Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 05863

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil siete (2007) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día catorce (14) del mismo mes y año, el ciudadano E.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº V- 10.347.398, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha siete (07) de enero del año dos mil ocho (2008), se ordenó emplazar al Procurador General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Fiscal General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, emanada del Fiscal General de la República, notificada en fecha 13 de septiembre, mediante oficio Nº DRH-DRLSP-685-2007, de fecha 11 del mismo mes y año, elaborado por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde se ordena la remoción y retiro simultáneo del hoy querellante, y en consecuencia de dicha declaratoria de nulidad, sea reincorporado al cargo que venia desempeñando, igualmente solicita el pago de los salarios dejados de percibir, desde la remoción y retiro hasta su definitiva reincorporación con todos los beneficios accesorios salariales, así como, la indexación e intereses de los mismos.

A tal efecto, comienza señalando el querellante que ocupó el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, desde el 15 de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, de forma interina, siendo a partir del 01 de enero de 1999, hasta el 13 de septiembre de 2007, cuando ejerce el referido cargo de forma titular, mediante Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, asimismo, señala que ingresó al Ministerio Público el 01 de agosto de 1988, en el cargo de Oficinista II, ocupando diversos cargos administrativos en la institución.

Alega, que le fueron violados los derechos constitucionales, legales y elementales, tales como el debido proceso, la defensa y la estabilidad funcionarial, al haber sido removido y retirado del cargo de Fiscal IV adscrito a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que venía desempeñando desde el 15 de abril de 1998, siendo funcionario adscrito a la Fiscalía General de la República por más de 19 años de manera ininterrumpida, por tanto, ejerció recurso de reconsideración en fecha 27 de septiembre de 2007, ante el Fiscal General de la República, sin recibir respuesta alguna, generándose a su decir un silencio administrativo.

Expresa, que el Fiscal General de la República utilizó como motivación para la remoción y el retiro, lo establecido en los artículos 18 y 72 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970; así como, lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que entró en vigencia en marzo de 2007, mediante los cuales se establece la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición a los fines de la creación de la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, así como lo establecido en el artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público (Estatuto de Personal del Ministerio Público), evidenciándose a su decir, que las consideraciones y motivaciones que tuvo el ciudadano Fiscal General de la República, para removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue el hecho de que su permanencia por más de diecinueve (19) años en la institución y más de ocho (08) años en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, no fue por concurso público de oposición.

Indica, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que los cargos públicos deben ser ocupados luego de haberse ganado el concurso de oposición, por lo que debió haberse llamado al concurso de oposición correspondiente, siendo que la Fiscalía General de la República no ha llamado públicamente al concurso en cuestión.

Arguye, que la temporalidad en el cargo que ejerció dentro de la institución, nominalmente no era con el carácter de interino sino de titular y por ello, debió estimarse al momento de dictarse el acto administrativo recurrido, además del hecho que tenia dentro del Ministerio Público, a saber, diecinueve (19) años ininterrumpidos de servicio y, que la temporalidad en el cargo de Fiscal, se mantuvo por más de ocho (08) años, desde que feneció el período constitucional, para el cual había sido designado mediante Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998.

Expone, que quienes ocupaban los cargos de Fiscales del Ministerio Público, para la fecha de la designación respectiva, aceptaban la condición de ostentar tal posición hasta la finalización del periodo constitucional correspondiente, resultando carente de sustento, por cuanto a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 2007, se evidencia que el régimen de estabilidad anterior culmina por la derogatoria de la ley mediante el mecanismo de la sustitución, al otorgársele estabilidad a los funcionarios que ocupaban los cargos de Fiscales, hasta que estos salieran a concurso, por lo que no se le puede imputar al administrado la omisión de la administración de convocar los concursos en el término previsto en la ley, por cuanto dicha competencia es exclusiva del Fiscal General de la República, por lo que a su decir queda sin fundamento el argumento de que se le remueve al no haber ingresado por concurso, siendo ilegal su remoción y retiro al no seguirse el debido proceso, por cuanto es competencia de la institución y su máximo representante la llamada a concurso de los diferentes cargos. Asimismo, menciona que se le obvio la antigüedad que gozaba por más de diecinueve (19) años al servicio de la Fiscalía General de la República, al removerlo y retirarlo sin seguir el debido proceso que los obliga no solo a respetar la estabilidad parcial que ordenó el legislador, cuando dispuso que los Fiscales permanecerían en sus cargos hasta que se lleven a efectos los concursos para el ingreso a la carrera, sino que además los funcionarios con más de diez (10) años de antigüedad en la institución, serían sometidos a una evaluación, por lo que al no celebrarse el concurso para el ingreso a la carrera de los Fiscales, dentro del lapso establecido en la Ley, éstos quedan desprotegidos de la estabilidad parcial, que le permite permanecer en sus funciones hasta que ocurra dicho concurso.

Aduce, que el Fiscal General de la República, lo remueve y retira del cargo, al señalar que fue designado en el cargo por la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, adquiriendo el derecho a ser removido una vez finalizado el periodo constitucional para el cual fue nombrado, por lo que considera que fue un argumento sin fundamentación lógica, encontrándose viciada de inconstitucionalidad, al violentársele el principio de retroactividad de la ley cuando beneficie al administrado, o lo que es lo mismo, al pretender a través de una ley derogada, aplicársele la referida sanción, así como, el derecho constitucional al debido proceso, a la defensa y el régimen de estabilidad parcial establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Menciona, que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado con prescindencia total del procedimiento que establece el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; por lo que demanda de manera subsidiaria la nulidad absoluta del mismo, debido a que el mismo se encuentra razonado en los vicios establecidos en el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 eiusdem, en virtud de que la parte vertebral, tiene fundamento en la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al indicar que todas la personas son iguales ante la Ley, en concordancia con el artículo 24 eiusdem, que se refiere a la retroactividad de la Ley, al aplicársele normas sin vigencia, al referirse que los funcionarios designados por el periodo de 1994 a 1999, concluían sus funciones en ese último año, en virtud de no haber concursado, siendo la realización de los concursos de oposición, de exclusiva potestad del Fiscal General de la República y no de los Fiscales del Ministerio Público.

Concluye argumentando, que desde que ingreso al Ministerio Público el 01 de agosto de 1988, lo hizo como titular en los cargos administrativos, por lo que el 01 de abril de 1998, paso a ejercer el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público, en forma temporal, retirándosele la temporalidad del referido cargo el 28 de diciembre de 1998, para pasar a ocupar el cargo de titular, tal y como se refleja en las nominas de pago de la institución, razón por la cual el representante del Ministerio Público, generó a su decir, vicios en la base legal, por cuanto en la Resolución en cuestión, no hace alusión a su ingreso al Ministerio Público a partir del 01 de agosto de 1988, por lo que mal pudo haber aplicado una ley retroactiva, cuando ya existía una normativa legal, que amparaba su estabilidad laboral dentro de la institución.

Por su parte la representación judicial del Ministerio Público niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, las pretensiones expuestas en el escrito recursivo, por el ciudadano E.J.M.N., al considerar que el acto administrativo de remoción y retiro, fue dictado con ausencia de procedimiento y base legal.

Señala la representación judicial del órgano querellado, que el recurrente fue designado como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por el resto del período constitucional en curso y hasta nueva Resolución, evidenciándose que ingresó al Ministerio Público para el período constitucional en curso de fecha (1994 - 1999), a cuyo vencimiento adquirió la condición de provisorio, por lo que la estabilidad de los mismos estaba sujeta a la condición de temporalidad de la vigencia del período constitucional, mientras que la Ley del año 1998, señala que la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público depende de la celebración del concurso de oposición, de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que no puede el querellante, fundamentar su supuesta estabilidad en el cargo, en lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto la misma se encuentra en evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Alega la representación judicial de la parte recurrida, que el Fiscal General de la República dictó el acto administrativo impugnado, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, las cuales contenidas en los artículos 1 y 21 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, por lo que podía removerlo en ejercicio de dichas potestades, dada la condición de temporalidad de su designación, sin que ello contravenga en forma alguna el ordenamiento jurídico.

Explana, que si bien es cierto que el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad de que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma en que debe entenderse tal estabilidad, también lo es, que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 de Texto Fundamental.

Argumenta, que en cuanto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, este juzgado ha expresado sobre el particular, lo siguiente: “…que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual implica la sustitución del querellante en el cargo, que desempeñaba, se insiste, de manera temporal. Ello así, tal actuación no reviste carácter sancionatorio y por lo tanto no debía iniciarse procedimiento alguno de ese tipo, así mismo, vale la pena destacar que por cuanto la hoy querellante no gozaba de estabilidad no se requería ningún procedimiento administrativo para que se produjera su retito (sic) del Ministerio Publico…” (Sentencia del 27 de julio de 2006, en el caso: “Gabriela Flores contra Ministerio Público).

Por último, explica que es evidente que el acto recurrido constituye una decisión de remover y retirar a un Fiscal del Ministerio Público que ejercía el cargo de forma provisional o temporal, siendo dictado en ejercicio de las potestades estatutarias del Fiscal General de la República, por lo que, resulta improcedente los vicios alegados por el querellante.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El interés principal del querellante, radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera en contraposición al calificativo impuesto por la Administración, al señalar que el acto de remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta era de carácter interino o provisorio hasta nuevas instrucciones del Fiscal General de la República, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, emanada del Fiscal General de la República.

Al respecto, debe quien aquí decide en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones como de libre nombramiento y remoción, a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.

En este orden de ideas, el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena eiusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Así las cosas, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de la Ley, hoy artículos 93 y 94, que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición.

Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que según sus dichos ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de agosto de 1988, en el cargo de Oficinista II, ocupando diversos cargos administrativos dentro del organismo, y posteriormente en fecha 15 de abril de 1998, ejerció el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en forma interina hasta el 31 de diciembre de 1998, y desde el 01 de enero de 1999 hasta el día 13 de septiembre de 2007, pasó a ejercer dicho cargo por el resto del período constitucional, de conformidad a la Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, la cual riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo.

Igualmente, cursa inserta al folio veintisiete (27) del expediente administrativo planilla de movimiento de personal de la cual se desprende que el ciudadano querellante fue asignado en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de un ascenso traslado, sin evidenciarse que para ello la Administración haya realizado el correspondiente concurso de oposición. Asimismo, se observa que, la Administración estableció claramente la temporalidad del cargo, cuestión que era posible, dado el interés superior que se resguarda con la convocatoria, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por lo que en ausencia de hechos probatorios capaces de desvirtuar los hechos narrados, se entiende que la Administración aplicó, la referida normativa contenida en el Estatuto antes mencionado, que señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo; motivo por el cual sin haberse celebrado el concurso correspondiente, mal podría establecerse que el hoy querellante ingresó a la carrera fiscal, y así se establece.-

En consecuencia, dado que el recurrente se encontraba en un cargo de carácter temporal, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, motivo por el cual el mismo, se entiende válidamente dictado, y así se decide.-

Ahora bien, observa quien aquí decide, que reclama el accionante su estabilidad en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Énfasis de este Tribunal).

De acuerdo a la norma supra citada nos encontramos ante un sistema de ingreso a la carrera administrativa para todos los órganos de la Administración Pública, el cual viene dado por el concurso público de oposición.

Igualmente, se observa que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “La Ley (…Omissis…) proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del ministerio Público. Asimismo, establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.”, por lo que es evidente que dicha norma constitucional hace alusión a la Ley Orgánica del Ministerio Público decretada el 27 de agosto de 1998, la cual tuvo su entrada en vigencia en el mes de enero de 1999, es decir, posterior al nombramiento del ciudadano querellante en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

En este sentido, debemos advertir que el ingreso a la carrera fiscal, actualmente se rige por una norma especial, la cual es la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la que se establece los parámetros de la misma, circunstancia que no fue así en todo momento, pues la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1979, no preveía disposición al respecto, por lo que en lo referente a la estabilidad se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa.

En este mismo sentido, debe mencionarse que el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1999, establece:

Artículo 79. Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.

Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.

(Énfasis de este Tribunal).

Asimismo la mencionada Ley en su artículo 100 establece lo siguiente:

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

Aunado a ello, se desprende del contenido del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Por su parte, el artículo 35 eiusdem señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo.

Asimismo, en estudio de las normas antes mencionadas, debe advertirse que según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público colide con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que como fue expuesto en líneas precedentes “…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública y, posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”, por lo que se aprecia ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, que existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional, motivo por el cual dicha norma se desaplica al caso de autos.

Ahora bien, en análisis del caso de marras, debe establecerse que el ciudadano querellante fue nombrado como Fiscal del Ministerio Público en fecha 29 de diciembre de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que dicho nombramiento se encontraba bajo la l.d.L.L.O.d.M.P. de 1979, la cual como fue expresado en líneas precedentes, no establecía en ninguna de sus disposiciones la realización del concurso público de oposición, vacío ante el cual se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa, con la finalidad de garantizar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, texto normativo que en su artículo 35 establecía la obligación de la Administración de realizar concurso público para el ingreso a la Carrera Administrativa.

A este tenor, se observa que el nombramiento del actor al cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue realizado sin la elaboración de concurso público alguno. Sin embargo, se desprende del folio veintiséis (26) del expediente administrativo, Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, contentiva del nombramiento del ciudadano E.J.M.N., hoy querellante, como Fiscal Quinto del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, “… nombramiento (que) se hace por el resto del período constitucional en curso…”, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1979, período que según la prenombrada norma es de cinco (05) años, lapso que por demás fue respetado por el Ministerio Público, nombrando al actor como Fiscal Superior “Suplente” del Ministerio Público en el año 2003, tal y como se desprende del folio veinticinco (25) del expediente administrativo, es decir, que el nombramiento de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, es de carácter temporal y no comporta la estabilidad que posee un funcionario en el nombramiento a un cargo de carrera, razón por la cual este Juzgador debe forzosamente desechar el presente alegato, y así se decide.

En otro orden de ideas, no escapa de la vista de este Sentenciador, el hecho de que estamos en presencia de un funcionario de carrera, puesto que tal como lo señaló en su escrito el querellante ingresó al Ministerio Público en el año 1988, en el cargo de Oficinista II, vale decir bajo el imperio de la hoy derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1979), que como fue anteriormente mencionado, los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público, motivo por el cual dicho funcionario ostentaba el status de funcionario de carrera, el cual no perdió, aún cuando ejerció el cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y siendo que dejó de ejercer el cargo de Oficinista II en virtud de los diferentes ascensos que tuvo a lo largo de su carrera dentro de del Ministerio Público hasta ejercer como último cargo de carrera dentro del órgano querellado el de Asistente de Asuntos Legales III, hecho ese que no fue controvertido por el ente querellado, circunstancia que lo acredita como funcionario de carrera.

En consecuencia, en el caso sub iudice, estamos en presencia de un funcionario de carrera que desempeñó sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, supuesto ese en el que por mandamiento del artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, nace para ésta el goce del periodo de disponibilidad de un (01) mes, a los fines de su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de su remoción.

Ahora bien, del expediente judicial, se desprende que el Acto Administrativo recurrido, contenido en Resolución No. 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, en su punto único señala:

“(…) ÚNICO: Remover y retirar del Ministerio Público al ciudadano E.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 10.347.398, quien se desempeña actualmente como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…). (Énfasis del Tribunal)

De donde se evidencia, que la Administración al dictar el acto recurrido acumuló dos actos en uno, pues conteste ha sido la jurisprudencia en señalar que la remoción y el retiro son actos administrativo independientes, donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la ley. Así pues, quien decide advierte, que efectivamente incurrió la Administración en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera que ostentaba el hoy querellante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un período de un (01) mes dentro del cual el prenombrado estará bajo la disponibilidad del Órgano para su reubicación, según lo establecido por el precitado artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

De allí, que al emitir la Administración a este Tribunal comunicación No. DRH-DTD-CR-331-2008, de fecha 11 de julio de 2008, emanado de la Dirección General Administrativa, Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, que obra inserta al folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, mediante la cual expresa: “(…) al respecto le notifico, que para el momento de ser removido y retirado el ciudadano in comento, existía el cargo vacante de Asistente de Asuntos Legales III, cargo el cual desempeñaba antes de ser juramentado como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. (…)”, se materializa un reconocimiento de la omisión incurrida, lo cual sin lugar a dudas vicia el acto de retiro de nulidad absoluta, pero no afecta en nada la remoción acordada, por lo que dicho acto por ser independiente de éste se entiende plenamente válido de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.-

En consecuencia, y partiendo del hecho de que los funcionarios de carrera, tienen derechos exclusivos y procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de retiro del cargo que desempeña, este Sentenciador anula el acto administrativo recurrido en lo que se refiere al acto de retiro y ordena en estricto acatamiento del artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, en resguardo del Derecho a la Estabilidad que asiste al ciudadano E.J.M.N., ya suficientemente identificado, a que se le reincorpore por el lapso de un mes dentro del cual deberán agotarse las gestiones reubicatorias, y únicamente si éstas resultaren infructuosas se podrá dictar el acto de retiro. Así se decide.-

Previas las consideraciones que anteceden, este Tribunal se abstiene de pronunciarse acerca de los demás alegatos proferidos durante el curso del procedimiento judicial por las partes, toda vez que estos en nada afectarán la decisión dictada en las líneas precedentes, y así se declara.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº V- 10.347.398, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido de la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, notificado según oficio Nº DRH-DRLSP-685-2007, de fecha 11 de septiembre de de 2007, emitido por el ciudadano Fiscal General de la República, a tenor de la cual se removió y retiró al ciudadano E.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº V- 10.347.398, del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

SEGUNDO

A los solos efectos de que se lleven a cabo las gestiones reubicatorias del ciudadano E.J.M.N., antes identificado, en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera desempeñado por éste, a saber, Asistente de Asuntos Legales III, se ordena al MINISTERIO PÚBLICO, su reincorporación al cargo de Fiscal Interino o temporal de la circunscripción judicial a la cual se encontraba adscrito, con el objeto de colocarlo por un lapso de un (01) mes en situación de disponibilidad con las consecuencias que de ello se derivan, de conformidad con lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

TERCERO

De conformidad con la motiva del presente fallo se NIEGAN todas las demás pretensiones.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABOG. E.M.

SECRETARIO.

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABOG. E.M.

SECRETARIO.

Exp. Nº 05863

AG/EM/nfg.-