Decisión nº WP01-R-2009-000310 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 19 de noviembre de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.M.P., en su carácter de defensora de los imputados E.A.B.R. y G.J.M.B., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Octubre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual les decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el numeral 3º del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN”, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó que:

…los funcionarios aprehensores dejan constancia de un presunto testigo el cual quedo identificado como D.E.R.Q., quien también fue revisado por los funcionarios aprehensores, no existiendo otro testigo que pudiera corroborar lo manifestado por los mismo, siendo accesible para ellos, a deber (sic) entrevistar al chofer de la unidad como a cualquier otro usuario de la misma…es evidente que el mismo no podía servir de testigo, asimismo, cursa al folio 5 acta de aseguramiento de identificación de sustancia en la cual arrojo un peso bruto aproximado de 170 gramos…el Ministerio Público debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de ellos, no es posible que se presenten a mis defendidos… tomando como base la misma cantidad de droga supuestamente incautada para ambos…III DERECHO…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal… fundamentación en la cual encuadra esta defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de (sic) Circuito Judicial de fecha 09 de octubre de 2009, en la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de considerar que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permiten llegar a la convicción que mis defendidos tengan participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como lo manifestado por un testigo, ciudadano R.Q.D.E., quien fue revisado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo ningún otro medio de prueba para acreditarle la culpabilidad a mis defendidos…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 250 Código (sic) Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas se evidencia con relación al ordinal (sic) segundo, que no existen fundados elementos de convicción, sino que por el contrario de las actas de entrevista, de la acta de aprehensión, solo se desprende que los funcionarios aprehensores utilizaron como testigo a un individuo que también se le practico la revisión corporal, cuando en el sitio del suceso, existían diversas personas que pudieron avalar, no estando ajustado a derecho la solicitud de Privativa solicitada por el Fiscal del M (SIC) lo manifestado por los mismos, el Tribunal A quo incurrió en un grave error a (sic) convalidar la solicitud de Privativa de Libertad en contra de mis defendidos. Así mismo, con relación al ordinal (sic) tercero del citado código, es evidente que no existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación…PETITORIO…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 09 de octubre de 2009, mediante la cual decreto MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendidos…

(Folios 17 al 22 de la incidencia).

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó que:

… PRETENSIÓN DEL RECURRENTE…Sostiene la recurrente en su escrito recursivo, que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que no existen fundados elementos de convicción, sino por el contrario de las actas de entrevistas del acta de aprehensión, solo se desprende que los funcionarios aprehensores utilizaron como testigo a un individuo que también se le practico la revisión corporal, cuando en el sitio del suceso existían diversas personas que pudieron avalar la actuación policial. Así mismo se refiere que, en relación al ordinal (sic) tercero del mismo artículo 250 del citado código, es evidente que no existe una presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…Ahora bien ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 08/10/2009, momento en el cual fueron legalmente aprehendidos los ciudadanos G.J.M.B. y E.A.B.R., y quienes posteriormente fueron presentados por ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 09/10/09, siendo que el Ministerio Público precalificó en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…En este sentido, es necesario mencionar, que no pretende esta representación del Ministerio Público, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este último principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el genero humano, lo que lo hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem y más aún, cuando lo único que heredamos de este flagelo de las drogas en nuestro país, es una cultura de la violencia, en donde por culpa de ella, mueren personas inocentes a manos de esos grupos disóciales por controlar sus sectores en donde habitan…De lo anteriormente expuesto, considera estos representantes fiscales, que la decisión del Juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, a.c.u.d.l. elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro M.T. en cuanto a los delitos de esta naturaleza…PETITUM…En merito de lo antes expresado, es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el recurso de apelación, por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos G.J.M.B. y E.A.B.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 28 al 35 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 11 al 16 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 13 de Octubre de 2009, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual emite el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado (sic) E.A.B.R. y G.J.M.B., ampliamente identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el ordinal (sic) 3º del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos E.A.B.R. y G.J.M.B., fue tipificado por el Juzgado A quo como “TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN”, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ilícito este que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 08 de Octubre de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 08 de Octubre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   ….OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-165 PEREIRA DANIEL…Cuando nos encontrábamos efectuando un dispositivo de verificación de unidades colectivas y agilización de transito terrestre, en la parroquia C.L. Mar…Se procedió a verificar una unidad colectiva de línea C.L.M.C., donde se les indico a los tripulantes que se bajaran de la misma para ser verificados, bajándose un total de tres (03) pasajeros, seguidamente le informe que serian objeto de una inspección corporal…le efectué la mencionada revisión al primer ciudadano, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico quien se identifico como R.Q.D.E.…Por lo que le solicite que sirviera como testigo en la revisión corporal que se realizara a los otros dos ciudadanos, accediendo gustosamente, por lo que procedo a efectuarle la revisión al segundo ciudadano, que era de contextura delgada, estatura mediana, tez morena, quien vestía una franela de color azul, short de color negro, incautándole dentro de sus partes intimas (02) envoltorios elaborados en material sintético, de tamaño regular, de color amarillo y negro, atado a uno de sus extremos con un hilo de color rojo, contentivo de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita (cocaína), siendo identificado según datos filiatorios por el mismo como MADRIGAL B.G.J., de 19 años de edad…le realice la revisión corporal al tercer ciudadano que era de contextura delgada, estatura mediana, tez morena, quien vestía una camisa de color blanco y short de color negro, incautándole dentro de sus partes intimas (03) envoltorios elaborados en material sintético, dos (02) de tamaño regular y uno (01) pequeño, el primero de color blanco, el segundo de color verde y negro, y el tercero de color transparente, atados cada uno de sus extremos con un hilo de color rojo, contentivo de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita (cocaína), siendo identificado según datos filiatorios por el mismo como BALDAYO RIVAS EDWIM ALEXANDER, de 21 años de edad…luego en vista de los hechos antes narrados y las evidencias incautadas, siendo las 08:25 horas de la noche, procedí a practicarle la aprehensión…

   (Folios 2 al 3 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano R.Q.D.E.d. fecha 08 de Octubre de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   “…Yo venia de pasajero en un autobús iba para mi casa, el autobús se paro en la Pepsicola, con sentido este-oeste, ahí había un operativo una alcabala de la policía, ellos nos mandaron a bajar a todos, empezaron a revisar a los varones, me revisaron y después me pusieron de testigo mientras revisaban a otros mas, revisaron a un muchacho y le consiguieron dos bolsas amarilla con negro (los policías dijeron que era presunta droga) y a otro muchacho le consiguieron otras bolsas de supuesta droga; después de eso lo esposaron y los policías me dijeron que debía acompañarlos como testigo y me trajeron a este despacho… SEGUIDAMENTE SE PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS…TERCERA: ¿Diga Usted, podría indicar las características de los ciudadanos mencionados en su exposición? CONTESTO: “los dos son morenos, delgados, uno vestía una franela azul y short negro y el otro franela blanca y short negro. CUARTA: “bueno yo vi que a los dos se la sacaron de adentro del short (en sus partes intimas”. QUINTA: ¿Diga usted, pudo observar las características de la sustancia incautada? CONTESTO: “los policías la mostraron y las bolsas tenían como polvo blanco adentro…” (Folio 4 de la incidencia).

3. - Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada de fecha 08 de octubre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …(02) envoltorios elaborados en material sintético de tamaño regular de color amarillo y negro atado a uno de sus extremos con hilo de color rojo, contentivo de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita (cocaína) y (03) envoltorios elaborados en material sintético, dos (02) de tamaño regular y uno (01) pequeño, el primero de color blanco, el segundo de color verde y negro, y el tercero de color transparente atados cada uno a sus extremos con un hilo de color rojo, contentivo de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita (cocaína) que al ser pesada en una balanza electrónica…arrojo un peso aproximado de ciento setenta gramos (170 grs)…

   (Folio 5 de la incidencia).

   La comisión de un delito flagrante gira en torno a los elementos probatorios que confirmen la comisión de un delito y la vinculación de alguna persona presente en el sitio de los hechos a la cual se le pueda reprochar su autoría o participación, teniendo que acreditarse la verosimilidad de la existencia de estado la flagrancia con los elementos probatorios que la sustentan, en el presente caso esta Alzada observa que a pesar de la existencia de varias personas a bordo de la unidad de transporte colectivo de la cual fueron desembarcados los pasajeros para ser sometidos a inspección personal, como testigos de las requisas mencionadas solo se requirió la colaboración de otro pasajero sometido previamente a inspección, de igual manera los funcionarios actuantes señalan en el acta de aprehensión, la incautación exclusiva de sustancias ilícitas a los imputados, no indicando que los mismos portaran identificaciones, dinero, teléfonos móviles o cualquier otro objeto de uso personal, teniendo el presente caso como circunstancia adicional, que las sustancias incautadas a ambos imputados fueron pesadas de manera conjunta, no discriminándose de manera clara el peso individualizado de los objetos presuntamente ubicados en las partes intimas de los encausados, con lo cual este Órgano Colegiado estima que para este momento los elementos de investigación no resultan suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tales condiciones, se advierte que no está acreditado el requisito de procedencia de las medidas cautelares, sean estas de naturaleza privativa o sustitutiva, que prevé el articulo 250 numeral 2 de nuestro texto adjetivo penal; esto es, contar con fundados elementos de convicción que permitan estimar la participación o autoría de alguna persona.

   En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   En razón de lo anteriormente señalado, esta Corte considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de Octubre de 2009, mediante la cual les decretó a los ciudadanos E.A.B.R. y G.J.M.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el numeral 3º del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN”, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se ordena la L.I. de los encausados, por no estar llenos los extremos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de Octubre de 2009, mediante la cual les decretó a los ciudadanos E.A.B.R. y G.J.M.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el numeral 3º del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN”, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se ordena la L.I. de los encausados por no estar llenos los extremos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse anexas al oficio dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (Reten de Macuto). Déjese copia y remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ (PONENTE) LA JUEZ,

   E.J.L.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   Causa Nº WP01-R-2009-000310.

   RM/NS/EL/greisy.-