Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 31 de Enero de 2007

La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidos los hechos derivados de las pruebas materializadas, deben éstas ser valoradas y concatenadas según la sana critica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, según lo expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de determinar la responsabilidad y consecuente culpabilidad de los acusados en tal hecho, sí así lo hubiere. Así, estima este Tribunal pertinente abordar las siguientes consideraciones:

De las declaraciones de las víctimas Á.X.C.L., D.H.B., que fueron contestes, se pudo comprobar que efectivamente E.F.B.P., fue la misma persona que el 18 de Septiembre de 2004, aproximadamente a las 5:20 minutos de la tarde en compañía de otra persona que andaba con una camisa marrón y quien era alto, moreno de cabello lacio entró en las instalaciones del establecimiento de su propiedad “Comercial Kids Store” ubicado en la carrera 16 entre calles 12 y 13 N° 12-74, de Barrio Obrero, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual portaba arma de fuego y bajo amenaza, logrando infundarle gran temor de perder la vida cuando les indicó que se trataba de un atraco, alcanzo (sic) a dominarlos; y, los cuales proceden a desmantelar el negocio de la mercancía que se aproxima a valor monetario para la época a 4 millones de Bolívares, huyendo ambos del lugar, no sin antes proferir palabras obscenas y mencionarles sus hijos para lograr mejor dominio de la voluntad de D.H.B..

(omisis)

Completa correlación, encuentra éste Juzgador y es ésta su apreciación con el testimonio rendido por el ciudadano H.R.C., quien fue funcionario policial con el rango de distinguido de la ahora Politáchira, cuando igualmente manifiesta la forma como andaba vestido; “que tenía una camisa a cuadros”, tan igual como lo dijo la víctima en el momento de su declaración en la Audiencia Oral y Pública correspondiente; y quedando detenido a través de esta identificación que era el mismo que le había propinado la violencia (Edwin F.B.P.) junto con otra persona, lo pudo reconocer ante el tribunal sin corresponder a ninguna pregunta de las partes así como tampoco del tribunal y dicho por el mismo agente policial: “La víctima estaba nerviosas y desesperada”. Situación anímica ésta, semejante al momento de declarar ante el Tribunal.

De la declaración del mismo encausado se desprende, que si bien es cierto que no le consiguieron, ningún tipo de arma, ni dinero alguno; también fue cierto que cargaba una cédula de identidad que corresponde a un ciudadano de nombre L.F.S.P., tratando de justificar tal hecho señalando que la Cédula Colombiana no la cargaba porque acá no vale nada y que se identificaba con otra cédula que correspondía a esa amistad, cargando como cinco (05) o seis (06) meses del comprobante.

De ésta forma, de todo lo controvertido en el debate oral, se acredita efectivamente que el acusado E.F.B.P., incurrió en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, contemplado en el artículo 321 del mismo Código vigente para la época en que ocurrieron los hechos; cuando este ciudadano se introduce en el Local Comercial denominado “Comercial Kids Store” en compañía de otra persona dominando con pistola en mano a los ciudadanos Á.X.C.L. y D.H.B., situación ésta que fue señalada por las propias víctimas y las cuales aprecia éste juzgador que no tenían motivo para mentir; pues por cuanto a lo referente a la ciudadana D.H.B. la declaración que hizo el agente policial fue conzona con lo declarado en el debate oral y público y en ambos momentos demostró fluidez en lo dicho por ante un estado anímico sobresaltado por miedo a que le sucediera algo irreparable a ella o a sus hijos o no se aplicara la justicia debidamente; pero fue evidente que afloró la verdad que refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,…

Oralidad: Donde se aportó todos elementos en forma oral en el contradictorio como la forma de hacer el proceso acusatorio.

Inmediación: Pues, el juzgador estando en relación directa con las partes, a base de lo expresado obtuvo su convicción verbigracia; cuando observa a la víctima D.H.; que con facilidad del lenguaje pero impregnado de sollozos producto del nerviosismo, relataba los hechos uno y otras veces, sin vislumbrarse que se estaba creando supuestos falsos para dañar a alguna persona, en este caso, al encausado, máxime cuando también se aprecia, que es una persona de suficiente preparación académica sin tratar de subvalorar los que no la tienen, pero se trata de tomar en cuenta todos los elementos que están en el entorno de una persona que quisiera mentir y eso es logrado por este principio, que viene a complementar los demás principios que conforman el Sistema Acusatorio; siendo así que el encausado desplegó estas conductas, lo que configura el primer elemento del delito como lo es; La Acción, siendo ésta (aceptada por la doctrina), como la modalidad de la conducta que consiste en poner en movimiento el organismo y hacer cambiar ambiente externo ordenado por la psiquis; adquiriéndose la certeza de que el ciudadano E.F.B.P., cumplió o desacató una conducta dañina de ROBO AGRAVADO Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, y de ésta última ¿Qué necesidad pudo tener el encausado para poseer documento que no le correspondía? Pues desde ya se contaba con el elemento intrínseco; el de delinquir.

La Tipicidad; no existe duda que la conducta desplegada por el ciudadano E.F.B.P., posee adecuación en la figura señalada por el legislador; es decir el hecho de la vida real a la norma a lo que ésta describe. Siendo el resultado de la abstracción mental elaborada por el legislador con relación a la conducta humana con correspondencia a la norma y en el caso específico y analizando la norma tenemos el tipo Artículo 460 del Código Penal, (…) y así en el artículo 321 del mismo Código descomponiendo estructuralmente la norma, se observa que ante la presencia del delito, el legislador ha previsto el requisito el cual es, que se haya amenazado la vida a mano armada, siendo por varias personas. Los hechos encuadran perfectamente en la norma ideada por el legislador al igual se contempla la correspondencia de los hechos de haber realizado el encausado Falsa Atestación ante Funcionario Público.

En cuanto a la Antijuricidad, se observa que la conducta expresada por el ciudadano E.F.B.G., posee antagonismo y lesiona o pone en peligro sin laguna (sic) justificación el bien tutelado; el acusado E.F.B.P., con su conducta hizo todo lo contrario a lo que ésta prohibido por la ley en forma expresa, en forma conciente y reflexiva es decir, No Robar y no Hacer Falsa Atestación ante Funcionario Público. Conductas desde todo punto de vista contraria a derecho y subsumible (adecuación) al tipo penal.

Si nos referimos a la Culpabilidad y a la luz del análisis como ya se realizó de la acción, no podemos perder de vista que esa acción producida por el justiciable se hace de manera consciente no existen situaciones sobrevenidas sino reflexionadas donde encierran un dolo, se conoce de antemano un resultado deseado, es decir; que se quiere obtener como fin último a través del acto delictivo y reprochable por la sociedad y al tener la certeza que este ciudadano fue el autor de los hechos tratados como es, ROBO AGRAVADO Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, esto implica que se reúnen los requisitos para atribuirles por este comportamiento una penalidad en retribución del daño causado como consecuencia jurídica de la infracción cometida. Por todo lo expuesto anteriormente es por lo que la sentencia debe ser condenatoria. Y así se decide

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La recurrente fundamenta su recurso de apelación en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término, falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por parte del tribunal a quo aduciendo que narra en forma continua desde que se inició la audiencia oral y pública con los alegatos de apertura de la Fiscalía del Ministerio Público y la defensa, así como también la declaración de su defendido quien desde siempre ha declarado ser inocente del delito de robo agravado, así mismo deja constancia de la recepción de pruebas testimoniales en las cuales se incorporaron como únicas pruebas ofrecidas e incorporadas en el juicio oral y público, los testimonios de los ciudadanos H.R.C., Á.X.C.L. y Hurtado de S.D., así como de las pruebas documentales referidas a la experticia dactiloscópica y de autenticidad o falsedad de comprobante de cédula. Manifiesta la recurrente que resulta ilógico y contradictorio que el juez haya llegado a la certeza que su defendido es culpable del delito de robo agravado cuando el juez de control le calificó la flagrancia en el único delito de falsa atestación ante funcionario público; que en lo alegado y probado en el desarrollo del debate se puede concluir que no existe total certeza que se cometió un hecho punible en contra de las ciudadanas Hurtado de S.D. y Á.X.C., ya que el Ministerio Público nunca ofreció pruebas documentales o experticias realizadas al local comercial KIDS STORE, donde supuestamente ocurrieron los hechos narrados por las víctimas.

Igualmente expresa la recurrente que resulta violatorio el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de valorar las pruebas testimoniales de las víctimas, ciudadanas D.H.B. y Á.X.C.L., no siendo contestes y resultando ser contradictorias; que con las declaraciones de las víctimas y el funcionario aprehensor quien manifestó que para el momento de la detención el acusado no tenía armas, no opuso resistencia y que sólo contaba con su documentación la cual resultó que no le correspondía, la Fiscalía del Ministerio Público sólo demostró con las pruebas incorporadas en juicio como fueron la experticia dactiloscópica y la experticia de autenticidad o falsedad sobre el comprobante de la cédula de identidad, que la identificación aportada no le corresponde y que el delito de falsa atestación ante funcionario público previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal fue admitido por el acusado en la audiencia preliminar; pero que no se puede deducir ni demostrar la culpabilidad en el delito de robo agravado, ya que deben existir otros elementos propios del delito para que el mismo se configure; que la Fiscalía no demostró el momento consumativo del delito de robo, ya que este está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento y el despojo de bienes y que él solo dicho de la víctima no puede considerarse por sí sólo y como único elemento de plena prueba de culpabilidad.

Continúa expresando la recurrente que el juez a quo valoró algunos elementos o pruebas como hechos inculpatorios, cuando en realidad no lo son, sino que por el contrario son elementos que utilizó la defensa en virtud de la comunidad de la prueba, a los fines de demostrar la inocencia de su defendido, constituyendo elementos de exculpación que operan a favor del mismo, como son la declaración del acusado que es L.F.B.G. quien en ningún momento admite que él cometió el delito de robo agravado; que es ilógico y absurdo que por el hecho de portar una cédula que no le corresponde, el juez de por sentado su culpabilidad en el delito de robo agravado. Con la declaración del funcionario H.R.C., quien a las preguntas que le hiciera la Fiscalía, la defensa y el tribunal siempre fue conteste en decir que dicho ciudadano no tenía armas, no opuso resistencia y que sólo se le encontró la cédula y que en cuanto a la camisa dice que era de rayitas y que quien dijo que era a cuadros fue la supuesta víctima; que es ilógico que se le de pleno valor probatorio sólo parte del testimonio del funcionario público aprehensor, que sólo toma en cuenta lo relacionado con la camisa y que esto de forma caprichosa para demostrar que existió el delito de robo agravado.

En segundo término denuncia la recurrente que la sentencia recurrida incurrió en la violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas, es decir, por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el juez de juicio condenó a su patrocinado mediante una evaluación caprichosa de la prueba, pues en su opinión dicha valoración no se funda en las máximas de experiencia en la lógica, ni en los conocimiento científicos; en el acto de juicio oral no se presentó ninguna prueba concluyente que concatenada una con otra arrojaran elementos de culpabilidad; que el juez al momento de dictar su sentencia inobservó las norma procedimentales y constitucionales al hacer la dosimetría penal al inobservar las atenuantes establecidas en el artículo 74 numeral 1° del Código Penal, por cuanto no tomó en cuenta que su defendido para el momento de suceder los hechos aún no había cumplido los veintiún años de edad.

Por último, denuncia la recurrente la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, aduciendo que hubo violación de la ley por errónea aplicación en los siguientes términos:

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia exigen como requisito indispensable para que se configure el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, se hace necesario que:

a) Exista un apoderamiento, o acción de desposeer a la víctima de un bien mueble, para tomar el agente ese poder de custodia y de disposición material sobre el mismo;

b) Que se trate de una cosa mueble; o sea algo asible, con valor económico, que puede ser sacado del ámbito de custodia y de disposición material de la víctima para entrar en la posesión del delincuente;

c) Que la cosa sea ajena, o que la posesión, en el alcance jurídico penal, no esté legítimamente en el agente, sino, por cualquier motivo, en el sujeto pasivo del delito (víctima );

d) Que exista Animus lucrando, o propósito del agente de obtener un provecho para sí o para otro.

e) Que exista un complemento que hace más grave el concepto del simple apoderamiento y lo califica, (ello en razón de especiales circunstancias que se agregan a las cuatro primeras de simplemente apoderarse de la cosa mueble ajena con ánimo de lucro), como se desprende de la misma enumeración que hace el Código Penal, como es el hecho de que “SEA COMETIDO POR MEDIO DE AMENAZA A LA VIDA O A MANO ARMADA… O SI, EN FIN, SE HUBIESE COMETIDO POR MEDIO DE UN ATAQUE A LA LIBERTAD; sin el ánimo de aceptar la culpabilidad de quien aquí defiendo unido a la falta de flagrancia y de elementos de convicción de haberse perpetrado el hecho punible debido a que la vindicta pública no ofreció, incorporó pruebas que controvertidas en el debate oral lleven a la certeza que fue consumado el delito de Robo Agravado sobre la base de los antes expuesto. Así mismo para que se configure el delito de robo agravado es requisito indispensable que el mismo sea cometido a mano armada en el caso que nos ocupa nunca fue demostrado que hubiese existido un arma, por cuanto el ciudadano E.F.B.G.; jamás se le encontró arma alguna para el momento de su detención ni existen pruebas convincentes que así lo demuestre.

Ciudadanos Magistrados como ya lo he expuesto hay ausencia absolutas de pruebas que concatenadas entre si arrojen elementos plenos de certeza que efectivamente se cometió el hecho punible en perjuicio de las ciudadanas: A.X.C.L. y HURTADO DE SANCHEZ DELIA

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 11 de enero de 2007, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de la abogada S.M.M., con el carácter de defensora del acusado E.F.B.G., quien de manera amplia y razonada expuso sus argumentos, los cuales fueron explanados en el escrito de apelación interpuesto ante el a-quo en la oportunidad legal correspondiente.

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que la recurrente plantea como primer aspecto del recurso, la falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, lo cual constituye un evidente contrasentido al excluirse recíprocamente tales denuncias. En efecto, al afirmarse la falta de motivación en la sentencia, ello indica que carece de las argumentaciones fácticas y jurídicas que permitan construir el silogismo judicial, entonces resulta imposible sostener simultáneamente, que es ilógica o contradictoria las argumentaciones allí contenidas, cuando se está afirmando que no existen.

No obstante a ello, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, la Sala hará un esfuerzo para comprender las razones que subyacen en el recurso interpuesto, y previo a abordar el mérito de las denuncias, deben considerarse las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso.

Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales, indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia.

Así mismo, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve. Enero 19.

En el mismo sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

En: www/tsj.gov.ve. Febrero 08.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

. En:www.tsj.gov.ve.

El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

Por ello, el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a fin de determinar si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo.

Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Al analizar la sentencia impugnada, de cara al vicio de falta de motivación, al considerar la recurrente que la sola declaración de las víctimas Hurtado de S.D. y A.X.C., no ofrecen la certeza de la existencia del tipo penal de robo, pues considera que la representación fiscal no ofreció los medios de prueba practicadas al local comercial “Kids Store”, supuestamente ubicado en la carrera 16, entre calles 12 y 13 de Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, donde supuestamente ocurrieron los hechos narrados por las víctimas.

Sobre este particular debe precisar la Sala, que en el nuevo sistema adjetivo penal, rige el principio de libertad de prueba, que salvo disposición legal expresa, los hechos y circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, conforme lo establece el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El Tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio

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Por consiguiente, al no existir disposición legal expresa que establezca la necesidad de acreditarse el sitio del suceso por un medio de prueba tarifado, no cabe duda, que el juzgador, con base a la sana crítica, podrá acreditarlo mediante la lógica, experiencia común o conocimientos científicos, sin que viole el principio de libertad de prueba.

Sobre ello, observa la Sala de la revisión de la recurrida, que el Tribunal estableció y valoró tanto los hechos como las pruebas incorporadas durante el debate, realizando una contrastación de todos los órganos de prueba entre sí, tanto de las testimoniales – H.R.C., A.X.C.L., D.h.d.S., como de las periciales incorporadas por acuerdo entre las partes -experticia dactiloscópica número 1431, y experticia de autenticidad o falsedad número 4296-, que mediante los conocimientos científicos, la lógica humana y la experiencia común, estableció el hecho probado, al dar por acreditado:

“De las declaraciones de las víctimas Á.X.C.L., D.H.B., que fueron contestes, se pudo comprobar que efectivamente E.F.B.P., fue la misma persona que el 18 de Septiembre de 2004, aproximadamente a las 5:20 minutos de la tarde en compañía de otra persona que andaba con una camisa marrón y quien era alto, moreno de cabello lacio entró en las instalaciones del establecimiento de su propiedad “Comercial Kids Store” ubicado en la carrera 16 entre calles 12 y 13 N° 12-74, de Barrio Obrero, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual portaba arma de fuego y bajo amenaza, logrando infundarle gran temor de perder la vida cuando les indicó que se trataba de un atraco, alcanzo (sic) a dominarlos; y, los cuales proceden a desmantelar el negocio de la mercancía que se aproxima a valor monetario para la época a 4 millones de Bolívares, huyendo ambos del lugar, no sin antes proferir palabras obscenas y mencionarles sus hijos para lograr mejor dominio de la voluntad de D.H.B..

(…)

De la declaración del mismo encausado se desprende, que si bien es cierto que no le consiguieron, ningún tipo de arma, ni dinero alguno; también fue cierto que cargaba una cédula de identidad que corresponde a un ciudadano de nombre L.F.S.P., tratando de justificar tal hecho señalando que la Cédula Colombiana no la cargaba porque acá no vale nada y que se identificaba con otra cédula que correspondía a esa amistad, cargando como cinco (05) o seis (06) meses del comprobante

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Conforme se aprecia, la recurrida ciertamente dio por probado el hecho objeto de la acusación fiscal, esto es, sobre el apoderamiento violento de bienes muebles, mediante el uso de arma de fuego, que junto a otra persona, habían sometido a las ciudadanas D.H.D.S. y A.X.C., a quienes infundiéndoles grave temor sobre sus vidas les manifestaron que era un atraco, llevándose mercancía y dinero en efectivo. Así como la circunstancia que al momento de ser aprehendido portaba un comprobante de cédula de identidad a nombre de S.P.L.F..

Por consiguiente, la recurrida valoró todos los órganos de prueba que cumplieron los presupuestos de apreciación establecidos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende, es evidente que la recurrida cumplió a cabalidad el análisis valorativo y comparativo de todas y cada una de las pruebas y las demás circunstancias del proceso, complementando razonadamente su certeza, así como la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, como también, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, exigidos por los numerales 4° y 3° respectivamente, del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo desestimarse esta primera denuncia, y así se decide.

Establecida la debida motivación de la sentencia recurrida, corresponde ahora determinar la ilogicidad y contradicción en la misma, al sostener el recurrente que su defendido fue aprehendido en flagrancia por la comisión del delito de falsa atestación, y ahora resulta condenado por el delito de robo agravado, lo que considera ilógico y contradictorio, además, insiste que el juez a quo no pudo llegar a la certeza de la comisión del delito de robo agravado, con base a que la representación fiscal nunca ofreció pruebas sobre el local comercial Kids Store, y por último invoca unas contradicciones que en opinión de la recurrente incurrieron las víctimas A.X.C.L. y D.H.B..

Sobre el vicio de contradicción de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 468 de fecha 13 de abril de 2000, sostuvo:

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

En: www.tsj.gov.ve

En esta línea del pensamiento, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:

…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.

Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)

En: www.tsj.gov.ve

De modo que, el vicio de contradicción se configura, cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan.

Ahora bien, debe precisarse que los aspectos denunciados constituyen vicios autónomos perfectamente delimitados entre sí y por ende mal podrían tratarse al unísono. En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti. Por el contrario, la ilogicidad igualmente se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por la violación a los principios de la lógica humana en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental.

Del recurso interpuesto se evidencia que el recurrente trata al igual los vicios denunciados sin precisar ni circunscribir técnicamente la existencia de cada uno en la delación de la denuncia. Sin embargo, esta Sala a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva a la pretensión del recurrente y en aras de dictar decisión fundada en derecho, hará un esfuerzo para comprender y precisar la existencia o inexistencia de los vicios indistintamente denunciados por el recurrente.

En primer lugar debe aclararse, que nada obsta para que una persona sea aprehendida en flagrancia por la presunta comisión de un hecho punible, y luego sea acusada por ese tipo penal, u otros que se le imputen, pues, bien puede imputarse y acusarse por un delito distinto por el que inició la investigación penal, siempre que, exista fundamento serio para su enjuiciamiento. De manera que, no existe perjurio legal ni constitucional en tal supuesto. Así mismo, en cuanto a la falta de acreditación del sitio del suceso, ello fue aclarado ut supra, y al no exigir prueba tarifada para acreditar tal circunstancia, envicia la motivación de la decisión.

Por último, en cuanto a la contradicción e ilogicidad en la sentencia, fundada en la declaración de las víctimas respecto de la hora de la ocurrencia del hecho punible, de haber transcurrido mas de diez días desde la ocurrencia del hecho, y de las circunstancias de la aprehensión. Sobre este particular, advierte la Sala, que el referido vicio de ilogicidad o contradicción en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual ilogicidad o contradicción que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación expuestas ut supra, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a quo, pues sólo es censurable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por la defensora del acusado en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, quebrantando los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C.d.A., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

Por ello, la Sala sólo reexaminará sobre la manera empleada por el a quo para abordar la certeza del hecho probado.

En cuanto al argumento sustentado por la recurrida para darle credibilidad a la declaración de las víctimas directas, al sostener:

“De las declaraciones de las víctimas Á.X.C.L., D.H.B., que fueron contestes, se pudo comprobar que efectivamente E.F.B.P., fue la misma persona que el 18 de Septiembre de 2004, aproximadamente a las 5:20 minutos de la tarde en compañía de otra persona que andaba con una camisa marrón y quien era alto, moreno de cabello lacio entró en las instalaciones del establecimiento de su propiedad “Comercial Kids Store” ubicado en la carrera 16 entre calles 12 y 13 N° 12-74, de Barrio Obrero, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual portaba arma de fuego y bajo amenaza, logrando infundarle gran temor de perder la vida cuando les indicó que se trataba de un atraco, alcanzo (sic) a dominarlos; y, los cuales proceden a desmantelar el negocio de la mercancía que se aproxima a valor monetario para la época a 4 millones de Bolívares, huyendo ambos del lugar, no sin antes proferir palabras obscenas y mencionarles sus hijos para lograr mejor dominio de la voluntad de D.H.B..

Esta última persona (víctima) reconoce perfectamente a E.F.B.P., pues el mismo, además de no olvidar jamás su cara, cargaba la misma Camisa Azulita de Cuadros o Rayitas cuando se hallaba dentro d un Local Comercial de nombre Chichería Andina, sitio en el cual se vio después de 9 días del atraco y además de ello, sin presión alguna y su libre albedrío, dijo sumado a lo anterior lo siguiente: “…el que entró y nos mantuvo ahí es el que está ahí sentado…”, los amenazó con una pistola y lo volvió a ver el 27 de Septiembre en el sitio antes descrito, cuando a bordo de un vehículo automotor Marca Toyota andaba por coincidencia con Á.X.C.L. y otra persona acompañante.

Completa correlación, encuentra éste Juzgador y es ésta su apreciación con el testimonio rendido por el ciudadano H.R.C., quien fue funcionario policial con el rango de distinguido de la ahora Politáchira, cuando igualmente manifiesta la forma como andaba vestido; “que tenía una camisa a cuadros”, tan igual como lo dijo la víctima en el momento de su declaración en la Audiencia Oral y Pública correspondiente; y quedando detenido a través de esta identificación que era el mismo que le había propinado la violencia (Edwin F.B.P.) junto con otra persona, lo pudo reconocer ante el tribunal sin corresponder a ninguna pregunta de las partes así como tampoco del tribunal y dicho por el mismo agente policial: “La víctima estaba nerviosas y desesperada”. Situación anímica ésta, semejante al momento de declarar ante el Tribunal.

De la declaración del mismo encausado se desprende, que si bien es cierto que no le consiguieron, ningún tipo de arma, ni dinero alguno; también fue cierto que cargaba una cédula de identidad que corresponde a un ciudadano de nombre L.F.S.P., tratando de justificar tal hecho señalando que la Cédula Colombiana no la cargaba porque acá no vale nada y que se identificaba con otra cédula que correspondía a esa amistad, cargando como cinco (05) o seis (06) meses del comprobante.

De ésta forma, de todo lo controvertido en el debate oral, se acredita efectivamente que el acusado E.F.B.P., incurrió en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, contemplado en el artículo 321 del mismo Código vigente para la época en que ocurrieron los hechos; cuando este ciudadano se introduce en el Local Comercial denominado “Comercial Kids Store” en compañía de otra persona dominando con pistola en mano a los ciudadanos Á.X.C.L. y D.H.B., situación ésta que fue señalada por las propias víctimas y las cuales aprecia éste juzgador que no tenían motivo para mentir; pues por cuanto a lo referente a la ciudadana D.H.B. la declaración que hizo el agente policial fue conzona con lo declarado en el debate oral y público y en ambos momentos demostró fluidez en lo dicho por ante un estado anímico sobresaltado por miedo a que le sucediera algo irreparable a ella o a sus hijos o no se aplicara la justicia debidamente;…”.

Conforme se aprecia, tales declaraciones fueron adminiculadas con las restantes, y en su conjunto, luego de su apreciación mediante la sana crítica se abordó el hecho probado.

Frente al cúmulo de interrogantes planteadas por el defensor, donde cuestiona la veracidad de las deposiciones realizadas por los órganos de prueba, reitera la Sala su imposibilidad de valorar nuevamente las pruebas incorporadas, pues ello corresponde a la exclusiva soberanía de los jueces de instancia, y no habiéndose precisado la existencia de alguna ilogicidad o contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, además luego de haberse revisado la misma por la Sala sin verificarse tales vicios, es por lo que, debe desestimarse la presente denuncia por inconsistente, y así se decide.

Denuncia la recurrente, la presunta violación de ley por errónea aplicación, en su primer aspecto, cuando la recurrida aplicó erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal

Antes de abordar la presente denuncia, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte de la recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuando, donde, y quien debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta, falsa o errónea apreciación de las pruebas mediante la sana crítica, incide determinantemente en la motivación de la sentencia, pues al no haberse determinado en forma debida, precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal dio por probado, incumple el ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el establecimiento de la premisa menor sobre la que descansará la premisa mayor que permita abordar válidamente el silogismo judicial por excelencia. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 117 de 01 de abril de 2003, sostuvo:

“Se considera inmotivada la sentencia que no a.l.p.“. y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el Tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados…” En: www.tsj.gov.ve

En efecto, el vicio de inmotivación no podría tener el efecto rescindente del recurso, esto es, anular el fallo impugnado y dictar una sentencia propia de la alzada, toda vez que, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en v.d.P.d.I. establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, las misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

En: www.tsj.gov.ve

En este mismo orden de ideas, es por lo que, el vicio de inmotivación de sentencia tiene efecto rescisorio, esto es, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado que otro juez de igual categoría celebré nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención de la recurrente, al formalizar la denuncia relativa a la presunta violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser tramitada por conducto de la falta de motivación establecida en el numeral 2º y no numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide.

Sobre el vicio de inmotivación de la sentencia, la Sala en el particular primero de la presente decisión, explanó las argumentaciones fácticas y jurídicas por las que consideró que la decisión impugnada no padece del vicio de inmotivación, razón por la cual, este aspecto del recurso que igualmente fue abordado por la recurrente en su primera denuncia relativa a la falta de motivación, reiterado en el primer aspecto de su segunda denuncia por un cauce procesal que no es idóneo, debe desestimarse por inconsistente y así se decide.

El segundo aspecto de la segunda denuncia, lo constituye la violación de ley por inobservancia del artículo 74.1 del Código Penal, al no considerar que su defendido al momento de suceder los hechos, no había cumplido los veintiún años de edad. Sobre ello, aprecia la sala que tal denuncia, fue delatada por el cauce procesal idóneo, establecido en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de aplicación de una norma sustantiva, conforme quedó asentado ut supra.

Sobre este particular, observa la sala, que la recurrida, dio por demostrado la comisión de los delitos de Robo Agravado y Falsa Atestación ante funcionario público, previstos y sancionados en los artículos 460 y 321 del Código Penal vigente para la época que ocurrió el hecho, teniendo asignada una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio el primero y de tres (03) a nueve (09) meses de prisión para el segundo. La recurrida al imponer la pena, sostuvo:

(Omissis)

Por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, el cual establece una pena de OCHO A DIECISÉIS AÑOS DE PRESIDIO, la cual ubicada en su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, resulta la de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO.

Por el delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, establece la pena de TRES A NUEVE MESES DE PRISION, que ubicado en su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal resulta SEIS (06) MESES DE PRISION. Al aplicar el artículo 87 del Código Penal, el cual establece: “ Al culpable de uno o más delitos que mereciere penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos, y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio”.

Ahora bien, por cuanto no está demostrado en autos que el acusado posea antecedentes penales, es por lo que este sentenciador procede en definitiva a imponer al ciudadano E.F.B.P., la pena de DIEZ (10) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO. No bajando la pena al límite inferior.

Asimismo, se le condena a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal

.

De lo transcrito se aprecia, que el juzgador a quo impuso el término medio al sumar el límite inferior y superior, y tomar su mitad, conforme lo establece el artículo 37 del Código Penal, y luego efectuó la conversión de pena establecida en el artículo 87 del Código Penal, para rebajar por atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, a la pena definitivamente impuesta.

Así mismo, observa la Sala que el acusado tenía diecinueve años y once días de edad, para el momento de cometer el hecho acreditado, de lo cual se aprecia que ciertamente que la recurrida omitió aplicar la atenuante de pena por minoridad relativa establecida en el artículo 74.1 eiusden, cual no es facultativa, siendo deber de los jueces propender su correcta aplicación, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de mayo de 2004, mediante sentencia número 133, al establecer:

Demostrado que el acusado era mayor de 18 años y menor de 21 años cuando cometió el delito, debe aplicarse en su favor la atenuante contemplada en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal.

En:www.tsj.gov.ve

Tal criterio jurisprudencial, ha sido reiterado por la misma Sala de Casación Penal, en fecha 17 de noviembre de 2005, mediante sentencia número 665, al sostener:

De igual forma se observa que el ciudadano acusado, al momento de perpetrar el delito, era menor de veintiún años y dicha atenuante no fue tomada en cuenta por el juzgado de juicio cuando realizó el cálculo de la pena, tal como lo estipula el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal.

En: www.tsj.gov.ve

Por consiguiente, resulta evidente que la recurrida inobservó la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 74.1 del Código Penal, relativa a la minoridad relativa del acusado para la época de la comisión del hecho punible acreditado, por ende, al evidenciarse la violación de la norma penal sustantiva por la recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente declarar con lugar la presente denuncia delatada por la defensa, debiendo la Sala dictar una decisión propia con base a los hechos acreditados durante el debate, por estimarse innecesario un nuevo juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 eiusdem; y así se decide.

Así mismo, resulta inoficioso entrar a conocer la tercera denuncia delatada por la recurrente, habida cuenta de la naturaleza jurídica del efecto generado por la declaratoria con lugar del vicio de violación de ley.

Durante el desarrollo del debate oral y público, quedó acreditado lo siguiente:

…se pudo comprobar que efectivamente E.F.B.P., fue la misma persona que el 18 de Septiembre de 2004, aproximadamente a las 5:20 minutos de la tarde en compañía de otra persona que andaba con una camisa marrón y quien era alto, moreno de cabello lacio entró en las instalaciones del establecimiento de su propiedad “Comercial Kids Store” ubicado en la carrera 16 entre calles 12 y 13 N° 12-74, de Barrio Obrero, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual portaba arma de fuego y bajo amenaza, logrando infundarle gran temor de perder la vida cuando les indicó que se trataba de un atraco, alcanzo (sic) a dominarlos; y, los cuales proceden a desmantelar el negocio de la mercancía que se aproxima a valor monetario para la época a 4 millones de Bolívares, huyendo ambos del lugar, no sin antes proferir palabras obscenas y mencionarles sus hijos para lograr mejor dominio de la voluntad de D.H.B..

(Omissis)

(…) también fue cierto que cargaba una cédula de identidad que corresponde aun ciudadano de nombre L.F.S.P., tratando de justificar tal hecho señalando que la Cédula (sic) Colombiana (sic) no la cargaba porque acá no vale nada y que se identificaba con otra cédula que correspondía a esa amistad, cargando cono cinco (05) o seis (06) meses el comprobante

.

En primer lugar, aprecia la Sala la existencia de una conducta humana, al acreditarse la participación del acusado E.F.B.G. en los hechos objeto del proceso, consistentes en el uso de la violencia mediante arma de fuego para constreñir a las víctimas A.X.C.L. y D.H.B., a entregarles una cantidad de dinero y demás bienes, debiendo destacar, que no se le imputa el delito de porte ilícito de arma de fuego, en virtud que la misma no fue incautada, para así poderse determinar si es una auténtica arma de fuego, o por el contrario es un fascímil, sin embargo, en ambos casos, sea por ser auténtica el arma o sea un fascímil, genera el mismo efecto intimidatorio capaz de constreñir la voluntad a las víctimas, de allí que el tipo penal básico, se agrave, correspondiendo técnicamente al tipo penal de robo agravado.

Así mismo, al ser aprehendido se identificó con una cédula de identidad que no le corresponde, todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo a acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior, e inclusive con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad, debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consistente en el apoderamiento violento y amenazas de graves daños mediante el uso de arma de fuego, en perjuicio del propietario, detentor o de quien esté presente en el lugar, se subsume en el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal (2000), vigente para la época que ocurrió el hecho, habida cuenta que es mas favorable al establecer menor pena, respecto del tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal (2006), resultando por consiguiente más favorable, y por ende, aplicable conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal.

Así mismo, se aprecia que al haberse identificado con una cédula de identidad auténtica que no le correspondía, tal conducta se subsume en el encabezamiento del artículo 321 del Código Penal (2000), vigente para la época que ocurrió el hecho, habida cuenta que es mas favorable al establecer menor pena, respecto del tipo penal establecido en el artículo 320 del Código Penal (2006), resultando por consiguiente más favorable, y por ende, aplicable conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal.

En este sentido, debe precisarse que concurren dos tipos penales en concurso real o material, que al estar sancionado con pena de presidio y de prisión, se hará la conversión a presidio, y luego, procederá la acumulación jurídica de penas, en un todo conforme al artículo 87 del Código Penal.

Así mismo, observa la Sala la inexistencia de dispositivos amplificadores del tipo penal, al haberse consumado los delitos imputados, habida cuenta que la recurrida dio por acreditado el apoderamiento de los bienes asidos mediante la violencia y constreñimiento ejercida sobre las víctimas.

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado actuó con dolo directo, es decir, conoció y quiso el resultado obtenido, razón por la cual, los tipos penales son dolosos, configurándose así, la existencia de los delitos de Robo Agravado y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 460 y 321 del Código Penal, en perjuicio de A.X.C.L. y D.H.B., y la fe pública, en su orden respectivo, y así se decide.

En cuanto a la antijuridicidad, hoy día no se concibe como la simple transgresión a una norma jurídica, modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la inexistencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado (muerte de persona) puede no existir un desvalor en la acción (obrar por legítima defensa). Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho. Por cuanto en el presente proceso no se ventiló la existencia de alguna causa de justificación, resulta inoficioso abordarlas, y forzoso concluir en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado, y así se decide.

En cuanto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, cual lo entendía como el dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surgiendo la teoría normativa pura cual concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo conforme se apreció supra.

Entonces, modernamente se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche, requiriéndose los siguientes elementos.

En primer lugar, la imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que excluyen la imputabilidad la minoría de edad y la enfermedad mental. En el caso bajo análisis, al no haber invocado tales causas excluyentes, resulta inoficioso abordar sobre los particulares.

Además de la imputabilidad, en segundo lugar, se requiere que la persona conozca la prohibición, es decir, que conozca la antijuridicidad del hecho del deber que se le impone, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado referido, es una persona humana que está en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, resulta evidente la existencia del conocimiento en tal prohibición, en todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular.

Por último, y en tercer lugar, se requiere actuar en condiciones normales para conocer la norma, es decir, la no exigibilidad de otra conducta, o sea, que no exista causa de exculpación. También conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. En todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular. Razón por la cual, se verifica la culpabilidad del acusado en los tipos penales imputados, y así se decide.

En cuanto a la autoría o participación del acusado en el hecho endilgado por la representación fiscal, aprecia la Sala que modernamente, existe la teoría del dominio final del hecho, cual considera autor a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, estando en el campo de autor unitario. También tienen el dominio final del hecho los coautores pues se reparten partes esenciales del hecho, es decir, existe una división de trabajo entre ellos y todos tienen el dominio final del acontecimiento. También tiene el dominio final el autor mediato, aquel que actúa mediante un instrumento que normalmente no va a responder, es decir, a pesar de no ejecutar la conducta del verbo rector por si mismo, la ejecuta por medio de otra persona, respondiendo el autor mediato por tener el dominio final del hecho, pues todos, en común dirigen el acontecimiento.

Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría cual considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo.

Así abordamos las formas de autoría, a saber, autor por propia mano, coautoría y la autoría mediata.

Al valorar la conducta desplegada por el acusado, se aprecia que tuvo dominio final del acontecimiento al punto que fue quien portaba el arma durante la ejecución del hecho, y por ende, se le puede imputar el hecho como propio, en consecuencia, debe concluirse en su autoría, y por ende, se le debe sancionar conforme lo establece el artículo 83 del Código Penal.

En consecuencia a lo expuesto, de los hechos acreditados resulta probado la existencia de la conducta humana desplegada por el acusado E.F.B.G., la existencia de los tipos penales de Robo Agravado y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 460 y 321 del Código Penal, en perjuicio de A.X.C.L. y D.H.B., y la fe pública, en su orden respectivo, ejecutados mediante dolo directo, la antijuridicidad de su obrar, la participación de los mismos a modo de autor y finalmente su culpabilidad, razones por las cuales, la sentencia debe ser condenatoria, por la comisión de los delitos referidos, y así se decide.

Al abordar la dosimetría penal, observa la Sala que el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal (2000), tiene una pena asignada de ocho a dieciséis años de presidio, y el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 321 eiusdem, tiene una pena de tres a nueve meses de prisión, razón por la que, en primer lugar, debe establecer la pena promedio con base al artículo 37 del Código Penal, aplicar las circunstancias atenuantes o agravantes, según el caso, efectuar la conversión que corresponda, y finalmente, la acumulación jurídica, en un todo conforme a lo establecido en el artículo 87 ibidem.

En cuanto al tipo penal de robo agravado, teniendo una pena de ocho a dieciséis años de presidio, la pena promedio es de doce años de presidio conforme al artículo 37 del Código Penal. Ahora bien, por cuanto el acusado no tiene antecedentes penales, y además, simultáneamente le favorece su minoridad relativa, al ser mayor de dieciocho años pero menor de veintiún años,- de diecinueve años y once días de edad, para el momento de haber cometido el hecho-, es por lo que, concurren las circunstancias atenuantes establecidas en los ordinales 1º y 4º del artículo 74 del Código Penal, debiéndose rebajar la pena a su límite inferior.

En este mismo orden de ideas, el tipo penal de Falsa Atestación ante Funcionario Público, tiene una pena de tres a nueve meses de prisión, y siendo aplicables las mismas circunstancias atenuantes referidas ut supra, igualmente debe aplicarse la pena en su límite inferior, conforme a los ordinales 1º y 4º del artículo 74 del Código Penal. Sin embargo, por cuanto tiene asignada pena de prisión, debe convertirse en presidio, y, conforme al artículo 87 del Código Penal, según el cual, la conversión se computará un día de presidio por dos días de prisión, lo cual indica, que al convertir tres meses de prisión a presidio, resulta un mes y quince días de presidio.

Ahora bien, por cuanto la pena mas grave es de ocho años de presidio por la comisión del delito de robo agravado, debe acumularse jurídicamente en virtud del concurso real, la pena menos grave, que es este caso es de un mes quince días por la comisión del delito de falsa atestación ante funcionario público, para lo cual se le adiciona los dos tercios que resulten de la conversión, esto es, un mes de presidio, resultando una pena definitiva a imponerle al acusado de OCHO (08) AÑOS y UN MES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 460 y 321 del Código Penal (2000), en perjuicio de Á.X.C.L. y D.H.B., y de la fe pública, y así se decide.

Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal. Se condena al pago de costas procesales. Se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Primera instancia en función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, una vez firme la presente decisión; y así finalmente se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada S.M.M., con el carácter de defensor técnico del acusado E.F.B.G..

2. Dictar decisión propia, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. CONDENA al acusado E.F.B.G., a cumplir la pena OCHO (08) AÑOS y UN (01) MES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 460 y 321 del Código Penal (2000), en perjuicio de Á.X.C.L. y D.H.B., y de la fe pública.

4. Condena al acusado a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal y al pago de costas procesales.

5. Se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Primera instancia en función de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, una vez firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

As-1065/GAN/mq