Decisión nº WP01-R-2009-000174 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 25 de junio de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública, Abogada M.M.P., en representación de los ciudadanos E.M.V.H., quien es de nacionalidad venezolana, de 26 años de edad, hijo de A.V. (v) y de E.H. (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.780.547, residenciado en Bloque 11, de Pariata, apartamento 1, Planta Baja, Estado Vargas y A.R.C., quien es de nacionalidad venezolana, de 22 años de edad, hija de A.C. (v) y de Adrelia de Campoma (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.123.062, residenciado en El Vigía 1, casa s/n, a cuatro casas de la Bodega del Sr. V.N., Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Mayo de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual les decreto a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo la Defensa Pública alegó entre otras cosas que:

…DERECHO…Es el caso ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que le corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis defendidos tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como lo manifestado por los dos (02) testigos, ciudadanos C.R.Y. y ALCALA GILEBY YAROSLAW, plenamente identificados en autos, quienes se contradicen con relación a lo (sic) hechos por los cuales fueron testigos, toda vez, que la primera de los prenombrados fue conteste en manifestar que el allanamiento se llevó a cabo en la dirección ordenada por dicha orden, y que en dicha vivienda se encontraba la persona a quien iba dirigida la misma, sin embargo, no se incauto a la persona quien iba dirigida la orden de allanamiento ningún objeto de interés criminalístico, ni tampoco sustancia ilícita de presunta droga, igualmente, fue conteste en manifestar que a la ciudadana A.R.C. tampoco se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, y que tampoco se encontró droga alguna, no siendo estas actas pruebas suficiente para acreditarle la culpabilidad a mis defendidos… es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas se evidencia con relación al ordinal (sic) segundo, que no existen fundados elementos de convicción, sino que por el contrario de las actas de entrevistas, de la acta de aprehensión, así como del acta de visita domiciliaria y de la orden de allanamiento 020-09, que dicha orden estaba dirigida al ciudadano E.V.H., lo cual se evidencio desde el inicio de la investigación, no estando ajustado a derecho la solicitud de privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, y que el Tribunal A-Quo incurrió en un grave error a convalidar la solicitud de Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, a quienes no estaba dirigida la orden de allanamiento, así como al ciudadano E.V.H., toda vez, que las actas procesales se evidencio que uno (01) de los testigos fue conteste en manifestar que en dicha vivienda no incautaron ningún objeto de interés criminalístico, ni sustancia ilícita (presunta droga), existiendo una duda razonada con relación a la comisión de tal hecho punible, así como la contradicción entre los testigos que presenciaron el allanamiento, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Publico, que efectivamente mis defendidos son autores del hecho punible, como demostraría la autoría de ocultamiento de dichas sustancias, vale decir como encuadraría la conducta de estos, su acción para cometer tal hecho punible, cuando de las actas procesales no existe elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mis defendidos . Así mismo, con relación al ordinal (sic) tercero del citado código, es evidente que no existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación, ya que el simple hecho de encontrarse mis defendidos en la vivienda en la cual se realizo el allanamiento antes descrito, no lo hacen autores o responsables de tal delito… PETITORIO… Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 11 de mayo de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendidos…

(Folios 2 al 9 de la incidencia)

En su escrito de contestación la Fiscal del Ministerio Público alegó que:

“…PRETENCION DEL RECURRENTE…Sostiene la recurrente en su escrito recursivo, que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto no existen suficientes elementos suficientes de convicción para considerar satisfechos los requisitos del artículo 250 y 251 de la norma adjetiva penal, alega que no existe un elemento que conlleve a la convicción de que sus defendidos los ciudadano E.M.V.H. y A.R.C., tengan participación en el delito imputado, ya que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios. Continua refiriendo la recurrente, que de las actas se evidencia contradicción entre los dos testigos del procedimiento en relación al hecho investigado…DEL DERECHO…Una vez a.e.c.d. escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si existen en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participes en la comisión del delito atribuido en la precalificación fiscal, todo ello evidenciable, con el acta policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes los cuales se encuentran adscritos a la policía del Estado Vargas, cuando al ejecutar una orden de allanamiento signada bajo el Nº 020-09 de fecha 05-05-09 en una residencia ubicada en el sector Pariata la canchita…lugar donde reside un ciudadano de nombre E.V. apodado “El Gordo Edwin”, y donde al llegar al sitio fueron atendidos por un ciudadano que trato de evadir la comisión policial quien quedo identificado como E.M. VARGAS HERNANDEZ…Quien se encontraba en compañía de un menor de edad y otra ciudadana quien dijo ser y llamarse CAMPONA MOYA ANA RUTH…De seguidas, al proceder a la revisión del referido inmueble en presencia de los testigos de ley correspondientes se logro ubicar en los dormitorios objetos de interés criminalísticos y varios envoltorios contentivos de la presunta sustancia ilícita denominada marihuana y cocaína, así como también la cantidad de ciento ochenta y dos bolívares (182,00) en billetes de papel moneda venezolana de diferentes denominaciones, todo lo cual fue debidamente incautado, no logrando incautar en el resto de las áreas que conforman la vivienda ningún objeto de interés criminalístico…de igual manera, en el presente caso, cursa inserto a las actuaciones el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, donde consta la cantidad de la sustancia contentiva en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta cocaína, arrojando un peso bruto de dieciocho gramos (18 Grs), y el envoltorios (sic) de forma rectangular contentivo de la presunta sustancia denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto un kilogramo (1 Kgr), así como también se detallan las características, indicando que se trata de una sustancia contentiva de restos y semillas vegetales de color verduzco y un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, siendo que nuestras máximas de experiencias, nos lleva a presumir que se trata de una de las sustancias de prohibida tenencia. Así pues, que no observa esta Representación Fiscal, las violaciones aludidas por la recurrente en su recurso de apelación, mas aun existiendo las máximas de experiencia y la sana critica, la cual nos lleva a presumir que estamos en presencia de una banda organizada que se dedica a cometer actos delictivos de esta naturaleza, vale decir, robo de vehículos y un delito tan grave como lo es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…de lo anteriormente expuesto, considera esta Representante Fiscal, que la decisión del Juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, analizado cada uno de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro m.T. en cuanto a los delitos de esta naturaleza. A los fines de desvirtuar todo cuanto se desprende del escrito recursivo y por ende dar por demostrado la improcedencia del mismo, esta Representación del Ministerio Público solicita respetuosamente del tribunal Segundo de Control, se sirva adjuntar el presente escrito al asunto Nº WP01-P-2009-001953, y que el mismo sea remitido a la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial para que surta sus efectos de ley…PETITUM…En merito de lo antes expresado, es por lo que solicito a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación, por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva judicial de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos E.M.V.H. Y A.T.C., por encontrarse satisfechos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 42 al 53 de la incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 30 al 37 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 11 de Mayo de 2009, pronunciado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el cual emite los siguientes pronunciamientos:

…Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos E.M.V.H., titular de la cédula de identidad N° V- 15.780.547 y A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V- 19.123.062, de conformidad con el artículo 250 ordinales (sic) 1°, 2º y 3º 251 ordinales (sic) 2º y 3º y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos E.M.V.H. y A.R.C., fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 09 de Mayo de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Orden de Allanamiento Nº 020-09 de fecha 5 de Mayo de 2009, emanada del Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, dirigida en contra del ciudadano E.V., apodado “EL GORDO EDWUIN”, a ser practicada en el inmueble ubicado en la PARROQUIA C.S., SECTOR PARIATA, LA CANCHITA, CALLEJÓN EL CUJI, EN UNA VIVIENDA DE UN NIVEL ELABORADA EN BLOQUES, CON FRENTE DE CERÁMICAS DE LADRILLOS DE COLOR ROJO, Y VENTANA ELABORADA EN METAL DE COLOR ROJO CON TECHO DE PLATABANDA, LA CUAL TIENE EN LA ENTRADA UN ARCO DE COLOR BLANCO CON PUERTA DE METAL DE COLOR VINOTINTO, QUE SE ENCUENTRA PREVIO A LA ENTRADA DE DICHA VIVIENDA, COMO PUNTO DE REFERENCIA ADYACENTE A LA CANCHA DEPORTIVA MÚLTIPLE DE LA C.D.P. Y A UN TRAILER DE COMIDA RÁPIDA QUE SE ENCUENTRA EN LA ENTRADA DEL CALLEJÓN, ESTADO VARGAS, lugar donde se presumía encontrar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos productos de canje de sustancias ilícitas, armas de fuego y otras que puedan guardar relación con los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Código Penal y demás leyes que guardan relación con la investigación adelantada por el Ministerio Publico en el presente caso. (Folio 19 al 20 del expediente principal).

2. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones de fecha 09 de Mayo de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   “…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 4-050 MIRELES CHRISTIAN… Procedí a constituir una comisión integrada por los siguientes funcionarios…GONZALEZ JESUS… GARCÍA ASDRUBAL… MARTÍNEZ GREGORY… MAYORA FLORANGEL… Haciéndonos acompañar por los ciudadanos TOVAR ALCALA GLIEBE YAROLAF… y C.R.Y. YESNEILEINY… Quienes fueron ubicados en la misma parroquia a los fines que funjan como testigos en el presente procedimiento… Encontrándonos frente a la mencionada casa, procedimos de conformidad con lo establecido en los artículos 202, 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, a tocar la puerta principal de dicha vivienda, siendo abierta dicha puerta por un ciudadano de contextura gruesa, de tez clara, estatura media, vestido únicamente con un short a cuadros, a quien me le identifique plenamente como funcionario policial adscrito a la policía del estado Vargas, exhibiendo la insignia oque (sic) me acredita como tal, en ese instante el ciudadano descrito al percatarse que se trataba de una comisión policial, me empujo e intento cerrar la puerta principal, motivo por el cual en compañía del OFICIAL G.A., forcejeamos en contra de este ciudadano, a fin de evitar que cerrara dicha puerta, posteriormente logramos ingresar a la residencia, aplicándole la retención preventiva a este ciudadano al igual que a otros dos ciudadanos que se encontraban en el interior de la residencia, cuyas características eran las siguientes: de tez clara, de contextura delgada, de estatura alta, vestido con un pantalón deportivo tipo mono, franela y zapatos de color blanco; la otra de contextura gruesa, de tez morena, estatura alta, con un vestido de color amarillo, seguidamente ingresaron a la residencia el resto de los funcionarios y las ciudadanas que fungen como testigo, procediendo a realizarle la inspección corporal a los ciudadanos antes descritos… No logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios aportados por ellos mismos como E.M. VARGAS HERNÁNDEZ… (IDENTIDAD OMITIDA)… CAMPOMA MOYA ANA RUT… Procedí a darle lectura a la orden de allanamiento antes descrita… inicio la inspección del inmueble, comenzando por la habitación que funge como sala y cocina, no localizando ningún objeto de interés criminalístico, prosiguiendo por la primera habitación que funge como dormitorio, en donde se logro incautar sobre una silla, un teléfono celular marca Samsung, de color negro, modelo SGH-M140L… Así mismo dentro de la primera gaveta de un chifonier, elaborada en madera, se logro incautar un teléfono celular marca Nokia, de color plateado, modelo E62-1… y una caja pequeña elaborada en cartón de color rojo, con unas inscripciones entre las cuales se lee “SMOKING PAPEL DE FUMAR”, NATURAL GUM, contentiva en su interior de treinta y nueve (39), trozos de papel vegetal, del mismo modo sobre un mueble descrito, específicamente en la parte superior se colecto, un bolso pequeño de los comúnmente denominados monederos, elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de cuarenta y dos (42) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y blanco, atados cada uno de ellos en sus extremos, con un trozo de hilo blanco, contentivos todos de un polvo blanco, presunta droga… ingresamos al segundo dormitorio, una vez allí, el oficial en cuestión localizo sobre una cama un teléfono celular marca Motorola, modelo C137… de igual manera se localizo debajo del colchón de la mencionada cama un envoltorio grande elaborado en papel de aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales compactados, de color verduzco y fuerte olor, presunta droga; posteriormente sobre una peinadora se localizo un teléfono celular marca LG, de color negro, modelo LG-MD3000… de igual manera se incauto un bolso pequeño de color negro elaborado en material sintético, con unas inscripciones en la parte frontal que se leen “2be”, contentivo de un estuche elaborado en material sintético de color transparente y rosado dentro de él se incauto la cantidad ciento ochenta y dos (182) Bolívares, en billetes de papel moneda, de aparente circulación legal… continuando con la inspección de la habitación que funge como baño donde no se localizo ningún objeto de interés criminalístico, culminando así con la revisión del inmueble, posteriormente en vista de los hechos antes narrados… procedí a aplicarle la aprehensión a los ciudadanos retenidos…”(Folios 11 al 13 de la incidencia).

3. Acta de Aseguramiento e Identificación de la sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones de fecha 09 de Mayo de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Se trata de un bolso pequeño de los comúnmente denominados monederos, elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de cuarenta y dos (42) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y blanco, atados cada uno de ellos en sus extremos, con un trozo de hilo blanco, contentivos todos de un polvo blanco, presunta droga, de igual manera un envoltorio grande, elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales compactados, de color verduzco y fuerte olor, presunta droga, que al ser pesadas en una b.e. Marca TORREY, Modelo PCR Series, Serial SENCAMER METROLOGIA Nª 150044, arrojo los siguientes resultados: el bolso monedero, contentivo de cuarenta y dos (42) envoltorios de un polvo blanco, presunta droga, un peso bruto aproximado de Dieciocho (18) gramos; de igual manera el envoltorio grande, elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales compactados, de color verduzco y fuerte olor, presunta droga arrojo un peso bruto aproximado de Un (01) Kilogramo…

   (Folios 14 al 15 de la incidencia).

4. Acta de Entrevista de la ciudadana C.R.Y.Y. de fecha 09 de Mayo de 2009, en la cual manifestó que:

   …Como a las 06.00 horas de la mañana… se presentaron unos policías de civil en motos, se me acerco uno de ello y me pidió la cédula, le pregunte para que era eso y me dijo que para verificar mis datos… También se la pidieron a un señor que estaba a mi lado. Después nos dijeron que nos montáramos cada uno en una moto de la policía, y nos llevaron hacia un modulo de la policía que esta por el sector de Pariata, donde nos dejaron varios minutos, hasta que llamaron a uno de los policías que estaba con nosotros y nos llevaron a una casa de una planta, con platabanda con ladrillo de color rojo, con la puerta principal de hierro… Cuando unos policías nos dijeron que pasáramos a la casa, ya se encontraba varios funcionarios adentro y la puerta para uno entrar a la casa estaba forzada, y estaba tres personas sentadas en un mueble, el primero de contextura gruesa, estatura medina (sic), de piel clara, vestido con un short de color a.c., con rayas, sin camisa, el segundo de contextura delgada, estatura lata, de piel clara, vestido con un suéter de color blanco, mono de color blanco y un gorro de color blanco y la tercera de contextura gruesa, estatura alta, de piel morena, vestía una bata de color amarillo. Luego los policías mandaron que se levantaran del mueble y le empezaron a leerle una orden de allanamiento… pasamos a otro cuarto donde empezaron otra vez los policías revisar (sic) no encontrando nada y supuestamente ellos había encontrado droga debajo de un colchón, pero allí no había nada y empezaron agravar (sic) con el teléfono de un funcionario donde estaba gravando (sic) todo el allanamiento… CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted conoce de trato, de vista alguno de los ciudadanos antes descrito? CONTESTO: si, al primero antes descripto (sic), de trato…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, observo si los funcionarios Policiales encontraron alguna sustancia psicotrópica (droga) dentro de la vivienda? CONTESTO: No…

   (Folios 20 al 21 de la incidencia).

5. Acta de entrevista del ciudadano T.A.G.Y. de fecha 09 de Mayo de 2009, en la cual manifestó que:

   …Como a las 06:00 de la mañana… Se presentaron unos motorizados vestidos de civil, uno de ellos me llamo y me dijo que le permitiera mi cedula, le pregunte que para que y me dijo que era para verificar mis datos, luego me llevaron al modulo de policía que se encuentra en la C.d.P., pasado un rato me dijeron que los acompañara hasta una casa que se encontraba bajando la cancha de Pariata… luego me indicaron que estaría presente en la ejecución de un allanamiento a esa residencia, entre a la vivienda con ellos, en ese momento empezaron a grabar un video… En el lugar se encontraban tres personas las cuales no conozco… luego que los funcionarios leyeron el documento, empezaron a revisar la sala, no encontrando nada, luego pasaron al cuarto donde encontraron una carterita tipo monedero de dónde sacaron, me mostraron lo que había dentro y observe una bolsa y en ella se encontraba un polvo de color blanco, luego pasamos al otro cuarto donde encima de la cama se encontraba un bolso de color negro donde se encontraba una cantidad de dinero luego levantaron un colchón y allí encontraron un objeto rectangular de papel aluminio, los funcionarios lo tomaron me la mostraron y observe una pasta compacta de color marrón, luego los funcionarios dijeron que era presunta droga, luego entramos al baño y no encontraron nada, salimos de la casa y me dijeron que debía de trasladarme con ellos hasta este despacho con el fin de declarar sobre lo que observe…

   (Folios 22 al 23 de la incidencia).

6. Declaración del ciudadano E.M.V.H., en la Audiencia para Oír al Imputado de fecha 11 de Mayo de 2009, en la cual manifestó que:

   …Ese día nos encontrábamos durmiendo como a las 5:30 horas de la mañana, sentí que estaban tumbando la puerta de la casa con una mandarria, al levantarnos le preguntamos a los funcionarios por qué estaban haciendo eso, estos nos dijeron que era una orden de allanamiento, donde entraron a los cuartos, luego dijeron que habían encontrado una droga, yo le dije que eso no era mío, incluso los testigos se dieron cuenta que ellos lo pusieron, ya que éstos se dieron cuenta que los policías tenían bajo el brazo un paquete que colocaron debajo de la cama de mi mamá, y según ellos lo encontraron allí, es cuando se terminó el procedimiento, revisaron toda la casa, asimismo, los mencionados testigos cuando ingresaron al inmueble, ya se encontraban los policías dentro de mi casa…

   (Folios 24 al 29 de la incidencia).

7. Declaración de la ciudadana A.R.C., en la Audiencia para Oír al Imputado de fecha 11 de Mayo de 2009, en la cual manifestó que:

   …Los policías llegaron alrededor de las 6:00 horas de la mañana, yo me encontraba de visita en esa casa durmiendo con Edwin y un menor de edad en la cama, sentí el primer golpe con una mandarria o algo contundente, nos levantamos todos, mi suegra les dio la llave, y éstos decidieron igual tumbar la puerta, al entrar y no dijeron que era una orden de allanamiento, se desplazaron hasta las habitaciones y yo como estaba en bata, y les dije a los funcionarios que me iba cambiar, ya para ese momento éstos ya habían entrado en toda la casa, nos sentaron, nos dijeron el procedimiento, nos grabaron con un teléfono, y ahí comenzaron, empezaron por la sala, no consiguieron nada al revisar, mandaron a que todas las cosas de valor la colocáramos en una mesa, y se metieron luego que salieron de la sala al cuarto de los varones, en presencia de los dos testigos, sin embargo ya habían funcionarios policiales dentro del inmueble para el momento de ingresar el policía al mando con el testigo, la muchacha nerviosa se sale y me dice que metieron algo entre el televisor y el decodificador, el policía le dijo que no podía hablar conmigo, en todo momento yo estuve sentada en la sala con mi cuñado, después de allí salieron al cuarto de mi suegra, el cuarto principal, inmediatamente cerraron la puerta y salieron con el kilo de marihuana, dentro del cuarto estaban todos, los testigos y todos, luego al salir al patio de la casa, algunos policías se quedaron dentro de la casa, allí hasta el momento que nos trajeron a la Zona 1…

   (Folios 24 al 29 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado E.M.V.H. en el hecho ilícito calificado provisionalmente por el Tribunal A quo como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, ya que consta a través de las diligencias de investigación que los funcionarios aprehensores en fecha 9 de Mayo de 2009, realizaron visita domiciliaría en el inmueble ubicado en la Parroquia C.S., sector Pariata, La Canchita, callejón El Cuji, como punto de referencia adyacente a la cancha deportiva múltiple de La C.d.P. y a un trailer de comida rápida que se encuentra en la entrada del callejón, Estado Vargas, en una vivienda de un nivel elaborada en bloques, con frente de cerámicas de ladrillos de color rojo y ventana elaborada en metal de color rojo con techo de platabanda, la cual tiene en la entrada un arco de color blanco con puerta de metal de color vinotinto, que se encuentra previo a la entrada de dicha vivienda, lugar de residencia del ciudadano E.V., apodado “EL GORDO EDWIN”, dando como resultado de la practica del allanamiento la incautación de cuarenta y dos (42) envoltorios contentivos de un polvo blanco de presunta droga con un peso bruto aproximado de dieciocho (18) gramos y de igual manera fue decomisado un envoltorio grande, elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales compactados de presunta droga, de color verduzco y fuerte olor, con un peso bruto aproximado de un (01) kilogramo, ubicadas dichas sustancias ilícitas en diversas dependencias del referido inmueble. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que el delito calificado provisionalmente posee una pena que en su limite máximo es igual a diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado un delito de lesa humanidad.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado E.M.V.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.780.547. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, para el caso de la ciudadana A.R.C. observa la Alzada que el procedimiento policial mediante el cual quedo detenida, surge de la práctica de la Orden de Allanamiento Nº 020-99, librada en fecha 5 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 19 al 20 del expediente principal, de cuyo contenido se desprende que la misma se libra contra el ciudadano E.V., apodado “EL GORDO EDWUIN”, residenciado en la Parroquia C.S., sector Pariata, La Canchita, callejón El Cuji, como punto de referencia adyacente a la cancha deportiva múltiple de La C.d.P. y a un trailer de comida rápida que se encuentra en la entrada del callejón, Estado Vargas, en una vivienda de un nivel elaborada en bloques, con frente de cerámicas de ladrillos de color rojo y ventana elaborada en metal de color rojo con techo de platabanda, la cual tiene en la entrada un arco de color blanco con puerta de metal de color vinotinto, que se encuentra previo a la entrada de dicha vivienda, lugar donde se presumía encontrar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos productos de canje de sustancias ilícitas, armas de fuego y otras que puedan guardar relación con los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Código Penal y demás leyes que guardan relación con la investigación adelantada por el Ministerio Publico en el presente caso.

   Con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, aunado al hecho cierto que representa la emisión de una orden de allanamiento, cuya solicitud obedece en todo caso al resultado de una labor de inteligencia, a través de la que se logra ubicar e identificar al presunto responsable, de un hecho específico, en este caso de la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; ha sido criterio reiterado de estos Juzgadores, que para el momento de practicar el allanamiento, en caso de encontrarse las sustancias, armas u otros objetos prohibidos o relacionados con la comisión de delitos, únicamente podrán ser detenidas las personas a las que se refiere la respectiva orden de allanamiento, no obstante se encuentren en el lugar personas distintas a las mencionadas en la correspondiente orden.

   Por otra parte, mal podríamos aceptar que cada vez que se practique este tipo de procedimientos, se involucre a personas aún encontrándose en el lugar allanado, bien por ser familiares del investigado, bien por estar simplemente de visita o pernoctando, ya que no forman parte de esa investigación previa, porque ello implicaría un verdadero atropello a los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, así como los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República; por lo tanto, es deber del Estado a través de sus poderes institucionales destinados al efecto, asegurar la efectiva vigencia de las garantías de los derechos de sus habitantes.

   Tenemos pues que, el derecho a la libertad concebido en sentido amplio, implica entre otras, la libertad física como uno de los derechos genéricos de todo habitante, por su sola cualidad de ser persona, de gozar de autonomía decisoria con respecto a su ubicación, residencia, traslación y deambulación física, pudiendo oponer este derecho frente a los demás habitantes y frente al Estado, o lo que es lo mismo ninguna persona privada o pública puede impedir, en un Estado social, democrático de derecho y de justicia, salvo en los estados de excepción, el libre ejercicio de estos derechos.

   Así las cosas, podemos concluir que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden en cuestión, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento, de lo contrario, ninguna circunstancia justifica su aprehensión.

   Estas razones deben ser apreciadas por la representación del Ministerio Público, sin menoscabo del ejercicio de las atribuciones que como titular de la acción penal, le son conferidas por nuestro ordenamiento jurídico.

   En este sentido, tenemos que la ciudadana A.R.C. no aparece mencionada en la orden de allanamiento, ni se le individualizo como presunta autora o responsable de la comisión de un delito flagrante al momento de practicarse la visita domiciliaria, por lo que esta Corte considera que lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11 de Mayo de 2009, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana A.R.C., titular de la Cedula de Identidad Nº V-19.123.062 y en su lugar se decreta su L.S.R.. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: