Decisión nº WP01-R-2004-000105.- de Corte de Apelaciones de Vargas, de 24 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 24 de Septiembre de 2004

194º y 145º

Corresponde en esta oportunidad dictar pronunciamiento en relación a los planteamientos que fundamentan el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho O.B.P. y P.A.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “GALAXY ENTERTAIMENT DE VENEZUELA, C.A”, comúnmente conocida como “DIRECTV”, victima en el presente juicio, contra la sentencia ABSOLUTORIA dictada en fecha 22 de junio de 2004 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio.

Cumplidos los trámites de segunda instancia y designado el ponente en forma aleatoria, se procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACION

Primer motivo: “Omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión”.

Alegaron los recurrentes que no se notificó a la empresa “Directv”, en su calidad de victima para la celebración de la audiencia preliminar, lo que constituye un perjuicio en su contra en el sentido de que quedó violentado su derecho a acusar o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público y en general ejercer las facultades inherentes a una victima activa durante el juicio, como lo es preguntar, repreguntar, concluir, etc., según expone textualmente, impidiendo por esta vía ir más allá, es decir, no poder ejercer tales facultades, que de ser lo contrario probablemente hubiere cambiado el curso o resultado del juicio.

Señalaron los abogados apelantes que:

Tanta es la afectación que de los derechos de nuestra representada se hace con la referida omisión de notificación, que parte de lo que hubiere podido hacerse durante el juicio para cambiar las resultas del mismo, fue haber podido solicitar se cambiara la calificación jurídica del hecho por el cual se acusa, habida cuenta que el Tribunal no estimó acreditado el delito previsto en el ordinal 2° del artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ello a los efectos de que el Tribunal analizara la verificación de este delito en grado de tentativa (sic), o en todo caso en grado de frustración (sic), vista su supuesta no consumación, atendiendo con ello a lo consagrado en el artículo 80 en su primero y segundo aparte del Código Penal, pero como ya se dijo, esto no hubiere podido hacerse sin afectación de los derechos del acusado, de hecho, esta última situación descrita (probabilidad del cambio de calificación jurídica), da origen al próximo vicio que será descrito de seguida, cual es inobservancia por parte del sentenciador de una norma jurídica

.

Por último, solicitaron los recurrentes que con motivo del vicio denunciado se retrotraiga el presente proceso al estado de nueva celebración de la audiencia preliminar.

Segundo motivo: Inobservancia de una norma jurídica.

Adujeron los impugnantes que hubo inobservancia del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en que el Sentenciador de Primera Instancia con fundamento en esta norma pudo cambiar la calificación jurídica del hecho, en virtud de que había considerado que existían todos los elementos necesarios para retransmitir la señal de “Directv”, pero que no pudo probarse que se haya proporcionado el servicio a un tercero, lo que conlleva al delito tentado o frustrado, contemplados en el artículo 80 del Código Penal, también inobservado por extensión del aludido vicio.

Textualmente los recurrentes expusieron entre otras cosas lo siguiente:

Como puede observarse las características de los hechos que conforme a la sentencia juzgó la sentenciadora se adecuan más a la comisión de un delito en grado de frustración, si se que no quiere verse que el hecho de que un tercero no haya venido a juicio a declarar y a decir que recibía el servicio, no implica necesariamente que el servicio no se prestó, pues desde el inicio del proceso, fue y ha sido un hecho no controvertido que la empresa que regenta el acusado E.S.B., está funcionando normalmente o al menos para el momento en que los hechos ocurrieron, pero evidentemente esto no fue percatado por la recurrida, ya que, como efecto dominó sino no supo el alcance del contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco pido evidenciar que ha podido cambiar conforme a las figuras de tentativa y frustración la calificación del delito

.

Solicitaron los apelantes que con fundamento en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones dicte sentencia condenatoria sobre la base de las circunstancias de hecho ya fijadas por el juez de juicio, salvo que estime necesaria la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Tercer motivo: Falta de motivación en la sentencia. Silencio de pruebas.

Expusieron los recurrentes lo siguiente:

“…resulta que para que la juez haya podido llegar a la conclusión de que las pruebas en cuestión son impertinentes debe necesariamente analizar las mismas, cosa que a todas luces no hizo, pero el colmo de esta situación es que, NADA de impertinentes tienen la prueba en cuestión, por cuanto mediante estas (Contrato con CONATEL) se puede verificar si en efecto la compañía House ´s TV, C.A., prestaba o no un servicio acorde con la legislación y reglamentación nacional en materia de telecomunicaciones, toda vez que, como ya se dijo fue aceptado desde el inicio del proceso por parte del acusado y sus defensores que, esta empresa prestaba servicios lícitos, asunto éste mantenido como hecho no controvertido durante el debate, cuya verificación por excelencia se hubiese hecho mediante tal documentación, pero peor aún el yerro de la recurrida si observamos que, al folio ciento sesenta y cuatro (f. 164) de la primera pieza del expediente, se evidencia que, la defensa del acusado al promover pruebas mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2003, consigna solo copias simples para acreditar “…lo que la juez entendió como pruebas promovidas y evacuadas inocuas para el establecimiento de la verdad, siendo harto conocido por el foro judicial que las copias fotostáticas puras y simples sin ningún tipo de certificación oficial no tienen valor probatorio alguno, de manera que, a juicio de la sentenciadora saber si la empresa que dirige el acusado es realmente legal o ilegal es, según su dicho, impertinente para los hechos objeto del juicio” (sic).

Solicitó la defensa en relación al vicio denunciado que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos con anterioridad, la Corte de Apelaciones pasa de seguidas a pronunciarse sobre cada uno de ellos, según el orden en que fueron presentados:

1) Respecto del primer motivo de la apelación es de destacar que el nuevo sistema judicial penal venezolano reconsidera en forma muy especial a la victima, reconociéndole en forma expresa una serie de derechos que le garantiza su participación en el proceso convirtiéndolo en un ente activo, y en un receptor o destinatario de primer orden de la tutela judicial efectiva, que conlleva todo proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Entre estos derechos está como primero de ellos, de acuerdo con el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, el de presentar querella e intervenir en el proceso, estableciendo en tal sentido el artículo 327 ejusdem como garantía de este derecho, que la victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia.

En este orden de ideas, se advierte de los autos que no obstante las diligencias practicadas a través del Alguacilazgo por el Juez de Control, la victima no fue notificada para la celebración de la audiencia preliminar, considerando los recurrente que esta omisión vulneró su posibilidad de participar en el proceso como acusador, por lo que interponen el presente recurso de apelación pidiendo la nulidad del proceso y su retracción al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar, situación ésta que nos sumerge en el campo de las nulidades donde hay que distinguir entre nulidades absolutas y las nulidades que pueden ser convalidadas, atendiendo en el primer caso y según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aquellas situaciones que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, y en el segundo caso, aquellas que si bien en un momento dado trae consigo la nulidad del acto, sin embargo quedarían convalidadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 ejusdem, cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, o cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente, los efectos del acto, y por último, sino obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

En el caso bajo examen la irregularidad alegada, afectó la intervención de la victima en el proceso, no del imputado, por lo que a juicio de quienes suscriben la presente sentencia y de conformidad con el citado artículo 191 no es absoluta la nulidad y en tal sentido, si bien la falta de notificación de la victima acarrearía a esta altura del proceso la nulidad del mismo hasta antes de la audiencia preliminar, para que ese efecto se produzca debió necesariamente ser alegado oportunamente por ésta, so pena de quedar convalidado el vicio, convalidación ésta que ocurrió, pues se observa que estando presentes los recurrentes en la audiencia oral y pública, no impugnaron en forma expresa e inequívoca la realización del juicio, alegando que la falta de notificación para participar en la audiencia preliminar los perjudicó en sus derechos, sino que se limitaron a señalar en espera del resultado del juicio, que no habían sido notificados de la audiencia preliminar, ya que para ese momento no se perfilaba la razón última o causa para solicitar la nulidad del juicio, esclarecida en el texto de la apelación y su regresión a la audiencia preliminar, pues aún no estaba definido el desenlace del juicio. En la audiencia preliminar cuya nulidad se pretende ahora, estuvieron resguardados los derechos de la victima, en el sentido de que se había admitido la acusación del representante del Ministerio Público y consecuencialmente se había decretado la apertura a juicio en la causa seguida al acusado de autos, incluso por un tipo penal consumado que acarrearía, llegado el caso, una pena más severa que el que conllevaría en su forma inacabada, frustrada o tentada, las cuales constituyen calificaciones jurídicas sobre los hechos menos severa, que los recurrentes paradójicamente proponen ahora al referirse a otro de los vicios que denuncian, el cual más adelante esta Instancia Superior analizará. En otras palabras, es en este momento procesal, mediante el recurso de apelación, que los impugnantes solicitan y no antes cuando se hicieron presentes en la audiencia oral y pública, la nulidad del juicio y su retracción a la celebración de una nueva audiencia preliminar, concluyendo en consecuencia que se recurre bajo este argumento por el resultado del juicio, cuando bien pudieron haberlo hecho antes, cuando se hicieron presentes en el debate oral y público.

Asimismo es menester destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no se podrá retrotraer el proceso con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funda en la violación de una garantía establecida a su favor, es decir, a favor del imputado.

En el caso de marras, se advierte que el ciudadano J.C.R.C., compareció a la audiencia oral y pública celebrada en fecha 07 de junio de 2004 y rindió declaración en dicho debate, siendo este ciudadano la persona autorizada por la empresa “Directv” para interponer la denuncia que dio inició a la presente averiguación e intervenir en el proceso en representación de la referida empresa, tal como consta al folio cuatro (04) de la primera pieza de la causa, donde cursa inserta la autorización antes referida, la cual es del tenor siguiente: “…María Josefina Parra…actuando en este acto en mi carácter de Apoderada Judicial de GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A...Autorizo al ciudadano J.C. Ruiz…en su carácter de Coordinador de Investigaciones de la empresa, a ejercer como parte interesada en toda clase de acciones civiles y penales en las cuales GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. sea víctima…en ejercicio de la presente autorización podrá presentar querella e intervenir en el proceso, ser informado de los resultados del mismo de no intervenir en el, solicitar medidas de protección, adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público o realizar la acusación propia en los delitos de acción pública o privada…ser notificado de la resolución del Fiscal del Ministerio Público que ordene el archivo de las actuaciones, ser escuchado por el tribunal en caso de decidirse el sobreseimiento de la causa o cualquier acto conclusivo del proceso…”, por lo que se concluye que la empresa en cuestión tenía conocimiento del juicio que se llevaba a efecto, en el que actuaba como victima y, no como manifestó el apoderado judicial de dicha empresa, que se enteraron por casualidad.

Asimismo, debe traerse a colación el hecho de que el Apoderado Judicial de la empresa “Directv” interpuso ante el Tribunal de Juicio, en fecha 02 de junio de 2004, escrito en el cual textualmente expuso, entre otras cosas lo siguiente: “…Me dirijo a este Despacho Judicial, a los fines de hacer constar mi comparecencia para la fijación de la continuación del acto del juicio oral y público para las 11:00 AM…De las misma forma, dejo expresa constancia que mi presencia y participación en el presente acto, no implica hacer las veces de acusador o adherido a la acusación fiscal, sino básicamente asegurar y garantizar el derecho de ser oída que tiene mi representada en el presente caso, en atención a lo preceptuado en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal…” (f. 17, 3° pieza); siendo que la continuación del debate en la presente causa, estaba fijado para el día 07JUN2004, fecha en la que no se hizo presente el Apoderado Judicial de la empresa tantas veces nombrada, sino que compareció en la audiencia fijada y celebrada en fecha 08JUN2004, acto en el que no solicitaron al Tribunal de Instancia la nulidad interpuesta en esta Alzada, a los fines de que dicha instancia decidiera la misma y no esperar el resultado del debate, tal y como lo hizo el apoderado judicial, quien al ver una sentencia que no lo favorecía decidió ejercer el recurso de nulidad ante esta Superioridad.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Colegiado a tenor de lo previsto en los artículos 191 y 196 del texto adjetivo penal, IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad interpuesta ante esta Alzada por el apoderado judicial de la empresa “Directv”. Así se declara.

2) En cuanto al segundo motivo de apelación, estima la Corte de Apelaciones que no hubo inobservancia del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y subsecuentemente, como esgrimen los impugnantes, del artículo 80 del Código Penal, dado que está dentro de la potestad y raciocinio del juez, el estimar si existe la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica y en consecuencia, advertírselo a las partes para que prepare sus defensas, cambio que no consideró procedente el sentenciador de la Primera Instancia, toda vez que el acusado fue absuelto sin vulnerarse en ningún momento, la congruencia entre la acusación y el hecho punible imputado, a lo cual siempre se ajustó en el transcurso del juicio oral y público, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Apoderado Judicial de la victima, a quien al dársele el derecho de palabra antes de las exposiciones finales, nunca sugirió la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica esgrimida por el representante fiscal en espera de una sentencia condenatoria.

Por tanto aquí también se desestiman los alegatos de los impugnantes. Así se declara.

3) Por último, en cuanto al tercer motivo de la apelación se observa que las pruebas a que hace referencia la victima apelante, fueron promovidas por la defensa a su favor y fueron desechadas por el tribunal por considerarlas impertinentes para la comprobación o no del hecho punible imputado; sin embargo del texto de la sentencia, se desprende que el Tribunal basado en la declaración del experto en comunicaciones R.M.C. y en el acta de visita domiciliaria, llegó a la conclusión que no existían evidencias que demostraran que a través de los equipos de “Directv” que poseía la empresa “The House TV, C.A.”, se estuviese comercializando la señal de “Directv”, proporcionándola a terceros en forma fraudulenta o indebida, siendo este el requisito que exige el artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para que se configure el delito objeto de la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público. Se observa, que el Tribunal de Juicio realizó su razonamiento basado en el acta de visita domiciliaria y en la declaración del experto en telecomunicaciones antes mencionado, para concluir en la absolutoria del acusado, sin hacer una exposición motivada de otros elementos probatorios que fueron evacuados en el debate, como fueron las documentales anexas al Acta de Visita Domiciliaria y el resto de las declaraciones rendidas por funcionarios policiales y testigos del allanamiento practicado en la sede de la empresa “The House TV, C.A.”, las que debió estimar o desechar el Tribunal de la recurrida a través de un análisis lógico y concatenado, para así poder llegar al pronunciamiento definitivo de la sentencia, sea esta condenatoria, o como en el caso de autos absolutoria, circunstancia esta que no ocurrió en la presente causa, ya que la Juez de la recurrida en el capítulo de fundamentación de hecho y de derecho, únicamente transcribió el contenido de las declaraciones de los testigos y funcionarios que depusieron en el debate oral y público, sin realizar ningún análisis en el que se establezca que acogió o desecho las mencionadas pruebas.

Igualmente se advierte, que la recurrida en cuanto a las pruebas documentales promovidas y evacuadas por el Ministerio Público, realizó únicamente un señalamiento de las mismas, sin hacer constar su contenido y, al igual que en las pruebas testificales, no realizó ningún análisis sobre el valor que se desprendía de las mismas, ya fuera a favor o en contra del acusado de autos, siendo ello incongruente con las directrices fijadas por la doctrina de nuestro M.T. sobre motivación concretadas en varias de sus sentencias, entre las cuales se destacan las siguientes:

Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso

(Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

Y que la motivación no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Sent. Nr o. 206 del 30/04/2002).

Por tanto, de acuerdo con los razonamientos expuestos en relación a la tercera denuncia presentada por los apoderados judiciales de la victima, se declara con lugar los alegatos que fundamentan la misma. Como consecuencia de ello queda anulada por falta de motivación la sentencia apelada y las actas contentivas del juicio oral y publico, retrotrayéndose el proceso al estado de fijar nuevamente oportunidad para el juicio oral, el cual deberá ser realizado por un juez distinto al que pronunció la sentencia que aquí se anula; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad interpuesta por el Apoderado Judicial de la empresa “Directv”, en el sentido de que se retrotraiga el proceso al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar, ello en virtud de lo contemplado en los artículos 191, 194 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Declara la NULIDAD de las audiencias orales y públicas celebradas en fechas 26 de mayo, 7 y 8 de junio de 2004, así como la sentencia publicada por el Juzgado Segundo Unipersonal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de junio del año en curso, en la cual ABSOLVIO al acusado E.J.S.B. de la comisión del delito de USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 189 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, debiendo celebrarse el juicio oral nuevamente, ante un Juez de este mismo Circuito Judicial distinto al que pronunció el fallo anulado, todo ello de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 457 del Código Adjetivo Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la empresa “Diretv”.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente sentencia y remítase la causa al Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional, en virtud de encontrarse en los actuales momentos una Juez distinta a la que dictó el fallo aquí anulado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en Macuto, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE,

E.F.D.L.T.

EL JUEZ,

J.B.V.

LA SECRETARIA,

L.S.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en e auto que antecede.

LA SECRETARIA,

L.S.G.

Exp Nro. WP01-R-2004-000105.-