Decisión nº 342 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Febrero de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por la abogada M.R., en su condición de apoderada Judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 25/07/2008, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio incoado por el ciudadano E.R.R.A., en contra de la empresa DELL`ACQUA, C.A., por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día nueve (09) de febrero del año dos mil nueve (2009), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad prevista; sin embargo en el acta de la audiencia oral y publica que cursa al folio 85 del expediente, por error material se dice que el acto se celebró el día “nueve (09) de enero”. Habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por ante esta Alzada para hacer los alegatos contra la sentencia de Primera Instancia, la cual declara sin lugar la demanda incoada, siendo según su decir que no fue tomado en cuenta para la incidencia de las prestaciones sociales el sábado convencional, siendo que existe efectivamente un acta convenio no desvirtuada y así el Tribunal Tercero de Juicio hace la observación en la Cláusula Octava, aun cuando se halla pactado que el día de descanso sin establecer lo estipulado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la cancelación de ambos dos inclusive. Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, se revoque la sentencia de Primera Instancia y se declare sin lugar la demanda interpuesta.

Igualmente tomó la palabra la parte demandada quien expuso que el límite de la apelación ejercida por la parte actora en la presente audiencia, es el cobro de del sábado y su incidencia en el día domingo. El punto tiene su origen según el apoderado judicial de la demandad, es en relación a los artículos 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por una parte aduce la no existencia de un acuerdo en la Convención Colectiva de la Construcción 2003 – 2006, en la cual se establecía el trabajar 8 horas y otras nueve para un día de descanso adicional. Así mismo invoca el apelante la sentencia número 401 de fecha 3 de mayo de 2005 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social. Solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, este sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la parte actora en su escrito libelar, que inició la relación laboral en fecha 24 de mayo de 1998, con el cargo de almacenista, y que egresó el 15 de junio de 2005, por causa no imputables al él. Que la empresa, conjuntamente con el sindicato, suscribió un acta convenio, para una reducción de personal, por la falta de trabajo o contratos, por lo que tuvo un tiempo efectivo de trabajo de 7 años y 23 días, pero que en virtud de la omisión del preaviso, consecuencialmente y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, el tiempo a tomar en cuenta asciende a 7 años, 2 meses y 23 días; que laboró en un horario de lunes a jueves de cada semana que duro la relación laboral 7:00 AM a 12:00 PM y de 1:00 PM a 6:00 PM y el día viernes 7:00 AM a 12:00 PM y de 1:00 AM a 4:00 PM.

Alega que laboró 48 horas semanales y, que el patrono no le cancelo en ese lapso de tiempo los días de descanso adicional, previstos en el articulo 216 en concordancia con el Articulo 196 de Ley Orgánica del Trabajo, por lo que según su decir existe una diferencia en los conceptos cancelados por el patrono. Que el patrono siempre cancelo 44 horas semanales, 4 horas extras y un (1) días de descanso obligatorio, dejando de cancelarle el día sábado o al cual denomina la Ley día de descanso convencional o día adicional de descanso, de conformidad con los Artículos 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que de los listines de pago, solo se reflejan las horas trabajadas, y el día de descanso obligatorio, lo cual, denomina como domingo, por lo que si su jornada ordinaria semanal era de lunes a viernes y cubría 48 horas y se detallaba el domingo como día de descanso obligatorio, se evidencia a su parecer que, el día sábado nunca fue cancelado, mientras duro la relación laboral. Que existe una diferencia en el día de descanso obligatorio por la cantidad de Un Millón Doscientos Catorce Mil Quinientos Dos Bolívares Con Veinte Céntimos (Bs. 1.214.502,20); y que -según sus dichos- sumando las cantidades de todos y cada uno de los conceptos que le corresponden por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, la misma asciende a la a cantidad de Dieciséis Millones doce mil ciento noventa y cuatro Bolívares con veinte Céntimos (Bs. 16.012.194,20), que según conversión monetaria son DIECISEIS MIL DOCE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.012,19),

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito de contestación, que la pretensión del trabajador persigue el pago del día de descanso adicional previsto en el Articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de su ingreso, el día 24 de mayo de 1998, a la fecha de terminación de la relación de trabajo ocurrida el día 15 de junio del año 2005 y su incidencia en la remuneración del día de descanso semanal obligatorio (Domingo).

Asimismo admite la parte demanda los siguientes hechos: la fecha de ingreso y de egreso, el cargo que ostentaba, el tiempo de servicio por omisión del preaviso, que la causa de la liquidación fue la culminación de obra, pero que sin embargo se le pago las indemnizaciones del Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así mismo niega rechaza y contradice el derecho del actor al descanso adicional remunerado correspondiente a la media jornada del día sábado, así como su incidencia en la remuneración del día domingo y el pago que por ello reclama, por ultimo niega la indexación o corrección monetaria, por cuanto solo procede en fase de ejecución forzosa.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora:

- Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos semanales, marcados del 01 al 142, (folios del 34 al 175 de la primera pieza), las mismas no fueron objeto de impugnación por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

- Planilla de liquidación, marcada con el Nº 144 (folio 176 de la primera pieza), la misma no fue objeto de impugnación por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

- Vaucher de cheque, por el pago de las Prestaciones Sociales marcado con la letra “H”, (folio 184 de la primera pieza), el mismo no fue objeto de impugnación por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

-Acta convenio suscrita en fecha 25 de mayo del 2005, por la empresa y el Sindicato al cual estaba afiliado el actor, o sea, el SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES DE MAQUINARIA PESADAS Y OBRAS CIVILES DEL ESTADO BOLIVAR (SUTMPOCEB), marcado Nº 144, (folios 177 y 178 de la primera pieza), esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

- Dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo de fecha 21 de noviembre de 2001, marcado “145” (folios del 179 al 183 de la primera pieza), al cual no se le otorga valor probatorio por no tener carácter vinculante ni normativo entre las partes ni para esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.-

- En cuanto a la prueba de informes, la misma fue admitida en su oportunidad legal, pero no consta las resultas de dicha prueba por lo que esta Alzada nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

Pruebas de la parte demandada:

La representación judicial de la accionada en primer lugar, invocó el principio de comunidad de la prueba, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.-

- Recibos de pago de las Vacaciones vencidas y fraccionadas de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y 2004, 2005, bono único compensatorio del Laudo Arbitral, prestaciones sociales e intereses, salario semanal, marcados con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 (folios del 189 al 205 de la primera pieza), a estas documentales esta Alzada valora de conformidad con lo establecido en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha sido la apelación por parte de la actora recurrente en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta Superioridad transcribir a continuación el siguiente extracto de dicha decisión:

(Omissis…) “De una revisión tanto al escrito libelar como a la contestación de la demanda, evidencia el Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas y concluye que la discusión se centra en determinar el derecho que tiene el actor del pago de el día de descanso convencional (sábado), del cual se desprende la diferencia que reclama el actor en sus prestaciones Sociales, que a su decir le adeuda la parte demandada.

En este sentido, la Sala de casación Social en Sentencia Nº 0401, de fecha 03 de mayo del 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO estableció lo siguiente:

(omissis..)

Este sentenciador atendiendo lo expuesto en la mencionada decisión emanada de la Sala de Casación Social, le queda claro que el derecho a que se cancele el día adicional de descanso, nace cuando las partes convienen en ello.

Alegó la representación judicial de la parte actora en la Audiencia de Juicio que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, en su Cláusula 08, acuerda el pago de dicho día, por lo que pasa este Tribunal de inmediato a reproducirla:

(…) Por acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales, se establece una jornada diaria de trabajo hasta de nueve (9) horas, sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44), para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana…

.

De lo anterior se puede establecer que la mencionada cláusula por ningún lado señala que dichos días deban ser remunerados.

Hay que señalar que la esencia del articulo 196 de Ley Orgánica del Trabajo, es conceder al trabajador como beneficio, el día de descanso adicional, y no otro, tal como lo expresan BERNARDONI, CARBALLO, VILLASMIL Y OTROS en su Obra, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, al referirse a dicha norma “La compensación del trabajo en exceso es con descanso adicional y no con mayor remuneración”.

En este sentido, se evidencia de los listines de pago, la cancelación por parte de la empresa Dell`Acqua, C.A., de 44 horas semanales, el día domingo, como día de descanso obligatorio y sus horas extras, es decir, que la hora que el actor trabajaba para completar el medio día del día sábado, le eran canceladas efectivamente en las cuarenta y cuatro horas semanales, así las cosas, al no constar a los autos prueba que demuestre que había entre las partes un convenio o que hubieren pactado el pago del día sábado o el día de descanso convencional o día adicional de descanso, de conformidad con los Artículos 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que este Tribunal declara improcedente el mismo y como consecuencia en virtud que las diferencias de prestaciones sociales se generaban al decir del demandante de este concepto es por lo que se declara Sin Lugar la acción intentada por el ciudadano E.R.R. en contra de la empresa Dell`Acqua, C.A. Así se Decide”.- (omissis…). (Negritas y subrayado de esta alzada).

Luego de un examen exhaustivo de los alegatos de las partes y las pruebas aportadas a la presente causa para decidir esta Alzada observa, que el apelante se circunscribe en la interposición del recurso únicamente al concepto del pago del día de descanso convencional y la parte demandada alega la improcedencia del pago, por cuanto entre las partes no fue pactada la cancelación de ese día adicional de descanso.

Sobre lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO., en la sentencia N° 401, de fecha 03 de mayo de 2005, estableció:

Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide. (OMISSIS)”. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En base a lo anterior, este Sentenciador declara IMPROCEDENTE la denuncia realizada por la parte demandante, ya que esta Alzada en total apego a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia considera, que efectivamente para la procedencia del pago del día de descanso convencional debe de haber sido pactado entre las partes, es decir entre el patrono y el trabajador; en el presente caso se hace evidente ante quien suscribe el presente fallo, que las partes acordaron única y exclusivamente la extensión de la jornada distinta a la de ocho horas diarias, a los fines de obtener o disfrutar de dos días de descanso semanal, así convenido igualmente en la Convención Colectiva de la Construcción período 2003 - 2006, por tanto, la parte actora invoca así mismo lo preceptuado en dicha convención, y esta no estipula de manera alguna que las empresas que la suscriben estén en la obligación de efectuar el pago de dicho día, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de la procedencia de alguna incidencia en el pago de las prestaciones sociales, en consecuencia considera entonces esta Alzada que la sentencia del Juez Tercero de Primera Instancia del Trabajo se encuentra ajustada a derecho, por lo que se ratifica en todas y cada una de sus partes. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada M.R., en su condición de apoderada Judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 25/07/2008, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Y ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: