Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 12 de Noviembre de 2008

La representación judicial del ciudadano accionante presento escrito contentivo de pretensión de amparo en los términos que a continuación se mencionan:

“… 1° Sobre la motivación de las decisiones: Constituye una manifestación clara y concreta del Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso, el que las decisiones que dicte un órgano jurisdiccional sean lo suficientemente fundadas y razonadas, en función de lo cual se pueda conocer los motivos para tomar la misma, y en caso de no estar de acuerdo o inconforme con ella ejercer el recurso correspondiente contra ella. Es entonces una exigencia de carácter legal, el que todas las decisiones sean debidamente motivadas y/o fundadas; es un requisito que se conozca la operación lógica-jurídica que lleva a cabo el Juez para lograr la convicción que se forma, los hechos, circunstancias o elementos que considera acreditados y que toma en cuenta a los efectos de formarse esa convicción y la forma en que procede a subsumir los mismos en la normativa aplicable al caso, así como explicación racional y lógica del valor probatorio que le otorga a tales elementos… En el caso sub iudice, se puede apreciar con suficiente y meridiana claridad que el Juez de la recurrida no razona ni motiva en ninguna forma su decisión de declarar sin lugar o improcedente la excepción opuesta, siendo que incluso la divide en dos pronunciamientos, uno de los cuales, ni remotamente, guarda relación con los argumentos y fundamentos normativos y jurisprudenciales planteados. Por un lado se limita a referir que “…no se observaron actuaciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado que ameriten nulidades absolutas por haber violentado el debido proceso. Así mismo, tampoco se observaron actuaciones con inobservancias de forma y condiciones previstas en la Constitución de la República, en el Código Orgánico Procesal Penal o en las Leyes, Tratados, Convenidos o Acuerdos Internacionales suscritos por la República…” y por el otro que “… la acusación presentada cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…” sin analizar la situación concreta planteada, como lo era y lo es, el que a mi defendido se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al no haber sido previamente imputado o haberse realizado el acto imputatorio por parte del Ministerio Público, previo a cualquier solicitud y declaración de procedencia por parte de un Tribunal de Control de alguna medida restrictiva de sus derechos, como lo fueron la orden de aprehensión y la posterior medida judicial preventiva privativa de libertad. El Juez de la recurrida, por ningún lado de su decisión se toma la molestia de a.o.v.s.l. situación fáctica alegada, y que constaba en los autos del expediente, se verificaba o no, o incluso a argumentar o razonar, al menos someramente el por qué declara sin lugar la argumentación planteada. Conclusión: El auto de apertura a juicio no tiene apelación por imperio de lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo estamos claros que la excepción opuesta se puede volver a promover, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 344 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de juicio, al inicio del debate oral y público que en todo caso debe darse. También estamos en conocimiento del criterio sentado por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con las únicas decisiones que, en casos como el presente, pueden ser objeto de apelación. Pero el caso es ciudadanos Magistrados que estamos en presencia de un supuesto, hasta cierto punto, no tratado o resuelto por la doctrina de ambas Salas, como es el que se trate de decisiones sobre excepciones penales que bajo ninguna circunstancia aparezcan o haya sido debida y formalmente motivadas por el Juez de Control, razón por la cual resulta por demás evidente y claro que no se conocen las razones o motivos que tuvo el Juez para decidir en el sentido que lo haya hecho, lo cual, como bien lo han sostenido las mismas Salas del Tribunal Supremo de Justicia constituye una manifestación sumamente importante del Derecho a la Defensa y un requisito de orden público, conforme a lo pautado en el artículo 49. 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se puede concluir que en el presente caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad del presente recurso. Así tenemos: a.- Se trata de una decisión en la cual resulta urgente el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pues es claro que el daño que nos esta causando al no conocer las razones o motivos por la cual declaró sin lugar la excepción nos está creando un estado de indefensión absoluta, además que, como antes lo referimos no tenemos recurso ordinario para ser ejercido y que nos pudiera, en todo caso restablecer la situación jurídica infringida, y aun existiendo el mismo resultaría del todo inidoneo a los efectos de atacar o cuestionar la decisión, pues no se conocen los fundamentos de la misma b.- El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Funciones de Control N° 2, Extensión Puerto Cabello, a cargo del Abg. N.B.B., con su decisión, esta actuando fuera de su competencia, pues viola flagrantemente y en forma grosera el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la Defensa, previstos y consagrados en los artículos 49, cardinales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de nuestro defendido, supuesto claro y especifico de tal requisito, establecido en el artículo 4 de la referida Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, según lo establecido por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 05-12-90, caso J.D.A.. No acata lo establecido expresamente en la Ley adjetiva especial, con lo cual hace un uso arbitrario desmedido de su atribución de juzgar, esto es, se extralimita y abusa de su poder en perjuicio de nuestro defendido, quien no conocer la motivación del Juez de la recurrida para declarar sin lugar la excepción opuesta. En razón de todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas es por lo que formalmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, respetuosamente ocurridos ante su competente autoridad, en nombre y representación de nuestro defendido E.D.H., venezolano, mayor de edad, estudiante, con cédula de Identidad N° V-18.344.391, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, y domiciliado en el Barrio el Mamón, Calle La línea, Primer Callejón, casa S/n, Morón, Estado Carabobo, a solicitar, como en efecto solicitamos, se le ampare en el goce y ejercicio de los Derechos Constitucionales antes referidos, declarándose en consecuencia, la nulidad total, plena y absoluta, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de septiembre del presente año, así como del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de este mismo Circuito Judicial, en Funciones de Control N° 2, Extensión Puerto Cabello en fecha 21-09-2.007 y se proceda en consecuencia a ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez diferente, el cual proceda a decidir la excepción opuesta debida y formalmente motivada… 2° Sobre la falta de Imputación de nuestro defendido… El derecho a la defensa constituye un derecho fundamental de todo imputado en el proceso penal, en cualquier estado y grado de la causa, y así se encuentra expresamente consagrado en el artículo 49, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a saber establece… omisis... A los efectos de garantizar tal derecho a la defensa de un imputado, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo en materia penal, establece y consagra una serie de actuaciones que persiguen que el mismo se entere y se mantenga informado de que existe una investigación en su contra, por la presun6ta participación o autoría de un determinado hecho punible, permitiendo de esa manera, en todo caso, el que pudiera solicitar la realización de diligencias de investigación destinadas a descartar la presunción que bien pudiera surgir en su contra. En este sentido el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la posibilidad de que el imputado declare durante la fase de investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo solicite, o cuan sea citado por el Ministerio Público. Así pues, a los efectos de una investigación que no se ha iniciado como consecuencia de una detención en flagrancia, constituye una obligación del Ministerio Público y una manifestación clara del derecho a la defensa que ampara a todo imputado, el que se lleve a cabo o se realice un acto formal de imputación, mediante el cual se le informa en detalle, debidamente asistido por un defensor juramentado, de la investigación que se este adelantando en su contra, y de esa manera pueda en todo momento ejercer su derecho a la defensa. El no hacerlo así implica una violación flagrante de orden constitucional y legal que debe conllevar a la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones llevadas a espaldas del mismo, conforme a lo establecido en los artículos antes referidos, en concordancia con lo establecido en el artículo 191 del mismo Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras, a mi defendido nunca se le informo o se le cito a los efectos de imponerlo de la investigación que se estaba llevando a cabo en su contra, no existió ni ha existido un acto de instructiva de cargos o acto imputatorio, lo cual conllevó a que no tuviera acceso a la misma y en consecuencia no pudiera solicitar alguna actuación de investigación que le permitiera desvirtuar su presunta participación en el hecho punible que se le imputa, y que incluso, bien pudiera haber invocado en la oportunidad en que fue presentado por ante el Tribunal de Control se procedió de una manera arbitraria a solicitar una orden de aprehensión y luego se le presentó ante un Tribunal que procedió decretar la medida judicial preventiva de libertad, inmotivadamente la misma de paso, vulnerando de esa manera el derecho fundamental a la defensa… Conclusión: Como se observará de las actuaciones llevadas durante la investigación y después en las actuaciones jurisdiccionales llevadas a cabo por los jueces de Control, tanto el de Responsabilidad Penal del Adolescente como el de Procedimiento Ordinario, en ningún momento, a nuestro defendido se le cito a los efectos de ponerlo al tanto de que se estaba llevando a cabo una investigación en su contra, actuación con la cual se le vulneró el derecho a la defensa previsto y consagrado en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no como lo decidió inmotivadamente el Juez de la recurrida. El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Funciones de Control N° 2, Extensión Puerto Cabello, a cargo del Abg. N.B.B., con su decisión, está actuando fuera de su competencia, pues viola flagrantemente y en forma grosera el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos y consagrados en los artículos 49, cardinales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los artículos 124, 125.1, 125.3, 125.5, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de nuestro defendido, supuesto claro y especifico de tal requisito, establecido en el artículo 4 de la referida Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, según lo establecido por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 05-12-90, caso J.D.A.. No acata lo establecido expresamente en la Ley adjetiva especial, con lo cual hace un uso arbitrario y desmedido de su atribución de juzgar, esto es, se extralimita y abusa de su poder en perjuicio de nuestro defendido, al no analizar la situación planteada y aplicar las normas y criterio antes referidos y alegados en su oportunidad debida… V.- DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR… Es doctrina de la Sala Constitucional que (Sentencia 1206 del 22-06-04, Exp. 04-0268, caso J.E.A.G., Magistrado Ponente Dr. P.R.H.), en garantía del principio constitucional de la doble instancia, el Juez de Amparo puede decretar medidas cautelares en segunda instancia, cuando las circunstancias así lo ameriten, ya que, de no dictarse, se podrían ocasionar lesiones irreparables que harían imposible el restablecimiento de la situación jurídica cuya infracción se hubiere denunciado, para el caso de que prospere la tutela constitucional que se invoca. Tal posibilidad ha sido reconocida por esta Sala, entre otras, en sentencias números 95/15.03.00; 1182/06.06.02; 28/27.01.03 y 2218/14.08.03… En atención al criterio antes referido y en función de que la causa seguida a nuestro defendido se encuentra en la fase de juicio, específicamente en el trámite de la constitución del Tribunal Mixto, como competente que resulta para el conocimiento de la misma, lo cual conlleva a que se estén llevando a cabo actos procesales que vienen afianzando aun más las lesiones constitucionales delatadas, llevándolo a juicio violentando fundamentales derechos que tiene durante el proceso, es por lo que formalmente solicito se decrete medida cautelar innominada, consistente la misma en la suspensión del proceso de constitución del Tribunal Mixto hasta tanto se decida o defina la presente acción de a.c., para cuyos efectos pedimos que se le oficie a la brevedad posible al Tribunal de Juicio que está conociendo de la causa…”

II

DE LA COMPETENCIA

Esta sala Accidental ratifica la competencia para conocer de la presente acción, de conformidad a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-01 2000, caso E.M.M., criterio reiterado en el fallo de fecha 13 de Febrero de 2001, (expediente N° 00-2419) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que establece la competencia de la Corte de Apelaciones cuando se trata de violaciones a principios o derechos constitucionales cometidos por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, en el desempeño de sus funciones, y en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. En el presente caso, se observa, que el accionante señala como presunto agraviante a un Juez de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto Cabello, Juez Segundo abogado N.B.B.. Y ASÍ SE DECIDE.

Llegado el día y la hora fijados para la realización de la Audiencia Constitucional, se verificó la presencia de las partes, se declaro abierta la Audiencia. Ejerció el derecho de palabra el accionante, abogado O.O.T.B., quien expuso:

…buenos días, ciudadanos magistrados, ciertamente la acción de amparo y el objeto de la misma es atacar la decisión dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Extensión Puerto Cabello, tomada en audiencia preliminar en fecha 20 de septiembre de 2007, y de auto publicado en fecha 21-09-2007; a los efectos de ser lo mas concreto posible, los motivos son dos: primero, en la motivación de audiencia preliminar, el juez omitió cualquier razonamiento y motivación en cuanto a las excepciones opuestas y omitió pronunciarse en cuanto a las pruebas ofrecidas en tiempo oportuno y ratificadas en audiencia, de la decisión podrán evidenciar que el juez de control, bajo ninguna circunstancia razona el porque procede a declarar sin lugar la excepción opuesta en cuanto a la falta de imputación previo a la emisión de una orden de aprehensión; en el auto de apertura podrán evidenciar que el juez no motiva el porque declaro improcedente la excepción y tampoco se pronuncio en cuanto a las pruebas ofrecidas, si bien es cierto las circunstancias del auto de apertura a juicio, en relación a esta misma situación, no ha sido razonada por nuestro mas alto tribunal, la audiencia preliminar carece de total motivación y razonamiento, en cuanto a este vicio alegado solicitamos se declare procedente la acción de amparo y la anulación de la audiencia preliminar y se ordene la celebración de una nueva audiencia y la subsanación de este vicio alegado, y el Juez que le corresponda conocer se pronuncie en cuanto a lo alegado; en relación al segundo vicio o violación a los derechos de nuestro defendido, es en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa, en la ausencia del acto imputatorio previo a la solicitud de la orden de aprehensión; ha sido reiterada la sala de casación penal, que en este caso estamos en presencia en una violación flagrante del debido proceso, violación del art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el art. 125 y 130 del COPP, en cuanto que el presunto imputado debe presentarse a ejercer su debido derecho a la defensa, y en este caso nuestro defendido no fue notificado, en el escrito presentado somos extenso en cuanto a la decisión de la sala de casación penal, y lo ratificados en este acto, esto es un criterio acogido por la sala constitucional sentencia 1858 de fecha 15-10-2007, Ponencia P.R.H., ante una acción a.c. intentado decidido con lugar por esta Corte de apelaciones y ratificado por la sala constitucional ; así mismo, según se evidencia de Doctrina 285, de fecha 20-04-2004, hace lectura textualmente de la doctrina; la ultima referencia en este sentido viene referido también por la sala de Casación Penal Nº 235 de fecha 22-04- 2008, en la cual establece que no puede presentarse acusación si no se ha realizado el acto imputatorio, de las actuaciones que rielan al expediente podrán ver que nunca se le llamo a nuestro defendido para imponerlo que le estaba realizando investigación donde presuntamente el estaba involucrado; nos encontramos en presencia de dos violaciones flagrantes uno que implica la nulidad de audiencia preliminar de fecha septiembre del año pasado, y la otra la nulidad total de todo el procedimiento desde el inicio y la imputación de mi defendido; son dos situaciones que sostenemos que deben ser revisadas por esta corte de apelaciones considerando que deben se declaradas, con lugar. Es todo. …

Del folio 175 al 182 , P.2, cursa inserto el informe presentado por el Juez Segundo de Control, abogado N.B.B., como presunto agraviante, quien expuso:

… En consecuencia, respecto a los argumentos y solicitud de los accionantes, quien aquí contesta, observa:… Respecto a la solicitud de que “se decreto de nulidad total, plena y absoluta de todas las actuaciones llevadas a cabo hasta el presente, comenzando por una inmotivada orden de aprehensión, incluyendo por supuesto la audiencia especial de presentación llevada a cabo en fecha 21-06-2007 y la acusación presentada por la representante de la vindicta pública”. Esta se fundamenta en que a su defendido nunca se le informó o se le citó a los efectos de imponerlo de la investigación que se estaba llevando a cabo en su contra, (que) no existió ni ha existido un acto de instructiva de cargos o acto imputatorio, lo cual conllevó a que no tuviera acceso a la misma y en consecuencia no pudiera solicitar alguna actuación de investigación que pudiera desvirtuar su presunta participación en el hecho punible que se le imputa, y que incluso, bien pudiera haber invocado en la oportunidad en que presentado por ante el tribunal de control. (Que) se procedió de una manera arbitraria a solicitar una orden de aprehensión y luego se le presentó ante un tribunal que procedió a decretar medida judicial preventiva privativa de libertad, inmotivadamente, vulnerándose de esa manera el derecho fundamental a la defensa. Acerca del particular de solicitud de nulidad de todas las actuaciones, quien suscribe, la declaró sin lugar, pues previamente había observado y a su criterio no existían actuaciones relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado que ameritan nulidades absolutas por haber violentado el debido proceso. Tampoco había observado actuaciones con inobservancia de forme y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal o en Leyes, tratados, Acuerdos o Convenios Internacionales suscritos por la República. Este criterio se fundamentó, considerando que el punto de apoyo y arranque de dicha solicitud se basaba en que al imputado supuestamente nunca se le había informado o citado a los efectos de imponerlo de la investigación que se estaba llevando a cabo en su contra. Que no existía el un acto de instructiva de cargos o acto imputatorio. Acerca de este argumento, había observado lo siguiente: 1). Actuación de fecha 14-03-2007, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que informan a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, acerca del traslado desde su residencia hasta la sede de dicho órgano policial del ciudadano E.D.H.R. (El Dany) y otro. Ello debido a averiguación que se instruye por la comisión de uno de los delitos contra las personas. Que dicha fiscalía habiendo sido informada les indicó que impusiera a los ciudadanos trasladados del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es de los derechos del imputado. Y que se les permitiera retirarse de la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2).Acta de investigación de fecha 14-03-2007, donde se deja constancia que al ciudadano E.D.H.R. (El Daniel), quien es investigado en las actas procesales signas con el N° H-410-180, que se instruye por uno de los delitos contra las personas (Homicidio) se le impuso de sus derechos y garantías. Esta acta está firmada por el hoy acusado. 3).- Orden de Aprehensión de fecha 03-04-2007, dictada por el Tribunal Penal de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, contra los adolescentes E.D.H. (y otro). Con basamento en el artículo 44 Constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal penal en concordancia con el 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. También se ordenó notificar a la Unidad de Defensa Pública Especializada en acatamiento al artículo 49 Constitucional. Y entre los órganos designados para materializar dicha orden, se encuentra la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 25, con sede en la ciudad de Puerto Cabello. 4).- Actuaciones de fecha 17-06-2007, suscrita por funci0onarios de la Guardia Nacional Bolivariana donde se dejan constancia de la aprehensión del hoy acusado y su traslado a la sede de la Primera Compañía del Destacamento N° 25 de la Guardia Nacional, donde se le leyeron sus derechos y se entrevistó con su progenitor. Al respecto fue notificado el Fiscal Especializado del Ministerio Público. 5).- Acta firmada entre otros, por el hoy acusado (supuesto Adolescente) y su progenitor donde se le imponen sus derechos. 6).- Acta de Audiencia de presentación de detenido de fecha 20-06-2007, realizada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, donde se declina la competencia a solicitud del Fiscal Especializado del Ministerio Público, quien argumento que para la fecha en que ocurrieron los hechos en que perdiera la vida el ciudadano E.A.R.G., el joven imputado tenia la mayoría de edad. A tales efectos consignó la copia certificada (de nacimiento) para que conste en las actuaciones. En esta audiencia el imputado estuvo acompañado por su progenitor, ciudadano Juan de la C.H. y asistido por defensor Público. 6).- Acta de Audiencia de Presentación de fecha 21-06-2007, realizada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En esta, el hoy acusado fue representado por sus defensoras privadas abogadas A.P.M. e I.V.. Igualmente, el tribunal le leyó, y explicó el contenido y alcance del artículo 49.5 Constitucional. Le explicó los hechos que se le atribuye, por ello, una vez más el acusado conoce por que está imputado y cuales son los hechos que se le atribuyen y los derechos que le asisten. Y a su vez lo interpongo si deseaba declarar, quien manifestó que si, y expuso: “ yo soy inocente de lo que se me acusa, yo fui a decirle con un poco de personas a decirle donde vivía al occiso, porque él está implicado en la muerte de Joenny Martínez, por eso es que me acusan de ese asesinato, porque ese joven es conocido como azote de barrio, es un delincuente y tiene problemas con personas de por allá. La defensa expuso sus argumentos y solicito Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de Libertad. Siendo así, en razón de las actuaciones antes transcritas parcialmente y adminiculadas, el juez presuntamente agraviante, en la audiencia preliminar, al ser solicitada la nulidad de todas las actuaciones por haberse violentado el debido proceso y el derecho a la defensa, porque al hoy acusado nunca se le informó o se le citó a los efectos de imponerlo de la investigación que se estaba llevando en su contra, consideró que no existía tal violación y por ello dicha solicitud fue declarada sin lugar. Así mismo, que el imputado conocía los derechos que le correspondían y que en la audiencia de presentación estaba asistido por defensoras y tenia la oportunidad de exponer cuanto deseara, por lo tanto, no existía violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Habiéndose declarado sin lugar la solicitud de nulidad de todas las actuaciones y observando que la acusación presentada por el representante del Ministerio Público cumplía con los requisitos de procedibilidad para intentarla, la excepción opuesta conforme al artículo 28, numeral 4, literal “e” fue declarada sin lugar. Además, la referida acusación llenaba todos y cada uno de los requisitos determinados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se considera, que si en la Audiencia Preliminar se exponen las razones por las cuales la acusación cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el referido artículo 326, implicaría un pronunciamiento de fondo, lo cual está prohibido conforme al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III

PUNTO PREVIO

Respecto a la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial, consistente en la suspensión de la constitución de Tribunal Mixto hasta tanto se decida la presente acción de a.c., esta Sala Accidental no emitió pronunciamiento previo por considerar que dicha petición no causa gravamen irreparable a la parte solicitante, se resolvería con la cuestión de fondo y visto el contenido de la decisión declarada sin lugar, en consecuencia se declara improcedente en derecho. Y asi se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala Accidental para decidir, previamente observa:

La defensa del ciudadano E.D.H., interpone la presente acción de a.c. contra la decisión de fecha 20-09-2007 dictada al finalizar el acto de la audiencia preliminar y el posterior auto motivado de fecha 21-09-2007, argumentado sus alegatos en dos denuncias, a saber:

1) Que el juez de control actuó fuera de su competencia por hacer uso arbitrario y desmedido de su función de juzgar al proferir una decisión inmotivada que lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido consagrados en el artículo 49 ordinales 1º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 173 de la norma adjetiva penal, al desconocer la defensa la motivación para declarar sin lugar las excepciones por èl opuestas en la audiencia preliminar, toda vez que el juez de la recurrida no analizó lo planteado por la defensa, concretamente que a su defendido se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al no haber sido previamente imputado por parte del Ministerio Público, previa a cualquier solicitud y declaración de procedencia por parte de un tribunal de Control de alguna medida restrictiva de sus derechos, como lo fueron la orden de aprehensión y la posterior medida judicial preventiva de libertad; razón por la que solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar como del auto de apertura a juicio.

2) Que el juez de control actúo fuera de su competencia al desconocer la norma adjetiva penal y hacer uso arbitrario de ella con abuso de poder al no analizar la situación planteada en su oportunidad, respecto a su defendido al cual “… nunca se le informó o se le citó a los efectos de imponerlo de la investigación que se estaba llevando a cabo en su contra, no existió ni ha existido un acto de instructiva de cargos o acto imputatorio, lo cual conllevó a que no tuviera acceso a la misma y en consecuencia no pudiera solicitar alguna actuación de investigación que le permitiera desvirtuar su presunta participación en el hecho punible que se le imputa, y que incluso bien pudiera haber invocado en la oportunidad en que fue presentado ante el Tribunal de Control. Se procedió de una manera arbitraria a solicitar una orden de aprehensión y luego se le presentó ante un Tribunal que procedió (sic) decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, inmotivadamente,…”,violentándole el derecho constitucional al debido proceso, al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 124, 125.1, 125.3, 190 y 191 todos del texto adjetivo penal; en razón de lo cual solicita la nulidad de la orden de aprehensión decretada en contra de su defendido en fecha 03-04-2007 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial , Sección Penal Adolescentes-Extensiòn Puerto Cabello.

Precisado lo anterior, esta Sala Accidental pasa a resolver las presuntas infracciones constitucionales denunciadas:

La Sala observa que el accionante si bien divide sus denuncias en dos, vale decir, “1º Sobre la motivación de las decisiones: …, Sobre la falta de imputación”; al realizar un minucioso estudio y análisis de las mismas luego de celebrada la audiencia constitucional, se aprecia que el aspecto impugnado se centra en cuestionar la falta de imputación por parte del ministerio público de su defendido, previo a la orden de aprehensión decretada por el Juez de Control y su posterior ratificación en la audiencia de presentación; aunado a que tal planteamiento fue esgrimido como fundamento de la excepción opuesta por la defensa en la audiencia preliminar y que a criterio del accionante tales argumentos no fueron analizados por el juez de control, lo que produjo una decisión arbitraria por inmotivada respecto a las razones que condujeron al a quo a declararlas sin lugar.

Respecto a la primera denuncia la Sala observa que el accionante invoca la presunta infracción de la norma constitucional contenida en el artículo 49 ordinales 1º y 4º, refriéndose a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa contenidos en el ordinal 1º del citado texto constitucional, no obstante, respecto al ordinal 4º no expresa en que consiste esa supuesta infracción por lo que debe ser desechada por infundada. Y asi se decide.

Ahora bien, la Sala a los fines de resolver la segunda denuncia estrechamente relacionada con la primera, estima conveniente realizar las siguientes precisiones: cursa al expediente Copia certificada del acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 21-07-2007 emanada del Juzgado 2 en Función de Control de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial penal-Extensión Puerto cabello, conforme a la cual el a quo decreto privación preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano E.D.H. por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y agavillamiento (folios 102 al 106, P.1) ; Copia certificada del acta de la audiencia Preliminar de fecha 20-09-2007 motivada en fecha 21-09-2007 conforme a la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones planteadas por la defensa, admitió la acusación y las pruebas ofrecidas por el ministerio público y acordó mantener la medida privativa judicial de libertad por considerar que las circunstancias no han variado o cesado. (Inserta a los folios 219 al 227, P.1)

Así mismo se observa que cursa decisión de fecha 03-04-2007 emanada del Juzgado de Control Sección Adolescente de Puerto Cabello, con ocasión a la solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público en fecha 03-04-2007 , de orden de aprehensión, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 28-01-2007 donde fallece el ciudadano E.A.R.G., dada las investigaciones que adelanta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas Sección Puerto cabello. (Inserta a los folios 55 al 56, P.1). En tal sentido, el a quo una vez verificado cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, acordó la medida preventiva privativa de libertad, decretando la referida orden de aprehensión.

De igual forma se observa que cursa decisión de fecha 20-06-2007 emanada del juzgado Control Sección Adolescente de Puerto Cabello conforme a la cual Declinó la competencia a un tribunal Penal de la Jurisdicción Ordinaria, a solicitud del Ministerio Público, en virtud de que le fue consignada por parte del representante legal de E.D.H., copia certificada del acta de nacimiento, (Corre inserto a los folios 83 al 84, P.1).

Por otra parte, la Sala ha podido apreciar que cursa a los folios 45 y 50 , P.1, sendas acta de investigación policial de fecha 14-03-2007, respectivamente, de las que se desprende que el ciudadano E.D.H. fue informado por los órganos de investigación policial de la investigación que se adelanta en su contra y recibieron instrucciones del Fiscal del Ministerio Público a los fines de ser impuestos del artículo 125 de la norma adjetiva penal, lo cual fue previo a la orden de aprehensiòn.

Precisado lo anterior, esta Sala Accidental ha podido evidenciar que el aquo en uso de sus facultades y competencia, a tenor de lo establecido en el artículo 330 de la norma adjetiva penal, constató el cumplimiento de las formalidades y verificó con los elementos probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública, que hicieron procedente la orden de aprehensión y la celebración de la audiencia de presentación donde se le imputó, permanecían incólumes.

Al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

.

Ahora bien, del citado artículo se desprende que el Ministerio Público una vez que acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, con elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en el esclarecimiento de los hechos, podrá solicitar al Juez de Control el decreto de la privación preventiva de libertad del imputado; para cuya procedencia el Juez deberá constatar y analizar los extremos legales allì exigidos, no obstante, dicha faculta no es absoluta toda vez que en sede judicial el imputado podrá alegar alguna circunstancia que haga procedente una medida menos gravosa o su libertad sin restricciones.

Es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Expediente Nº 07-1363 , decisión de fecha 17-12-2007, conforme al cual si bien es cierto, la imputación formal es exclusiva del Ministerio Público, no es menos cierto que en la audiencia oral el imputado tiene la oportunidad de objetar la fundamentación de la medida privativa judicial de libertad, al respecto:

…Además, se observa que la audiencia oral de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado.

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia N° 2.374 del 15 de diciembre de 2006 (caso: “Edgar Eduardo Espejo Piñango”), señaló que “(…) existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente (vid. Sentencia N°938/03). Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión (…)”.

En tal sentido, esta Sala estima que la actuación del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estuvo ajustada a derecho, ya que circunscribió su actuación a las directrices establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al verificar el cumplimiento de las exigencias en él requeridas, procedió a dictar la orden de aprehensión y, posteriormente, escuchó al imputado en la audiencia de presentación, oportunidad en la cual éste estuvo asistido por un defensor público y en la que el representante de la Vindicta Pública explicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y, además de ello, estableció la existencia de suficientes elementos de convicción en virtud de los cuales consideró que el ciudadano J.J.G. podría haber participado en los hechos relacionados con la muerte de la ciudadana A.M.G.G..

Ahora bien, debe acotarse que -tal como lo ha establecido esta Sala (Vid. Sentencia N° 3.278 del 26 de noviembre de 2003)-, la actividad que realiza el juzgador al decidir una controversia, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales..

Acogiendo el citado precedente judicial, quienes aquí deciden han podido apreciar que no se evidencia la violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, toda vez que el Juzgador actuó dentro de los límites de su competencia, conforme a la ley y en ejercicio de su facultad al verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos en la norma ut supra citada y realizar un análisis valorativo de las actas de investigación policial presentadas por el Representante del Ministerio Público, para decretar la orden de aprehensión y posterior ratificación en la decisión de la medida privativa de libertad, presupuestos fàcticos y legales que para el momento de la celebración de la audiencia preliminar permanecieron inalterables. Cabe destacar que aunado a los razonamientos anteriores, de la revisión efectuada a las actas que integran el presente expediente, se pudo constatar que el imputado tuvo acceso a las actas y le fue informado de la investigación que se adelantaba en su contra.

Como corolario de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental ha podido concluir que no le asiste la razón al accionante, toda vez que se evidencia que el Juzgado 2 en Función de Control de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto cabello, no incurrió en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de sus competencias, al dictar su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los límites establecidos para ello , en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la acción de amparo intentada por la representación judicial del ciudadano E.D.H.. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Ahora bien, cumplidos como han sido los demás tramites de ley y verificados los requisitos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: UNICO: Se declara SIN LUGAR la acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos Abogados O.T. y J.A.R.R., en su carácter de defensores del ciudadano E.D.H., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 20-09-2007 motivada en fecha 21-09-2007, representada por el Juez Abg. N.B.B..

Publíquese, regístrese. Notifíquese a las recurrentes. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en la sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial penal del Estado Carabobo, en la ciudad de valencia a los Doce (12) días del mes de Noviembre de 2008. AÑOS 198 de la Independencia y 149º de la Federación.

LOS JUECES DE LA SALA,

E.H.G.

Ponente

ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS

La Secretaria,

Abg. Mariant Alvarado.

Hora de Emisión: 2:44 PM