte con ella.

(…)

Motivo de Evaluación:

El quiere llevarse a su hija para Maracay, con pernocta, sábado y domingo. El le dice a la progenitora de Oriana que no se la quiere quitar, solo quiere que conozca a su familia paterna y comparta con su abuela paterna. Jenny le ha dejado ver a la niña, pero sin pernocta. Jenny le dice que llame a la niña, pero a él “le da cosa” con la tía, a veces el siente que se la niegan. Refiere que la tía de Jenny interfiere en su relación con la madre de Oriana.

(…)

Progenitora

Motivo de Evaluación

El padre quiere pernoctar con la niña y llevarla a Maracay para que sus familiares la conozcan, pero esta sufre del estómago y teme de que el progenitor no le brinde los cuidados necesarios.

(…)

H. Conclusiones y Recomendaciones.

* Aun cuando el progenitor desaprobó el estado de gestación de la madre, cambió de actitud con el nacimiento de la niña y ha estado presente en su vida con las restricciones en las visitas que actualmente pretende que se le amplíe. Igualmente dentro de sus limitaciones ha cubierto algunas de sus necesidades.

* El padre habita un inmueble de pequeñas dimensiones en calidad de inquilino con su actual pareja, que cuenta con una sola habitación. Con el debido control, supervisión del progenitor y el apoyo de su pareja, pueden establecerse acuerdos para la pernocta de la niña y la ampliación del Régimen de Visitas que solicita el progenitor…

. (Subrayados de la Alzada).

Esta Alzada valora con mérito probatorio pleno el Informe anterior, en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, del cual se constata fundamentalmente, que efectivamente no existe ningún problema con respecto a la madre en permitirle al padre el derecho de visitas, pero con el debido control y supervisión del progenitor y apoyo de la pareja de éste, pueden establecerse acuerdos para la pernocta de la niña lo cual puede llevarse a cabo para el cumplimiento efectivo de dicha pernocta.

Para decidir, se observa:

El argumento central de la apelación estriba primordialmente en dos puntos específicos: por una parte la apelante alega, que el progenitor no tiene derecho a un régimen de visitas con respecto a su hija, por cuanto éste ha incumplido con la obligación alimentaria, aduciendo que posee los medios y recursos necesarios para ello y aun así, no se preocupa por el bienestar de la niña y por otra parte señala, su inconformidad en lo que respecta a la pernocta establecida en el régimen de visitas fijado por el a quo, en el sentido que considera la impertinencia de la misma por cuanto no es conveniente para su hija pernoctar en la misma habitación con una “PAREJA SEXUALMENTE ACTIVA” y por ello le solicita a esta Superioridad que dicha pernocta no se lleve a cabo hasta tanto el padre disponga del espacio adecuado.

En ese orden de ideas, en cuanto al primer pedimento, esta Alzada advierte que no tiene razón la apelante al señalar la improcedencia del régimen de visitas, por el incumplimiento del padre de la obligación alimentaria, por cuanto esa circunstancia aun cuando pueda ser cierta, jamás puede ser una excusa válida que autorice al progenitor guardador a impedirle el derecho de frecuentación que pueda tener el progenitor que se encuentre separado del niño y que le está reconocido legalmente, siendo que el contenido del artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala sólo el camino a seguir (el impulso al procedimiento especial), en otras palabras, la existencia de un procedimiento autónomo de cumplimiento de obligación alimentaria que determine la negativa injustificada del progenitor a cumplir con la misma, pese a tener los requisitos económicos y una vez que esta decisión haya adquirido el estado de firmeza, pudiese ser posible suspender el derecho de frecuentación y que se traduciría en la negativa a otorgar el régimen de visitas, siendo que en este caso no se dan estos supuestos, por cuanto si bien es cierto que la apelante señala en su contestación que está pendiente el juicio por incumplimiento de obligación alimentaria, no aparece en los autos la necesaria evidencia de que éste hubiese culminado mediante una sentencia que declare que efectivamente el padre ha incumplido con sus obligaciones de manutención, por lo que mal podría esta Alzada negarle al accionante el derecho de visitas que le corresponde respecto de este supuesto, y así se establece.

Por otra parte es reiterada la doctrina en cuanto a que el derecho de visitas es un derecho bilateral que le corresponde tanto al padre como al hijo quien en razón de su edad no pudiese entender que la negativa de ver y compartir con su padre, con quien no vive, es en razón de aspectos de índole económico que no está al cabo de conocer.

En cuanto al segundo pedimento, esta Alzada debe dejar claramente sentado, que el hecho de que el padre en cuestión conviva con una nueva pareja, no puede constituir razón alguna para evitar las pernoctas, y muy a pesar de que se desprende del Informe emanado por el Equipo Multidisciplinario que existen circunstancias especiales de modo y lugar en el caso de autos, como lo es el espacio restringido en la vivienda del progenitor en cuestión, por cuanto se evidencia del mismo como ya se dijo supra que el espacio es bastante limitado, ello por sí solo no puede ser motivo suficiente para negarle al progenitor el derecho de visitas, por lo que no prospera tampoco este pedimento, lo que conlleva esta Alzada a confirmar el fallo objeto de apelación, y así se establece.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana J.M.G., contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, la cual se CONFIRMA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente.

Esta Alzada debe dejar claramente establecido, a los fines de establecer el correspondiente régimen de visitas, ambos padres deben mantener una conducta acorde con los intereses de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, es por ello que en ningún momento puede verse éste condicionado o mermado, ya que las visitas constituyen un derecho tanto para los hijos respecto del progenitor que se encuentre separado de ellos como del mismo de tener contacto con los hijos, por lo tanto siendo éste un derecho irrenunciable, esta Superioridad pasa a confirmar el régimen de visitas fijado por el a quo en los términos siguientes:

1. - El padre E.J.D.V., podrá buscar a su hija, el día viernes a las 9:00 a.m. en la casa del hogar materno y reintegrarla al mismo sitio, el día domingo a las 6:00 p.m., cada fin de semana alterno, vale decir un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre. En este caso el padre llevará a su hija al inmueble que le sirve como residencia.

2. - El día del padre, si no le correspondiese período de visita el progenitor lo pasará con la niña desde la 01:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. Igualmente, el día de la Madre la niña lo pasará con su progenitora con independencia de a quien le corresponda.

3. - El cumpleaños del padre lo pasará la niña con el padre, desde las 9:00 a.m., hasta las 6:00 p.m., en el hogar paterno, sin pernoctar y si fuese día no laborable.

4. - El cumpleaños de la madre lo pasará de igual manera, la niña con la madre.

5. - El cumpleaños de la niña deberá ser objeto de acuerdo entre los padres, que de no haberlo el primer año lo pasará con la madre y el siguiente con el padre, y así sucesivamente. Cuando le corresponda al padre será a partir de las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m.

En cualquiera de los casos anteriores si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro por lo menos con 48 horas de antelación.

Durante los períodos cuando la niña esté con el padre, él es responsable a todo efecto y ante cualquier evento.

El padre se abstendrá de llevar a su hija a sitios no apropiados para ella en su condición de niña, aún de los llamados sociales donde primordialmente se ingiera licor o que las actividades sean contrarias al crecimiento integral de la niña y la llevará a sitios acorde a su edad.

En cuanto al régimen dietético, los horarios y la disciplina impuesta por la madre no podrán variar. Se velará por la salud física mental y espiritual de la niña, sin olvidar que la obligación estaría conjunta entre padres.

Se ordena a los padres de la niña ciudadanos: E.J.D.V. y J.M.G., ampliamente identificados, realizar Taller “Los Hijos no se Divorcian”. En consecuencia se acuerda oficiar a PROFAM a los fines que establezcan las citas correspondientes. Líbrese oficio.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil siete (2007).

LA JUEZ PRESIDENTE,

L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En horas de Despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión siendo las ____________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ZSdeB/DF/adriana.