Decisión de Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 24 de Marzo de 2008

En fecha 26 de Agosto de 2007, se llevo a cabo la Audiencia de Presentación Física del Aprehendido, en la cual se determino que el mismo fue presentado dentro del lapso de las 48 horas establecido por nuestra carta magna, que se encuentra en buenas condiciones físicas y psicológicas, que manifestó no haber recibido mal trato por parte de los funcionarios aprehensores; de igual manera se procedió a informarle el derecho que tenía a nombrar un de defensor privado de su confianza, a lo que manifestó que no tenía, motivo por el cual se le nombro como Defensora Pública Penal a la Abogada BEZABETH MURILLO, y se fijo el día lunes 27 de agosto de 2007, a las 3:00 horas de la tarde, para que se lleva a cabo la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal.

En fecha 27 de Agosto de 2007, se llevo a cabo la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, en la cual se califico como flagrante la aprehensión del imputado de autos, se decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordeno los tramites de la causa por el Procedimiento Ordinario.

En fecha 18 de Septiembre de 2007, se recibió escrito, por parte del Fiscal Undécimo Encargado del Ministerio Público Abogado J.L.E.H., contentivo de solicitud de prorroga fiscal para presentar el Acto Conclusivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de Septiembre de 2007, se llevo a cabo la Audiencia de Prorroga, en la cual se le concedió a la representante Undécima del Ministerio Público, un lapso de 15 días para que presente su Acto Conclusivo.

En fecha 09 de Octubre de 2007, se recibió escrito contentivo de acusación por parte de la representante Auxiliar Undécima del Ministerio Público Abogada F.M.T., en el cual le imputa al ciudadano FANER Q.Q., la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y de la Colectividad.

En fecha 24 de Octubre de 2007, se recibió actuaciones complementarias por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, donde se observa que dentro de las mismas se encuentra el escrito presentado por el Defensor Privado Abogado J.F.S., en el cual solicita la practica de un segundo dictamen pericial químico de barrido por un órgano diferente al que lo practico, que se establezca la data de los compartimiento secretos hallados en el vehículo que era conducido por su defendido y que se haga una relación a los movimientos bancarios y propiedades que pudiera tener su defendido. Solicitudes estas a las que el Ministerio Público les dio una oportuna respuesta, tal como se desprende del folio 162 que corre inserto a las presentes actuaciones, en la cual negó la practica de una nueva experticia de barrido por cuanto la misma ya había sido practicada y sus resultados ya se encuentran agregados en autos, aunado a la naturaleza de la misma y el método utilizado (aspirado total de las secretas), lo que podría dar un resultado distinto al de la primera, en cuyo caso no gozaría de credibilidad para la investigación; de igual manera se informo en cuanto a la experticia de la data, que la misma ya había sido solicitada mediante oficio N° 20-F11-3698-07, de fecha 25-08-07, al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional; así como se declaró con lugar la solicitud referente a la relación de los movimientos bancarios y propiedades que pudiera tener el imputado de autos.

En fecha 30 de Octubre de 2007, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, no se llevo a cabo en virtud de la solicitud de diferimiento que hiciere la defensa, por cuanto según lo manifestado por el mismo, no se encuentra agregado en autos, las diligencias de investigación solicitadas al Ministerio Público.

En fecha 15 de Noviembre de 2007, se recibió escrito por parte del imputado FANER Q.Q., en el cual nombra como Defensora Privada a la Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA.

En fecha 20 de Noviembre de 2007, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, no se llevo a cabo en virtud de la solicitud de diferimiento hecha por la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA.

En fecha 13 de Diciembre de 2007, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, no se llevo a cabo en virtud de la incomparecencia del representante del Ministerio Público, quien se encontraba en la continuación de la causa signada con el N° 2JU-1445-07.

En fecha 18 de Diciembre de 2007, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, no se llevo a cabo en virtud de la incomparecencia del representante del Ministerio Público, quien se encontraba en la continuación del Juicio Oral Público en las causas signadas con los Nros. 4JU-1289-07 y 3JM-1247-07.

En fecha 18 de Diciembre de 2007, el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza un auto en el cual fija como fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 20 de diciembre de 2007, en virtud de que la misma se ha diferido en varias oportunidades, en aras de salvaguardar los derechos que le asisten al imputado y así brindar una Tutela Judicial Efectiva.

En fecha 20 de Diciembre de 2007, se llevo a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual se desestima la excepción solicitada por la defensa y por ende se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento de la Causa; se declara sin lugar la solicitud de la Nulidad de la Prueba, solicitada por la defensa; se desestima, la prueba promovidas por la defensa en cuanto a las testifícales de los expertos; se revisa y se niega la solicitud de la defensa de que se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva y se mantiene con todos sus efectos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; se acuerda la solicitud de la comunidad de la prueba hecha por la defensa; se dicta el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público; se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio y se impongan de la fecha de realización del debate.

En fecha 20 de Diciembre de 2007, se deja constancia que la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, junto al acusado de autos se negaron a firmar el acta de la Audiencia Preliminar.

En fecha 07 de Enero de 2008, se recibió escrito presentado por la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, en el cual explica las razones por las cuales se negó a firmar el acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de diciembre de 2007-

En fecha 09 de Enero de 2008, el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, se público el integro de la decisión, con ocasión de haberse celebrado la Audiencia Preliminar en fecha 20 de Diciembre de 2007.

En fecha 18 de Enero de 2008, es notificado el acusado de autos de que en fecha 09 de Enero de 2008 se público el integro de la decisión.

En fecha 28 de Enero de 2008, una vez quedó firme la decisión de la Audiencia Preliminar, se acuerdo remitir la causa al Tribunal de Juicio correspondiente.

En fecha 07 de Febrero de 2008, este Tribunal se avoca al conocimiento de la presente causa y fija sorteo ordinario de Escabinos.

En fecha 13 de Febrero de 2008, se escrito por parte de la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, contentivo de solicitud de Nulidad Absoluta del acto de la Audiencia de Preliminar, celebrada en fecha 20 de Diciembre de 2007, por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, así como de la Prueba de Barrido Químico, presentada como elemento de convicción por parte del Ministerio Público.

En fecha 11 de Marzo de 2008, compareció a la sede de este despacho el acusado de autos previo traslado del Centro Penitenciario de Occidente, quien encontrándose debidamente asistido de su defensora privada manifestó su deseo de renunciar al Tribunal con Escabinos y pidió que se fije Juicio Oral y Público con el Tribunal Unipersonal; de igual manera nombro como Defensor Privado al Abogado J.G.V..

En fecha 12 de Marzo de 2008, este Tribunal asume la competencia Unipersonal a fin de llevar a cabo la celebración del Juicio Oral y Público.

En fecha 13 de Marzo de 2008, se escrito por parte de la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, mediante el cual solicita que este Tribunal se pronuncie acerca de la solicitud de Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 20 de Diciembre de 2007, por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, así como de la Prueba de Barrido Químico, presentada como elemento de convicción por parte del Ministerio Público.

MOTIVACION PARA DECIDIR

En el caso sub iúdice, la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, invoca, que durante el discurrir de la Audiencia Preliminar el Juez Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, le violo flagrantemente los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad criminal y penal al acusado de autos, en virtud de que no permitió que su defensora expusiera todos sus argumentos de defensa, interrumpiéndola en reiteradas oportunidades, lo que no hizo con la representación fiscal, así como indica que el acta levantada con ocasión al Acto de la Audiencia Preliminar no contiene de manera suscita todo lo expuesto por la defensa técnica; de igual modo refiere que el ciudadano Juez admitió la Prueba de Barrido Químico, sin haber ejercido un verdadero control sobre la misma, motivos por los cuales solicita la Nulidad Absoluta de la prenombrada Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 20 de Diciembre del 2007; así como de la Prueba de Barrido Químico.

Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de los principios del derecho a la defensa, al debido proceso y legalidad criminal y penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: W.A.A.), la Sala Constitucional sostuvo lo siguiente:

“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F.d.L.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.”

En el presente caso, observa quien aquí decide, que todo lo resuelto en el discurrir de la Audiencia Preliminar, ha sido proferido por un Juez de Primera Instancia, lo cual hace improcedente que esta juzgadora entre a conocer de una decisión tomada por un Juez de la misma categoría, ya que carece de competencia para ello. Aunado al hecho de que la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, contaba con los medios recursivos ordinarios y extraordinarios, establecidos en nuestra ley penal adjetiva y no los ejercicio dentro de su oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en los artículos 447, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los razonamientos antes expuesto se desprende también, que la Nulidad Absoluta de la Prueba de Barrido Químico, fue declarada sin lugar en la Audiencia Preliminar, no variando hasta la presente los motivos que llevaron a la admisión de la misma, por cuanto se desprende en autos que la solicitud hecha por la defensa referente a la practica de una nueva Experticia de Barrido, fue resuelta de manera oportuna por parte del Ministerio Público, donde explico los motivos por los cuales la negó, debido a la naturaleza propia de la prueba solicitada, y en este caso la defensora debió ante tal negativa haberla solicitado nuevamente ante el Juez de Control y no lo hizo, perdiéndose de esta manera la cadena de custodia de la prueba in comento; aunado al hecho de que es en el discurrir del Juicio Oral y Público, donde las partes podrán ejercer el verdadero control de la prueba, sometiendo la deposición del experto al contradictorio, y quien aquí juzga al momento de entrar a valorar el acervo probatorio determinar aplicando las reglas establecidas por la ley penal adjetiva como lo son la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y la sana critica, si la valora o no y explicara los razones por los cuales se tomó dicha decisión.

En este mismo orden de ideas, es de hacer notar, que la defensora privada aun cuenta con una de las fases mas importante del P.P.V., como lo es la etapa del Juicio Oral y Público, donde las partes expondrán sus fundamentos de hecho y de derecho para determinar el grado de participación o no del acusado en el hecho punible endilgado, a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y sometidos a contradictorio, se ejercer el verdadero control tanto de la acusación como del acervo probatorio, ya que de acuerdo a la deposición de los diferentes órganos de prueba se determinará si existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer el hecho y atribuir la consecuente responsabilidad penal del acusado en el caso de marras. Criterio este establecido por la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 247, de fecha 15-02-2007, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, en la cual refiere entre otras cosas lo siguiente:

(…) En efecto, no puede considerarse el hecho de que si un Tribunal de Control decide en la Audiencia Preliminar admitir la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, así como la querella interpuesta por la victima como violatoria de derechos constitucionales, dado que en el Juicio Oral y Público, las partes tienen la posibilidad de alegar y contradecir lo que considere pertinente en defensa de sus derechos, ya que evidentemente se estaría en la fase más garantista del proceso penal, donde las mismas –las partes- tienen la posibilidad de controlar las pruebas (...)

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(…) Sin duda, el juicio oral dentro del p.p.v. constituye la fase más importante del mismo, ya que en el se va a comprobar la última certeza de la acusación, y su efectiva dimensión (…)

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Sobre este mismo razonamiento, resalta quien decide, la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 06-02-2007, con Ponencia de C.Z.D.M., en la que se estableció entre otras situaciones lo siguiente:

(…) A criterio de la sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer, como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que lo tomo en cuenta. Además puede ser que el medio de prueba admitido ilegalmente por el Juez de Control, no sea valorado para una posible sentencia condenatoria, por lo que es necesario, entonces, que se celebre la audiencia de juicio, ya que en ese momento es cuando el agravio constitucional puede originarse (…)

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De acuerdo a todo lo antes expuesto considera esta Juzgadora, que se debe declara improcedente la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensora Privada Abogada YUSSRA CONTRERAS BARRUETA, de la Audiencia de Preliminar, celebrada en fecha 20 de Diciembre de 2007, por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, y de la Prueba de Barrido Químico, presentada como elemento de convicción por parte del Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio constituido de manera Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: