Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

N° DE ASUNTO: AP21-L-2013-001625.-

PARTE ACTORA: EDWIS E.T. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-17.114.853.

APODERADOS JUDICIALES: J.G.F., A.R., N.E., HILSY SILVA y N.E., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 95.909, 88.662, 64.444 y 69.213 respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA VIVIENDA (FRCV) sociedad mercantil inscrita ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2011 y sociedad de comercio MAQUIVIAL C.A. inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el Nro. 54, tomo 89-A de fecha 3 de junio de 1974.

APODERADOS JUDICIALES: AMRI A JIMENEZ B, P.L.Y.C., G.E.R.S. y R.G.A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 70.994, 114.507, 141.997 y 134.767 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES.

Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano EDWIS E.T. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-17.114.853, debidamente asistido por los profesionales del derecho N.E.D.D. e HILSY SILVA abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 64.444 y 69.213 respectivamente en contra de las entidades de trabajo MAQUIVIAL C.A. y FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA. Por auto de fecha 13 de mayo de 2013 el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo procedió a admitir el escrito libelar .- En fecha 18 de julio de 2013 (folio 35 de la pieza principal), el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluido la audiencia preliminar, en razón de la incomparecencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno de la sociedad mercantil Maquivial C.A., así como de los ciudadanos R.C.C. y E.N.D.. Mediante diligencia la representación judicial de Maquival ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2013. Posteriormente el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito judicial del Trabajo dictó sentencia definitiva mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Por auto de fecha 20 de noviembre de 2013 se ordeno la remisión del presente expediente al Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, por auto de fecha 22 de noviembre de 2013 se dio por recibido el presente expediente y en razón de ello, se fijo la prolongación de la audiencia preliminar para el día 13 de diciembre de 2013 a las 2:00 p.m., fecha en la cual tuvo lugar la audiencia preliminar, por cuanto no fue posible lograr la conciliación alguna, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por cada una de las partes. Posteriormente en fecha 24 y 25 de febrero de 2014 la representación judicial de las sociedades de comercio Maquivial C.A. y Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas. Por auto de fecha 26 de febrero de 2014 el Juzgado Vigésimo de esta Circunscripción Judicial del Trabajo ordenó la remisión del presente expediente a los tribunales de juicio. Verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió conocer el presente asunto a este Tribunal, quien por auto de fecha 11 de marzo de 2014 lo dio por recibido. Así mismo mediante auto 17 del año en curso se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes. Así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 23 de abril de 2014 a las 9:00 a.m., fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de juicio, así mismo se dictó el dispositivo del fallo que declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDWIS E.T., en contra las demandadas MAQUIVIAL C.A., FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS, y Solidariamente a los Ciudadanos R.C.C. y ELIZABETH NOVELL DE CAVALLI.-SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA

Sostiene la representación judicial de la parte actora los siguientes alegatos: Que su representado comenzó a laborar para el grupo económico en las obras 1,2,8,9 y 10 ubicado dentro del Fuerte Tiuna, conforme a las condiciones pactadas en la cláusula 8va de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en el cargo de Ayudante de Carpintero a partir del 19 de octubre de 2011, devengando una remuneración mensual de Bs. 3.264,30, en el horario de 7:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde hasta el 12 de diciembre de 2012, con un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 25 días, que la sociedad mercantil Maquivial C.A. y Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda cancelo el pago de las prestaciones sociales a salario básico siendo lo correcto a salario normal, incluyendo lo devengado por bono de asistencia puntual y perfecta, bono de producción y hora sábado, aduce que la parte accionada adeuda el bono de alimentación en el periodo comprendido desde la semana del 03 de septiembre de 2012 inclusive , así como el pago de horas extras, conforme lo previsto en el artículo 41 de la Convención Colectiva y de los siguientes conceptos:

Antigüedad Acumulada Bs. 20.289,18

Indemnización por Terminación del Trabajo Bs. 20.289,18

Utilidades fraccionadas año 2012 Bs. 15.268,30

Vac y Bon Vacacional Fraccionado Bs. 12,217,57

Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 818,00

Cobro por Bono de Alimentación Retenido Bs. 3.159,00

Cobro por 2 semanas de fondo retenido Bs. 1.523,34

Cobro por 2 meses del Bono de Asistencia Puntual Bs. 1.392,76

Cobro por la diferencia días de descanso convencional y legal de la última semana de pago Bs. 50,38

Cobro por Contribución de útiles escolares Bs. 3.808,35

Cobro por salarios devengados por omisión de pago de las prestaciones sociales (cláusula 47) Bs. 2.684,32

Cobro por Horas Extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido Bs. 3.136

Intereses …………

Indexación …………..

TOTAL 84.636,38

ALEGATOS PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD DE COMERCIO MAQUIVIAL C.A.

Sostiene la representación judicial de la parte codemandada en su debida oportunidad legal que no hubo despido alguno en el mes de diciembre sino en virtud de la decisión abrupta y unilateral de la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas de rescindir el contrato de obra entre Maquivial y la Fundación. Le fueron cancelados todos y cada uno de sus derechos laborales.

HECHOS ADMITIDOS:

-Reconocen la relación laboral con la parte actora, después de su sustitución patronal por la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas.

HECHOS NEGADOS:

-Niegan rechazan y contradicen los salarios devengados por los trabajadores, en razón que su salario era variable

-Rechaza lo señalado por la parte actora sobre el horario de trabajo, tras aducir que había veces laboraba hasta las 6:00 o 7:00 p.m.

-Niega que se haya dejado de tomar en cuenta el salario básico, motivo por el cual oponen al trabajador los recibos semanales a lo largo de la relación laboral que demuestra el salario devengado mes a mes y su inclusión del bono de asistencia

-Niega el hecho que la parte demandada haya cancelado los conceptos de utilidades y vacaciones con otro salario que no fuera el establecido en el contrato colectivo conforme lo previsto en las cláusulas 43 y 44 del Contrato Colectivo de la Construcción.

-Reconoce el pago del bono de alimentación correspondiente a los meses de octubre y noviembre en consecuencia niegan rechaza y contradice que se le adeude a partir del mes de septiembre de 2012 el monto reclamado por la unidad tributaria

-Niega rechaza y contradice la bonificación de Asistencia Puntual en consecuencia niega que se adeude al trabajador el correspondiente a dos meses.

-Niega el beneficio de útiles escolares, así como estipulado en la cláusula 41 correspondiente al pago de hora extras. De igual forma niega el pago por concepto de indemnización por terminación del trabajo en razón que la misma fue cancelada y la penalidad establecida en la cláusula 47 del Contrato Colectivo.

-Niega el pago de los conceptos correspondientes a: utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro de dos semanas de fondo retenido, descanso convencionales y legales de la última semana de pago, cobro de salarios devengados por la omisión de pago de las prestaciones sociales.

ALEGATOS PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD DE COMERCIO FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS

Sostiene la representación judicial de la parte accionada los siguientes alegatos: Que no consta a los autos prueba alguna de la obligación solidaria en materia de pasivos generados en una relación laboral, aduce que la relación laboral tenedora de los pasivos laborales tras exigir obligaciones a personas distintas al deudor, que la fundación Rusa no puede ser responsable de la penalización o del cobro de Indemnizaciones laborales por despidos a empleados, y no tiene relación laboral alguna y además no despidió a la Fundación, por no ser sus patronos, que la parte actora nunca prestó servicios ni ningún tipo de relación de trabajo, jamás existió subordinación ni dependencia, ni jamás unidad económica entre la empresa Maquivial y la Fundación Rusa por lo que no existe solidaridad entre las compañías en materia de pasivos laborales, en razón de ello aduce la falta de intereses procesal y la existencia de interés procesal de su representada en razón de ello reclama la cualidad pasiva de su representado.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Visto que ambas partes, actora y demandada explanaron en su debida oportunidad legal a través de su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, los alegatos y defensas de cada una de las partes, este Juzgador concluye que los puntos objeto de la presente controversia se centran básicamente en delimitar: 1) La falta de cualidad pasiva señalada por la parte demandada en su escrito de contestación en caso de declararse improcedente la defensa previo, este Juzgador procederá a decidir el mérito del presente asunto delimitando los siguientes puntos de derecho: El salario y la jornada de trabajo desempeñada por la parte actora, y la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad acumulada, indemnización por terminación del trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro de dos semanas de fondo retenido, descanso convencionales y legales de la última semana de pago, cobro de salarios devengados por la omisión de pago de las prestaciones sociales. Indemnización por terminación de la relación de trabajo, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro por bono de alimentación retenido, cobro por 2 semanas de fondo retenido, cobro por 2 meses de bono de asistencia puntual, cobro por diferencia de días de descanso convencional y legal, cobro por contribución para útiles escolares, cobro por salarios devengados por salarios devengados por omisión de pago de prestaciones sociales, cobro por horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido, intereses moratorios e indexación.

DEL ANALISIS PROBATORIO

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS PARTE ACTORA:

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte actora promovió los siguientes medios probatorios:

DOCUMENTALES:

-Marcado “A” se desprende al folio (85) del expediente recibo de pago correspondiente al año 2012, a beneficios del ciudadano Edwis E.T.. Mediante el cual se evidencia el pago de los conceptos de días trabajados, descanso convencional, descanso legal, asistencia puntual y perfecta, así como las deducciones de ley. Se le otorga mérito probatorio al no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcado “B-1” liquidación final de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Tineo Edwis Eduardo, donde se evidencia el cargo: Ayudante Carpintero, sueldo/salario: 1078,81, tiempo de servicio 1 año, 1 mes y 23 días, motivo de terminación: Renuncia, así como el pago de: Días trabajados, bono alimentación, asistencia puntual (Cláusula 37), prestaciones sociales (Art. 142 Lottt y Cláusula 46 C.C.T, utilidades Cláusula 44, intereses sobre prestaciones, complemento de liquidación con carácter no remunerativo y las deducciones de ley por un total de Bs. 42.265,29, dicha instrumento no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo este Juzgador le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcado “B-2” se desprende reporte de prestaciones sociales de fecha 12 de diciembre de 2012 en la cual se evidencia los días, bonificación promedio, alícuota de utilidades, monto abono, monto préstamo, intereses, tasa, abono trimestral y acumulad, dicha instrumental carece de firma autógrafa de quien lo emana, así como logo y sello húmedo de quien lo suscribe, motivo por el cual se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: De los Recibos de pago del salario básico mensual desde el 19 de octubre de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2012. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte codemandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de Fundación Rusa para la Construcción de la Vivienda. lo siguiente: Que no tiene nada que exhibir ya que desconoce la relación laboral con el ciudadano Edwis Tineo, en tal sentido quien decide le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes: Dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitad (MINVIH), cuyas resultas no constan a los autos, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

Testimoniales: L.C., N.S., O.L., N.G. y J.M.E.. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, razón por la cual este Juzgador omite pronunciamiento sobre este medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE ACCIONADA:

La representación judicial de la parte demandada promovió escrito de pruebas en su debida oportunidad legal.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir el mérito del presente asunto, quien decide procederá a decidir como punto previo la falta de cualidad alegada por la parte codemandada, sociedad mercantil Maquivial C.A., por cuanto a su decir, no consta a los autos prueba alguna de la obligación solidaria en materia de pasivos generados en una relación laboral, y no tiene relación laboral alguna, subordinación ni dependencia con el ciudadano Edwis E.T..

En el caso sub iudice se desprende que la representación judicial de la parte actora demanda en forma conjunta a las entidades de trabajo Maquivial y Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda, por otra parte de las actuaciones procesales que conforman el presente expediente se desprende acta de fecha 23 de abril de 2014, mediante el cual este Tribunal dejó constancia de la incomparecencia en la audiencia preliminar y de juicio ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, no obstante observa quien decide que la representación judicial de Maquivial presentó escrito de contestación en su debida oportunidad procesal, en tal sentido quien decide trae a colación el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litiscosortes contumaces en algún termino o que hayan dejado transcurrir algún plazo

.

Resulta oportuno destacar el comentario del procesalista Ricardo Henríquez la Roche, en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, que señala lo siguiente:

…La similitud entre el litisconsorcio uniforme y el forzoso consiste en la necesidad de que haya una decisión del mismo contenido frente a todos los colitigantes, ya que existen hechos comunes a ellos, sea porque se trata de una sola relación sustancial, sea en razón de una vinculación común en el objeto (solidario en el pago, entrega de cosa indivisible). Pero se diferencian, a su vez; pues en el necesario la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, mientras que en el uniforme puede quedar excluida alguna parte sustancial. Así por ej., en el juicio de responsabilidad civil derivada de accidente de tránsito, la víctima puede intentar la demanda, a su voluntad, contra el conductor, el propietario y el garante del vehículo dañoso conjuntamente, o contra dos, o contra uno solo de ellos. Pero existen hechos comunes (los personales del conductor), que reclaman una decisión uniforme para todos, pues no puede ser verdadero para un co-demandado y falso para otro que el chofer condujera por ej. a exceso de velocidad o embriagado. Sub- rayado del Tribunal)...

.-

Conforme a lo antes expresado, cuando se trata de un litisconsorcio uniforme o necesario, la relación jurídica litigiosa debe ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, extendiendo sus efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

De igual forma, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia n° 490, de fecha 15 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señalo lo siguiente

Se desprende de autos que efectivamente estamos en presencia de un grupo de empresas entre las codemandadas ALIMENTOS DELTA, C.A. y CORPORACIÓN DELTA II, C.A., en este sentido, y siendo responsablemente solidaria la empresa codemandada Corporación Delta II, C.A. respecto de las obligaciones contraídas por Alimentos Delta, C.A., al haber verificado la Alzada la liquidación de esta última empresa, mal podría el Superior o en esta oportunidad la Sala, declarar la violación al derecho a la defensa del actor por la incomparecencia de la empresa Alimentos Delta II, C.A. a la audiencia preliminar, incomparecencia que no podría acarrear la admisión de los hechos una vez que tales hechos son defendidos por la empresa compareciente, lo cual no implica suplir defensas que no le corresponden, por el contrario, la demandada asistente a juicio contestó y demostró la naturaleza de la relación que existía entre el actor y las demandadas.

(Subrayado de este Tribunal)

En el presente caso, tomando en cuenta las normas jurídicas y los criterios jurisprudenciales antes expuestos, quien aquí decide observa que estamos en presencia de un litisconsorcio uniforme al estar conformado la parte codemandada por dos entidades de trabajo Maquivial C.A. y Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda, donde existen hechos comunes, que reclaman una decisión uniforme, en tal sentido, los efectos relativos a la incomparecencia de la parte codemandada de Maquivial C.A. a la audiencia preliminar y a sus prolongaciones, no acarrea consecuencia la admisión de los hechos, los cuales bien pueden ser defendidos por la parte codemandada que compareció a la audiencia de juicio.

Por otra parte, al dejar establecido quien aquí decide la existencia de un litis consorcio necesario, tras existir identidad e intereses comunes en cada una de ellas, y ser reconocido por la Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda en la audiencia de juicio celebrada por este Juzgador en fecha 24 de abril de 2014, la prestación de servicio del ciudadano Edwis Tineo, así como el pago de sus prestaciones sociales, quien decide conduce a este Juzgador a declarar Sin Lugar la falta de cualidad invocada por la como defensa previa por la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, tras haber sido declarado improcedente la defensa previa invocada por la parte codemandada, quien decide pasara a decidir el mérito del presente asunto, no sin antes dejar claramente establecido, que luego de revisado los alegatos y defensas señalado por ambas partes en su escrito de demanda y de contestación, así como lo aducido por la parte actora en la audiencia de juicio, este Juzgador concluye que ambas partes fueron contestes en relación al vinculo laboral con la parte actora y Maquivial C.A., después de su sustitución patronal por la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas, quedando reducido los puntos controvertidos en: El salario y la jornada de trabajo desempeñada por la parte actora, así como la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad acumulada, indemnización por terminación del trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro de dos semanas de fondo retenido, descanso convencionales y legales de la última semana de pago, cobro de salarios devengados por la omisión de pago de las prestaciones sociales. Indemnización por terminación de la relación de trabajo, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro por bono de alimentación retenido, cobro por 2 semanas de fondo retenido, cobro por 2 meses de bono de asistencia puntual, cobro por diferencia de días de descanso covencional y legal, cobro por contribución para útiles escolares, cobro por salarios devengados por salarios devengados por omisión de pago de prestaciones sociales, cobro por horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido, intereses moratorios e indexación. Así se establece.-

En relación al salario, la parte actora aduce en su escrito libelar que percibía una remuneración por la suma de Bs. 3.264,30 mensual como salario básico y un salario normal de Bs. 5.003,11, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo el salario devengado por el trabajador, en virtud que a su decir, percibía un salario variable. De la revisión del acerbo probatorio traído por ambas partes se desprende específicamente en el recibo el pago y en la planilla de liquidación de prestaciones sociales una remuneración por la suma de Bs, 108,81. Así las cosas, quien decide observa que la parte demandada no señala en su escrito de contestación de la demanda, en forma clara y precisa la suma del salario percibido por el trabajador, tampoco lo logra demostrarlo con medios de pruebas fehacientes, creando con ello, incertidumbre para quien aquí decide, razón por la cual este Juzgador deja establecido que el salario básico percibido por el ciudadano Edwis Tineo es por la suma de Bs. 3.264,30 Con respecto al salario normal la parte actora señala que devengaba una remuneración de Bs. 5.003,11 el cual le era incluido los complementos salariales correspondientes a bono de asistencia puntual, hora sábado y bono de producción, del primero se desprende del recibo de pago marcado con la letra “A” y el segundo fue reconocido por la parte codemandada en la audiencia de juicio. Con relación al bono de producción, no fue demostrado su apercibimiento con medios probatorios fehaciente ni tampoco esta contemplado con la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en consecuencia, al estar impreciso e indeterminado el salario percibido por la actora en la presente litis, este Juzgador ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines que determine el verdadero salario normal percibido por la actora durante la prestación de su servicio en el periodo 2011-2012, con la revisión de los libros de nomina y contable de las entidades de trabajo Maquivial C.A y Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda. Así se decide.-

Con respecto a la jornada de trabajo la parte actora aduce que su horario era de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. extendiéndose la mayoría de las veces hasta las 6:00 a.m. o 7:00 p.m., caso contrario la representación judicial de la parte accionada rechazó la jornada de trabajo aducida por la actora en su escrito libelar. Así las cosas, tras no haber desvirtuado el horario de trabajo con medios probatorios contundentes, este Juzgador toma cierto la jornada laboral aducido por la actora en su demanda. Así se decide.-

En lo atinente a los conceptos reclamados por la parte accionante correspondiente a: Antigüedad acumulada, indemnización por terminación del trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro de dos semanas de fondo retenido, descanso convencionales y legales de la última semana de pago, cobro de salarios devengados por la omisión de pago de las prestaciones sociales. Indemnización por terminación de la relación de trabajo, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, cobro por bono de alimentación retenido, cobro por 2 semanas de fondo retenido, cobro por 2 meses de bono de asistencia puntual, cobro por diferencia de días de descanso convencional y legal, cobro por contribución para útiles escolares, cobro por salarios devengados por salarios devengados por omisión de pago de prestaciones sociales, cobro por horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido, intereses moratorios e indexación.

A los fines de resolver el referido punto controvertido, este Juzgador considera prudente realizar las siguientes consideraciones:

En relación al pago de antigüedad acumulada y trimestral conforme lo previsto en el artículo 142 de la LOTTT y la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, quien decide observa específicamente en la liquidación final de prestaciones sociales, cursante al folio (86) del expediente, debidamente reconocido por la parte codemandada, no determina la cantidad de días que cancelaron por concepto de prestaciones sociales, (se observa un (1) día), lo cual acarrea una disparidad en los días que realmente le corresponde al trabajador y desvirtúa lo estipulado en la cláusula 46 del Contrato Colectivo antes descrito, que contempla el pago de (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad, cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del trabajador o la diferencia entre lo acreditado o depositado mensualmente, razón por la cual este Sentenciador ordena el recalculo en el pago por concepto de prestación de antigüedad mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2011 al 12 de diciembre de 2012, sobre la base del salario normal a aplicar para el pago de prestación de antigüedad declarado procedente en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

En lo concerniente a las indemnización pretendidas por la actora establecidas en las cláusulas 80 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las trabajadoras y los Trabajadores. Con respecto a la indemnización por despido, este concepto es totalmente procedente en derecho, por cuanto la parte actora adujo en su escrito libelar que había sido despedido, sin haber finalizado la obra, caso contrario, la representación judicial de la Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda negó rechazó y contradijo dicho hecho, señalando que no hubo despido alguno en el mes de diciembre, si no en virtud de la decisión abrupta y unilateral de la referida entidad de trabajo, rescindiendo con ello, el contrato de obra entre Maquivial, dicho hecho no fue demostrado con elementos probatorios fehacientes por parte de la representación judicial de la codemandada, razón por la cual se tiene por cierto lo señalado por la actora, cuya forma de terminación de la relación fue por despido injustificado, en consecuencia, se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto conforme lo establecido en el artículo 92 in comento,. Así se establece.-

Por otra parte, con relación a la indemnización sustitutiva de preaviso, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, vigente para el momento de finalización de la relación laboral, no contempla el pago de tal concepto, en razón de ello, se declara su improcedencia en derecho. Así se establece.-

En lo concerniente a la incidencia del salario normal en el pago de prestaciones sociales, al no incluir en su pago lo devengado por el trabajador durante la prestación de su servicios, específicamente de los complementos salariales (Bono de Asistencia Puntual y Perfecta, Bono de Producción y Hora Sábado). Así las cosas, del primer complemento salarial se desprende recibo de pago marcado con la letra “A” el pago de tal concepto y el segundo fue debidamente reconocido por la parte codemandada en la audiencia de juicio, y con relación al bono de producción, no fue demostrado su apercibimiento ni tampoco esta contemplado con la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, motivo por el cual se ordena el recalculo de prestaciones sociales y demás conceptos laborales (Antigüedad, indemnización por terminación de la relación laboral, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones), mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, a los fines que determine el verdadero salario normal devengado por la actora+alícuota de utilidades+alícuota de bono vacacional, más las horas extras según confesión de la demandada, percibido por la actora durante la prestación de su servicio en el periodo 2011-2012, con la revisión de los libros de nomina y contable de las entidades de trabajo Maquivial C.A y Fundación Rusa para la Construcción de Vivienda. Del monto total que resultase de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se Así se decide.-

Con relación al pago de utilidades fraccionadas año 2012 pretendido por la actora en su escrito libelar, este Juzgador observa en la planilla de liquidación final de prestaciones sociales a beneficio del ciudadano Edwis Tineo, el pago de 91,63 días, lo cual contraviene con lo estipulado en la cláusula 44 de la Convención Colectiva, que prevé lo siguiente: “Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2011”. Así las cosas de un simple cálculo aritmético de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio (103) del expediente, se deduce una diferencia en el pago de utilidades, en consecuencia se ordena un recalculo de los distintos salarios por concepto de utilidades que le falta, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, del año 2012. Del monto total que resultase de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se Así se decide.-

Respecto a la pretensión de la parte actora correspondiente a los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2012, en la cual reclama el pago de 80 días de vacaciones por el primer año de servicios desde el 1 de enero de 2012 hasta diciembre del mismo año, a razón del salario normal, mal puede pretender su pago sobre la base de un salario normal cuando la cláusula 43 del Contrato Colectivo in comento estipula el pago de las vacaciones y bono vacacional tras un cumplir un año de servicio ininterrumpido de un periodo de 17 días hábiles de vacaciones con un pago de 75 días de salario básico, (subrayado de este Tribunal) en razón de ello, se declara su improcedencia en derecho. Así se establece.-

En lo relativo al pago de cobro por bono de alimentación reclamada por la actora desde el 03 de septiembre de 2012 al 2 de diciembre de 2012, la parte codemandada reconoció en su escrito de contestación de la demanda, que le adeudaba al trabajador dos (2) meses por beneficio alimentario, lo cual conduce a quien decide a declarar su procedencia en derecho y en razón de ello, se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la demandante, para lo cual la empresa codemandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,40 del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha y correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, conforme lo previsto en la cláusula 16 de la Convención colectiva. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de febrero de 2012 al mes de diciembre del mismo año tras existir una diferencia en el pago de prestación sociales, tras la no inclusión del bono por asistencia puntual, como parte del salario normal devengado por el trabajador, indefectiblemente quien decide declara su procedencia en derecho y se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

Respecto a los conceptos de cobro por 2 semanas de fondo retenido, cobro por diferencia de descanso convencional legal y cobro por horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las tres semanas de fondo retenido, De actas se desprende que la parte actora en la audiencia de juicio procedió a desistir en forma expresa del reclamo de dichos conceptos, por lo que este Juzgador no omite pronunciamiento alguno sobre el referido asunto Así se establece.-

Con relación al pago de 2 meses de bono de asistencia puntual, este Juzgador observa que si bien en la planilla de liquidación de prestaciones sociales fue percibido durante la prestación de su servicio, así lo refleja el recibo de pago promovido por la actora en su debida oportunidad procesal. Donde además se desprende el pago de diez (10) días por concepto de asistencia puntual perfecta no es menos cierto, que no fue pagado en su totalidad conforme al acuerdo colectivo in comento, lo cual conduce a quien aquí decide a declarar procedente su pago, tomando en cuenta lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva y prevé una bonificación de seis (6) días de salario básico. Así se establece.-

Finalmente en lo relativo al pago de salarios devengados por la omisión en el pago de prestaciones sociales en el tiempo efectivo, previsto en la cláusula 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción . Así las cosas, del escrito libelar presentado por la actora en su demanda se evidencia que la fecha de finalización de la relación laboral tuvo lugar hasta el 12 de diciembre de 2012, y concatenado con la planilla de liquidación de prestaciones sociales se desprende como fecha de emisión de los pasivos laborales la misma fecha (12/12/2012), la cual es admitida por el trabajador, por lo que mal puede pretender su pago cuando no existió retardo alguno en el pago de sus prestaciones sociales, en razón de ello se declara su improcedencia en derecho. Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, a saber, 12 de diciembre de 2012, hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDWIS E.T., en contra las demandadas MAQUIVIAL C.A., FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS, y Solidariamente a los Ciudadanos R.C.C. y ELIZABETH NOVELL DE CAVALLI.-SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- TERCERO: Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión.- Y ASÍ SE DECIDE.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DEJESE COPIA y NOTIFIQUESE

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 154º de la Federación.

ABG. R.F.

EL JUEZ

ABG. C.H.

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

ABG. C.H.

LA SECRETARIA

RF/rfm

Asunto AP21-L-2013-001625