Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Abril de 2009

Exp. 0875

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS.

El veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008) se recibió por ante este Órgano Jurisdiccional (Distribuidor), escrito de querella funcionarial interpuesta por E.H.S. y T.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano E.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.866.684, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio P/2008 1544 del 31 de julio de 2008, dictado por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, mediante la cual se decidió removerlo del cargo de Jefe de División Fideicomiso.

Realizada la distribución, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la misma, siendo recibida en fecha veintiocho (28) de octubre de Dos Mil Ocho (2.008) y signado con el N° 0875.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Expone la representación judicial de la parte actora, que mediante Decreto Nº 5910, con Rango, Valor y Fuerza de Ley, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.883 de la República Bolivariana de Venezuela del cuatro (04) de marzo de dos mil ocho (2008), se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en cuyo articulo 5 se establecen las atribuciones relativas a la liquidación del personal que le presta servicio a dicho Instituto.

Alega que el mencionado Decreto en su artículo 11, ordenó al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, asumir la obligación de pagar los pasivos laborales que quedaren pendientes para la fecha en que se concluye la liquidación de FONDUR.

Expresa que a través de la P.A. Nº 066 aprobada por la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 031, del 30 de mayo 2008, la Junta Liquidadora aprobó en su sesión Nº 010 del 02 de mayo de 2008 los beneficios socio-económico a otorgarse a los trabajadores, mediante el pago de bonificaciones especiales por egresos.

Aduce que a través del oficio P/ 2008-1544 del 31 de julio de 2008, el Presidente de la Junta Liquidadora le notificó su remoción del cargo de Jefe de División Fideicomiso, que venía desempeñando en la Gerencia de Finanzas desde el 1 de julio de 2005, fundamentándose en el decreto de supresión y liquidación de FONDUR, en concordancia con el artículo 78, ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no era funcionario de carrera, por ser Jefe de División, por lo que no estando este cargo señalado como de alto nivel de acuerdo al artículo 20 ejusdem, indica que era necesario señalar en dicho acto la funciones ejercidas por él que lo acreditara como funcionario de confianza de acuerdo al artículo 21 que viene siendo otra categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Indica que el mencionado artículo 78, ordinal 5 además de contemplar los casos en los cuales procede el retiro de la función pública, prevé, en estas situaciones la reubicación del funcionario y, a tal fin, gozará de un mes de disponibilidad.

Arguye que la Junta Liquidadora de FONDUR partió del falso supuesto, al considerar que el cargo que venía desempeñando denominado en la estructura de cargos como Jefe de División, lo excluía de la aplicación de las normas relativas a los funcionarios de carrera y de los beneficios que se acordaron a favor de los empleados fijos.

Señala que del análisis del acto no se evidencia las funciones que el querellante venía ejerciendo, trayendo como consecuencia la imposibilidad de ejercer su derecho a la defensa, por cuanto el cargo de Jefe de División no se encuentra comprendido en el artículo 20 ejusdem como cargo de alto nivel, siendo que todas las funciones que ejercía era de tramites administrativos, con esto concluye que el acto que impugna se encuentra viciado de nulidad por estar afectado de ilegalidad.

Arguye que dicho acto es ineficaz y nulo, por cuanto se violenta lo consagrado en el Articulo 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Señala que la motivación del acto administrativo constituye uno de los requisitos de validez del mismo, ya que la Administración no puede actuar caprichosamente, sino respondiendo a las circunstancias de hechos y de derechos que en cada caso corresponde, y por ello esta obligada a exponer y justificar en forma lógica los motivos de las decisiones emanadas de ella.

Aduce que dicho retiro no cumple con las pautas señaladas por la jurisprudencia en los casos de medidas de reducción de personal siendo ilegal o solicita sea anulado. Asimismo alega que no se le dio cumplimento a al fase de disponibilidad y reubicación, precedentes, obligatorias al acto de retiro por lo tanto vicia de ilegalidad el acto administrativo ya que estas fases son expresiones del principio de legalidad consagrado en la Carta Magna.

Alega que las funciones ejercidas por el querellante no revestían en el carácter de confidencialidad exigido por la Ley, el acto impugnado no señaló función alguna de las que el realizaba; por cuanto tenia el carácter de funcionario fijó, y quien a su vez ya había cumplido veinte (20) meses y quince (15) días de servicios en la Fundación para el equipamiento de Barrios (FUNDABARRIOS) desde el quince (15) de octubre del 2003, hasta el 1ero de julio de 2005, ejerciendo funciones de carrera como de Analista de Tesorería, indica que el ato de remoción debió evidenciar la supuesta confidencialidad de las funciones ejercidas por el querellante, y siendo así haber cumplido con las gestiones previstas en el Articulo 78 eiusdem, por lo que el acto no fue motivado suficientemente solicitando que el mismo sea declarado nulo.

Indica que la liquidación que de sus prestaciones sociales por parte del FONDUR, solo constituirían un adelanto de las que en definitiva le correspondería.

Finalmente, solicita la parte querellante la nulidad del acto administrativo de remoción y subsecuente retiro dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR contenido en el oficio P/2008-1544 del 31 de julio de 2008, su reincorporación en un cargo de igual o superior categoría en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los benéficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

II

CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Por su parte la representación judicial del organismo querellado en su escrito de contestación:

Interpuso la defensa previa por incompetencia del Tribunal en este caso, por razón de la materia.

Alega que el ciudadano querellante ingresó a prestar sus servicios para FUNDABARRIOS, en calidad de contratado, y prestó sus servicios hasta el mismo día que comenzó en esa condición para FONDUR, por tratarse de un Organismo adscrito al mismo Ministerio de Infraestructura, autorizándose su contratación mediante un punto de cuenta de la Junta Administradora, estando vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo en su articulo 146, los cargos de carrera y los que exceptúan, es el caso de los contratados y contratadas, asimismo el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público.

Señala que la Constitución de 1999 eliminó toda posibilidad de ingreso a la carrera administrativa a través de la figura del contrato, en este mismo sentido cita lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 38 y 39, confirmando la intención del constituyente de establecer un sistema concursal para ingresar a la carrera, siendo que el querellante no ingreso a la Administración Pública mediante concurso si no de un contrato, estando regulado por la Ley Orgánica del Trabajo y demás normas complementarias, aunque sea funcionario de la Administración Pública, por lo que no tiene ni goza de la estabilidad que prevé el artículo 30 de La Ley del Estatuto de la Función Publica y por lo tanto aduce que corresponde a la Jurisdicción Laboral conocer de la presente solicitud, y no a la Contencioso Administrativo, fundamentándose en la Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000-731, con ponencia del Dr. A.S.V..

Expresa por todo lo antes expuesto que el ciudadano querellante no es un Funcionario de Carrera, razón por la cual esta excluido de fundamentar su demanda en el Estatuto de la Función Publica, siendo su régimen aplicable el previsto respectivo contrato y en la legislación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 38 de la Ley eiusdem, así como su juez natural debe ser el Juez del Trabajo.

Asimismo rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la presente querella funcionarial, por ser falsos tanto los hechos narrados como el derecho invocado.

Alega que consta en el Decreto Nº 5910 con Rango Valor y Fuerza de Ley, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela del 4 de marzo de 2008, se establecieron las bases para la liquidación y otorgamiento de beneficios socioeconómicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión, previa aprobación de la entonces Ministra del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, aprobándose los mismo mediante punto de la mencionada P.A. Nº 066, participándole al ciudadano querellante la necesidad de dar por terminada la relación de trabajo y se procedió a liquidarle sus prestaciones sociales conforme a lo establecido en el Contrato de Trabajo, en los lineamientos supra mencionados y en la Ley Orgánica del Trabajo.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre la incompetencia por la materia alegada por la representación judicial del organismo querellado.

Expuso la parte accionada el ciudadano querellante ingresó a prestar sus servicios para FUNDABARRIOS, en calidad de contratado, hasta el mismo día que comenzó a prestar sus servicios en esa condición para FONDUR, por tratarse de un Organismo adscrito al mismo Ministerio de Infraestructura, autorizándose su contratación mediante un punto de cuenta de la Junta Administradora, estando vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo en su articulo 146, los cargos de carrera y los que exceptúan, es el caso de los contratados y contratadas, asimismo el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, y siendo que el querellante ingreso a la Administración Pública mediante contrato, estaría regulado por la Ley Orgánica del Trabajo.

No obstante a lo alegado, en primer lugar observa este Tribunal que en el acto impugnado se indicó: “…, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Junta Liquidadora ha decidido removerlo del cargo …”, lo que resulta contradictorio, en virtud de que sí la Administración estando en conocimiento que el querellante era contratado, fundamentan su decisión en la condición de funcionario público.

En segundo lugar, corre inserto en los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) constancias de trabajo de las cuales se constató que el recurrente prestó servicios en la Fundación para el Equipamiento de Barrios (FUNDABARRIOS), durante el lapso comprendido entre el 15 de octubre de 2003 y el 01 de julio de 2005 en calidad de contratado.

Mientras que con relación a la presunta condición de contratado invocada por la representación judicial del órgano querellado, se observa: No fue traídos a los autos documento alguno que permita a quien Juzga valorar el alegato presentado, por otra parte, la condición de contratado verificada corresponde a una relación laboral con una fundación del estado, cuyo órgano de adscripción si bien es cierto, es el mismo del querellado, resultan totalmente independiente el uno del otro, en razón al régimen jurídico aplicable, toda vez que mientras uno fue creado bajo la figura de fundación, el otro fue creado como un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio.

En consecuencia, debe este Tribunal desestimar la incompetencia alegada, así se decide.

Decidido el punto previo, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto:

Alegó la parte actora que la Junta Liquidadora de FONDUR partió de un falso supuesto, al considerar que el cargo que venía desempeñando denominado en la estructura de cargos como Jefe de División, lo excluía de la aplicación de las normas relativas a los funcionarios de carrera y de los beneficios que se acordaron a favor de los empleados fijos, y que al no señalar en el acto recurrido las funciones que el querellante venia ejerciendo, lo imposibilitó de ejercer su derecho a la defensa, siendo además que la motivación del acto administrativo constituye uno de los requisitos de validez del mismo, ya que la Administración no puede actuar caprichosamente, sino respondiendo a las circunstancias de hechos y de derechos que en cada caso corresponde, y por ello está obligada a exponer y justificar en forma lógica los motivos de las decisiones emanadas de ella. Por todo ello indicó que dicho acto es ineficaz y nulo, por cuanto se violenta lo consagrado en el Artículo 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte actora alega en primer lugar, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, sin indicar si éste es de hecho o de derecho, sin embargo de acuerdo al análisis del contenido del escrito liberal, se concluye que el vicio invocado es el falso supuesto de derecho, fundamentándose que los mismos no están lo suficientemente acreditados.

Ahora bien, incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

Corre inserto en el folio catorce (14) oficio Nº P/2008 1544 del 31 de julio de 2008, mediante el cual la Junta Liquidadora de FONDUR decidió remover del cargo de Jefe de División al hoy querellante, señalando en su último párrafo: “Asimismo, se le notifica que de acuerdo al estudio realizado a su expediente de personal, se desprende que usted no es funcionario de carrera, en tal sentido, pasará a retiro a partir del día 31 07 2008.”.

En este sentido, la representación judicial en su escrito de contestación arguyo que el querellante “… no tiene la condición de FUNCIONARIO de CARRERA, y por tanto no goza o disfruta de la estabilidad que le concede el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”.

A pesar de lo señalado en el acto cuya nulidad se solicita, no consta en actas que dicho ente hubiese consignado el expediente administrativo del actor u otro instrumento, que permita a este órgano jurisdiccional verificar que los actos de remoción y de retiro impugnados, se hubiesen realizado respetando las formalidades de ley, que el cargo ocupado por la actora era contratado y/o de confianza, por ende no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por constituir el expediente administrativo, la prueba por excelencia para acreditar los hechos que en el presente caso pretende la Administración demostrar, por instrumentarse, materializarse toda la actuación administrativa en él, teniendo validez su contenido hasta tanto sea desvirtuado mediante elementos de prueba fehacientes e idóneos para ello.

En consecuencia, el hoy querellante si estaba protegido por la estabilidad establecida en el artículo 30 y último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por todo lo expuesto, debe este Juzgado declarar procedente el vicio de falso supuesto invocado, así se decide.

De la violación de los Derechos a la Defensa: Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”.

Observa quien Juzga, que el acto administrativo recurrido esta referido a la remoción y retiro del hoy querellante por motivos de liquidación y supresión del ente, que nada le imputa la Administración en forma irregular, y ante lo cual le correspondiera al actor ejercer su derecho constitucional a la defensa, que esta se limitó a dar cumplimiento al Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883 del cuatro (04) de marzo de dos mil ocho (2008), en consecuencia este órgano jurisdiccional declara Improcedente la violación al derecho a la defensa, así se decide.

Finalmente, alegó la representación de la parte actora que el acto recurrido adolece de inmotivación al expresar que “… se hacía indispensable señalar en dicho acto las funciones ejercidas por él que lo acreditara como funcionario de confianza,…”.

En relación al Falso Supuesto e Inmotivación, la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido que:

...Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a demás de calificar de errado el fundamento del acto, se indique que se desconocen tales fundamentos...

(Sentencia de la Sala, de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A.)

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hechos que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración, cual sucedió en el caso de autos.

En efecto, una cosa es la carencia de motivación, que ocurre cuando el acto se encuentra desprovisto de fundamentación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictarlo. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.

En efecto esta Juzgadora observa, que el vicio denunciado en el acto impugnado, es el de falso supuesto y no el de inmotivación, tal como lo alega el accionante

Ahora bien, no habiendo demostrado el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que el querellante ejerciese un cargo de confianza, de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y/o su condición de contratado, debe este órgano jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo de retiro impugnado, por estar viciado de nulidad absoluta, por estar sustentado el mismo en un falso supuesto de hecho de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así se decide.

Visto que el acto de remoción y retiro impugnado no obedecieron a causas imputables al funcionario, sino en v.d.p.d. liquidación y supresión del FONDUR, lo cual no violaba en ningún momento el derecho de éste, en virtud de que tal medida no atendía su situación, sino a la estructura de la propia Administración, debiendo el acto ajustarse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre el procedimiento que se debe seguir para dictar actos de remoción y retiro de funcionarios al servicio de la Administración Pública, este Tribunal ordena al ente querellado el pago de los salarios dejados de percibir al querellante, desde su ilícito retiro hasta la fecha de liquidación y supresión del Fondo, así mismo se niega la reincorporación en un cargo de igual o superior categoría en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio para Obras Públicas y Viviendas y el pago de todos los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por ser genérico e indeterminado.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al accionante, este Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

 Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial por interpuesta E.H.S. y T.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano E.C., en contra del acto administrativo contenido en el Oficio P/2008 1544 del 31 de julio de 2008, dictado por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO.

 Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio P/2008 1544 del 31 de julio de 2008.

 Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilícito retiro hasta la fecha de liquidación y supresión del Fondo.

 Se niega la reincorporación en un cargo de igual o superior categoría en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio para Obras Públicas y Viviendas y el pago de todos los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por ser genérico e indeterminado.

 A los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al accionante, este Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 16-04-2009, siendo las nueve antes meridiem (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0875/SMP