Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE PRESUNTA AGRAVIADA: Ciudadano E.R.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.662.150.-

APODERADOS JUDICIALES DEL PRESUNTO AGRAVIADO: JURY M.C.Z. y L.A.D.F., abogados en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 127.843 y 125.793, respectivamente.-

PARTE PRESUNTA AGRAVIANTE: JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO RESIDENCIAS ELIZABETH, de la calle 13 de la Urbanización la Urbina.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE: No constituyó en autos.

MOTIVO: A.C.. (APELACIÓN)-

EXPEDIENTE Nº: 13.364.-

-II-

Ante la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente Acción de A.C., en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de Agosto del 2008, por la abogado L.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte presuntamente agraviada, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de Agosto de 2008, que declaró Inadmisible la Acción de A.C. propuesta por el ciudadano E.R.F.M. contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO RESIDENCIAS ELIZABETH, de la calle 13 de la Urbanización la Urbina., ambos anteriormente identificados, por cuanto el mismo tenía vías autónomas para salvaguardar sus derechos así como la existencia de la caducidad para intentar la presente acción.

Encontrándose el Tribunal dentro del lapso previsto para emitir el correspondiente pronunciamiento en torno a la presente causa, pasa hacerlo de seguidas bajo los siguientes términos:

-III-

ANTECEDENTES DEL CASO

Se inició la presente acción de a.c., mediante escrito presentado en fecha dos (2) de Abril del dos mil ocho (2008).

En fecha 21 de Mayo del 2008, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a su admisión, ordenando la notificación de la parte presunta agraviante, JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS ELIZABETH DE LA CALLE TRECE DE LA URBANIZACIÓN LA U.D.M.S.D.E.M. en la persona de su Presidenta ciudadana A.C.D.I. y del Fiscal del Ministerio Público.

Practicadas las notificaciones ordenadas, el Tribunal, mediante auto de fecha 25 de julio de 2008, fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Oral y pública de la acción, para el día 29 de julio del año 2.008, a la cual compareció solamente la parte presuntamente agraviada y el Fiscal 87º del Ministerio Público.

En fecha 31 de julio del año 2.008, la Fiscal 87º del Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal, donde solicitó que de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se declarara inadmisible la presente acción de a.c., toda vez que el quejoso tácitamente consintió la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales que se le imputan a la JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS ELIZABETH, ya que inactividad entraña signos inequívocos de aceptación de la situación y en virtud que las violaciones alegada no revisten el carácter de orden público, sino que las mismas atañen a una problemática que pertenecen a la esfera jurídica particular del acciónate.

En fecha 04 de Agosto del año 2.008, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, publicó el fallo de la presente Acción de A.C., declarándola inadmisible por cuanto el mismo tenía vías autónomas para salvaguardar sus derechos, así como la existencia de la caducidad de la acción.-

En fecha 6 de Agosto del año en curso, el abogado L.A., en su carácter de apoderada judicial del presunto agraviado, consignó diligencia donde apeló de la decisión dictada el 4 de Agosto del año 2.008, recurso que fue oído en un solo efecto mediante auto expreso de fecha 7 de Agosto de 2.008.-

Recibido el expediente en esta Alzada, en auto de fecha 22 de Agosto de 2008, este Tribunal se reservó el lapso establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales para decidir.-

En fecha 25 de Agosto del año 2.008, la abogada L.A.d.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte presuntamente agraviada consignó escrito de informes, donde solicitó se declarara con lugar la acción de a.c. y así la Junta de Condominio de las Residencias Elizabeth permitiera el arreglo de la tubería dañada.

En encontrándose el Tribunal dentro del lapso previsto para emitir el correspondiente pronunciamiento en torno a la presente causa, pasa a hacerlo de seguidas bajo los siguientes términos:

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal previamente determinar su competencia para conocer el presente asunto, y al efecto observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales dispone: Que contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo, conocerá el Juzgado Superior respectivo.

Siendo que, la decisión recurrida fue pronunciada por un Juzgado de Primera Instancia con competencia Civil, Mercantil y Tránsito, como lo es el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal se declara competente para conocer, conforme a la norma antes citada.

V

DE LA SENTENCIA APELADA

Declaró el Tribunal de la causa, Inadmisible la Acción de A.C. intentada por el ciudadano EFAÍN R.F.M., por cuanto el mismo tenía vías autónomas para salvaguardar sus derechos, así como la existencia de la caducidad para intentar la presente acción.

VI

DE LAS PRUEBAS TRAIDAS A LOS AUTOS

La parte presuntamente agraviada acompañó a la solicitud de a.c. lo siguiente:

• Reporte de investigación del Cuerpo de Bomberos de la explosión ocurrida el 23 de marzo del año 2.001.-

• Originales de los recibos de condominio de Residencias Elizabeth de fecha 12-2000; 04-2001; 05-2001 y 06-2001.-

• Autorización dada por PDVSA para la instalación de la tubería de gas.-

• Escrito de la Junta de Condominio, negando permisología. -

• Solicitud a la Administradora.-

• Acta de inspección realizada por Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Sucre.-

• Informe original realizado por PDVSA de la suspensión temporal del servicio.-

• Copias certificadas de la inspección judicial realizada al apartamento 1D en fecha 13 de febrero de 2.008.-

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Adujo el presunto agraviado en el escrito que dio inicio a las presentes actuaciones, lo siguiente:

Que en noviembre del año 2.000, se había presentado una fuga de gas en la sala de bomba y pulmón hidroneumático en la planta baja del edificio Elizabeth, ubicado en la calle 13 de la Urbina, área común de los propietarios que habitan en el mencionado inmueble, que dañó séis vehículos y afectó en su oportunidad cuatro apartamentos, entre los cuales el de él, quedándose sin el servicio.-

Que el 13 de marzo del año 2.001, explotó el hidroneumático ocasionando daños estructurales al inmueble y de acuerdo al reporte de investigación realizado por el Cuerpo de Bomberos y debido a la magnitud de la explosión, el siniestro ocurrido ameritó una serie de gastos de envergadura considerables, entre ellos la demolición de la pared del cuarto de bombas, tal y como fue reflejado en los recibos de condominios de los meses subsiguientes.-

Que después de cuatro meses de penurias, mágicamente se llegó a la conclusión que el problema que en un principio había suscitado el corte de suministro de gas a estos apartamentos y por lo tanto la fuga venía de tubo exterior sin dar ninguna importancia a la explosión ocurrida, se cambió el tubo y se les repuso el servicio.

Que después de esta fecha, siempre se quejó por el olor a gas ante las distintas Juntas de Condominio de forma verbal, nunca le hicieron caso e incluso le argumentaron que era debido a la ubicación de su apartamento.

Que una vez ocurrida la explosión no se cambió el hidroneumático, sino que se parcheó con el peligro que esto acarrea, pero el 26 de agosto de 2.005, pasaron una carta consulta a todos los copropietarios a fin de recoger una cuota extraordinaria para realizar trabajos en la fachada principal, sintiéndose desatendido ya que se había quejado para que buscaran una solución, no solo al fuerte olor a gas sino también por los huecos que tenía el hidroneumático y, sin embargo, el gasto que se solicitaba su aprobación ya estaba reflejado en el recibo de condominio del mes siguiente, en consecuencia, su esposa mandó un escrito a la administradora esperando respuesta y lo que obtuvo fue una carta pegada en la cartelera del edificio insultándola.

Que a partir de ese momento, se iniciaron una serie de escritos por su parte y por la Junta de Condominio sin llegar a ninguna solución hasta que en fecha 3 de noviembre de 2.005, día en el cual el olor a gas era insoportable y, a pesar que siempre se había sentido afuera, su esposa se vió obligada a cerrar el balcón y todas las ventanas del apartamento. Al medio día una empresa contratada por la Junta de Condominio y, en presencia de ésta le cortó el servicio de gas después de realizar una prueba simple de hermeticidad, argumentando que la tubería estaba totalmente deteriorada; la Presidenta de la Junta de Condominio solicitó un presupuesto para el arreglo de la misma, pero días después, el presunto agraviado le comunicó a la Presidenta que la mitad del pago estaría a cargo de la comunidad ya que la tubería tenía que pasar por un área común, como es la fachada y, desde ese momento comenzó su calvario.

Que su esposa visitó instituciones tales como el INDECU, la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre, Ingeniería Municipal, Defensoría del Pueblo incluso interpuso denuncia en la Prefectura y todos le decían que, nadie le podía negar el acceso al gas.

Que a la comunidad le hablaron de presupuestos exorbitantes que sobrepasaban los cien millones de bolívares para así convencerlos que no se tenía derecho a colocar la tubería nueva porque eso implicaba un gasto muy grande.

Que en febrero de 2.007, se cambió el hidroneumático, lo que ocasionó grietas en la fachada y daños en el piso de su apartamento, situación que no la dio a conocer a la Junta de Condominio.

Que posteriormente se dirigió a PDVSA GAS a fin de solucionar el problema del pago, porque le seguían llegando los recibos sin tener el servicio y también para solicitar la suspensión temporal del mismo para poder realizar los arreglos de tubería, para esto ellos tenían que hacer una visita al edificio y, la semana siguiente, es decir, el 22 de octubre de 2.007, se hizo presente el personal de PDVSA GAS y le cayeron encima de una manera tan lesiva, que sus esperanzas murieron ya que, no solamente le negaban el acceso al servicio de gas, sino que la única alternativa que le ofrecen es que se compre una cocina eléctrica.

Asimismo la representación Fiscal Octogésima Séptima del Ministerio Público, en su escrito de opinión alegó:

• Que la Acción de A.C. constituye un mecanismo especial y extraordinario para la protección de los derechos y garantías constitucionales, el cual a través de un procedimiento oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidades, se pretende la restitución de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, tal como lo consagra el artículo 27 constitucional.

• Que conviene recordar, que dado el carácter extraordinario y excepcional, solo procede cuando a través de la vía ad hoc, resulte imposible el restablecimiento inmediato de la situación existente con anterioridad a las actuaciones, omisiones o vías de hecho que vulneren o amenacen de violación de un derecho de rango constitucional.

• Que la parte que incoa el amparo, debe antes de su proposición, sujetarse a los mecanismos ordinarios previstos en las Leyes ordinarias para satisfacer las posibles violaciones a sus derechos constitucionales, dado que todo Juez de la república está investido de la facultad de preservar los derechos y garantías que la Constitución le otorga, según lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

• Que en caso de autos se observa, que el accionante pretende mediante este procedimiento especialísimo y extraordinario, que se le restituyan los derechos y garantías presuntamente infringidos y en consecuencia, la Presidenta de la Junta de Condominio de la residencia Elizabeth, en el plazo más inmediato le permita el acceso al servicio público de gas doméstico, haciéndose cargo del pago correspondiente de las reparaciones toda vez que la tubería debe pasar por una fachada que es común a todos los copropietarios del inmueble antes descrito.

• Que la normativa legal prevé procedimientos para accionar contra las personas que infrinjan la Ley de Propiedad Horizontal, tal y como lo establecen los artículos 23 y 25, de la mencionada Ley.

• Que existen otros medios de protección judicial que permiten atacar los hechos denunciados por el quejoso, por tanto, es ésta la vía y no el amparo la idónea para obtener la protección inmediata de los derechos del accionante, debiendo en este caso al ser notificado por la Junta de Condominio de la decisión de la Asamblea, acudir a la vía ordinaria para atacar la presunta vulneración de sus derechos, por lo tanto resulta inadmisible la acción de a.c. interpuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

• Que a mayor abundamiento, la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales, también exige dentro de las causales de inadmisibilidad que la lesión constitucional que se denuncie no haya sido consentida por el actor, entendiendo la Ley que si han transcurrido los lapsos de caducidad establecidos en las leyes especiales o en su defecto mas de seis meses desde la violación o amenaza del derecho protegido, también habrá de entenderse como consentida la lesión.

• Que en presente caso, el hecho presuntamente lesivo que se denuncia, ocurrió el 3 de4 noviembre de 2.005, conforme lo señala en su libelo el accionante y la presente acción fue interpuesta en fecha 2 de abril del año 2.008, esto es, más de dos años luego de la presunta perpetración de la lesión constitucional, lo cual ocasiona una perdida de la urgencia, de la vigencia, de la necesidad del restablecimiento inmediato del derecho o la garantía constitucional presuntamente vulnerada.

• Que el caso bajo estudio, considera que no se encuentran involucradas violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres, que eximan de caducidad la acción interpuesta.

• Que en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se debe declarar inadmisible la presente acción de amparo, toda vez que el quejoso tácitamente consintió la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales que se imputaban a la Junta de Condominio de las Residencias Elizabeth, ya que su inactividad entraña signos inequívocos de aceptación de la situación y en virtud que las violaciones alegadas no revisten el carácter de orden público, sino que las mismas atañen a una problemática que pertenece a la esfera jurídica particular del accionante.

A los efectos de decidir, este Tribunal observa:

Declaró el Tribunal de la causa, Inadmisible la Acción de A.C. intentada por el ciudadano E.R.F.M., por cuanto el mismo tenía vías autónomas para salvaguardar sus derechos, así como la existencia de la caducidad para intentar la presente acción.

Sobre la base de ello tenemos:

Este Juzgado Superior, en razón de lo expuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pasa a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la abogado L.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.R.F.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de Agosto de 2008, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:

Ha sido considerado el A.C., como el medio directo, efectivo y sumario que el constituyente ha puesto en manos de los ciudadanos y de las corporaciones que los mismos integran, para proteger los derechos y garantías constitucionales, siendo su ejercicio restablecedor de situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías, pues tal y como lo dispone el artículo 27 de nuestra Carta Magna, debe por ende constituir un procedimiento no sujeto a formalidades, puesto que el objetivo de la acción, es que sean restituidos los derechos constitucionales que aleguen haber sido conculcados, si así efectivamente se comprobare.-

Es así, que dentro de los principios básicos contenidos en nuestra vigente Constitución, se impone constitucionalmente al Juez, la obligación ya instituida en el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil de impartir justicia por encima de cualquier consideración de tipo formal que pudiera obstaculizar el proceso en búsqueda de la verdad, para de esa manera evitar quebrantamiento a los mas fundamentales principios de justicia establecidos en la misma.

Examinado el caso bajo análisis, aprecia esta Sentenciadora que el presunto agraviado alegó como fundamento de la Acción de A.C. interpuesta, que le habían sido lesionados por parte de la presunta agraviante, JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS ELIZABETH, el derecho a tener una vivienda adecuada, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, al igual que la prioridad absoluta integral que le corresponde a su hija adolescente que vive en el inmueble, previstos en los artículos 82 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a realizar el análisis de las violaciones constitucionales alegadas como infringidas, para lo cual examina el escrito contentivo de la acción y observa que el ciudadano E.R.F.M., solicitó se le ampare en sus derechos y garantías constitucionales y dentro de un plazo más inmediato posible, la Junta de Condominio de las Residencias Elizabeth, le permita el acceso al servicio público de gas doméstico, haciéndose cargo del pago correspondiente, por cuanto la tubería pasa por una fachada común a todos los propietarios del inmueble que actualmente habita.

El presunto agraviado, tal como lo señaló en su escrito de solicitud de amparo y en la audiencia oral constitucional adujo que, desde el momento en que suscitó en el edificio que habitaba, la explosión del hidroneumático en el año 2001, comenzó a realizar quejas ante las diferentes Juntas de Condominio del edificio Residencias Elizabeth, pues desde ese momento tenía siempre una cantidad de olor a gas en su vivienda y, que desde ese entonces tuvo la necesidad de requerir a la Junta de Condominio, que se realizaran los arreglos respectivos en lo concerniente al olor a gas y con el transcurrir del tiempo, exactamente el tres (3) de noviembre de 2.005, le fue cortado el suministro de gas, el cual hasta la fecha no ha podido tener acceso, ni ha logrado que se acuerde la reparación de las tuberías para el suministro del servicio.

Ahora bien, la representación judicial del presunto agraviante presentó escrito de informes donde dejó sentado lo siguiente:

1. Que en la audiencia constitucional se trató de dar una secuela sucesiva amparada en fechas, para poder entender realmente de donde provenía el problema, se habló de que en fecha 23 de marzo de 2.001 hubo una explosión del hidroneumático cuyo informe de los Bomberos, determinó daños estructurales al edificio, explosión la cual ameritó la demolición de la pared donde están ubicados todos los medidores de gas y de donde nacen las tuberías del servicio, fachada en la cual se sustenta el apartamento del quejoso.

2. Que después de muchas vicisitudes, en fecha 3 de noviembre de 2.005 debido al insoportable olor a gas mediante una empresa solicitada por la propia junta de Condominio, le fue cortado el acceso al gas, acción a la cual no podía negarse debido al deterioro de la tubería y por el peligro que ésta causaba en su familia.

3. Que a partir de esa fecha no se hizo real la negación al acceso del servicio sino que empezó una serie de eventos entre la Presidenta de la Junta de Condominio y su persona, los cuales en fecha 22 de octubre de 2.007 finalizaron pues se apersonó el personal técnico de PDVSA GAS y, dio orden de suspensión temporal del servicio hasta tanto se solucionara el problema con la Junta de Condominio, fecha para la cual ya había agotado las vías del entendimiento cordiales con la Sra. A.d.I. y comenzó sus diligencia para interponer Acción de A.C..

4. Que no hubo consentimiento por su parte, ya que no era la única que utiliza el servicio de gas doméstico y al no permitírsele el cambio de unas tuberías dañadas y sabiendo que éstas tienen un tiempo perentorio de utilidad, se va a ver reflejado el resto de la comunidad que utiliza el mencionado servicio público.

5. Que de las fotos cursantes en autos, se puede reflejar la situación tan lastimosa en que vive su familia.

6. Que el a.c. es considerado como una acción subsidiaria pues como lo expresa el Diccionario Jurídico Elemental del G.C., Subsidiario significa, lo que suple o refuerza a lo principal y, para su ejercicio no se requiere previamente que se agoten todas las vías ordinarias existentes.

7. Que se declare con lugar la acción de a.c. interpuesta y así la Junta de Condominio de las residencias Elizabeth permita el arreglo de la tubería dañada, para poder tener acceso al servicio público de gas doméstico.

Tal como se ha señalado, el ciudadano E.R.F.M. ejerció la presente acción de a.c. por violación a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 82 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que tiene derecho a tener una vivienda adecuada, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, al igual que la prioridad absoluta integral que le corresponde a su hija adolescente que vive en el inmueble.

Ahora bien, una vez analizado el contenido de la acción propuesta, concatenado con los elementos que se desprenden de autos, esta Superioridad observa que el objeto de la presente acción es el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, la cual se basa en permitírsele el arreglo de la tubería dañada, para poder tener acceso al servicio público de gas doméstico el cual, le fue cortado de forma arbitraria por parte de la Junta de Condominio de Residencias Elizabeth.

De la lectura del escrito de solicitud de amparo, se desprende que la parte accionante alegó que desde el momento en que se suscitó la explosión del hidroneumático en el año 2.001, en el edificio en el cual habita, comenzó a realizar quejas ante las diferentes Juntas de Condominio del Edificio Residencias Elizabeth, porque desde ese momento tenía siempre olor a gas en su vivienda y, que desde ese entonces tuvo la necesidad de requerirle a la Junta de Condominio, que se realizaran los arreglos respectivos en lo concerniente al olor a gas y, con el transcurrir del tiempo, exactamente el tres (3) de noviembre de 2.005, le fue cortado el suministro de gas, el cual hasta la fecha no ha podido tener acceso, ni ha logrado se acordara la reparación de las tuberías para el suministro del servicio.

Igualmente, en el escrito de informes consignado en esta Alzada se evidencia que la parte accionante alegó para desvirtuar lo sentenciado por el Juzgado A Quo, que lo que trató de hacer era dar una secuela amparada en fechas, para poder hacerle entender realmente al Tribunal de donde provenían los problemas y, textualmente dijo:

“… En la Audiencia Constitucional se trató de dar una secuela sucesiva amparada en fechas, para poder entender realmente de donde provenía el problema, se habló de que en fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil uno (2001) hubo una explosión del hidroneumático cuyo Informe de los bomberos consignados en autos, determinó daños estructurales al edificio, explosión la cual ameritó la demolición de la pared donde están ubicados todos los medidores de gas y de donde nacen las tuberías del servicio, como se puede constatar en los recibos originales de condominio consignados, fachada en la cual se sustenta mi apartamento como se especifica en las copias certificadas del documento de propiedad y se puede apreciar en las fotos Nº 15 y 16 producto de la Inspección Judicial realizada el 13 de febrero de 2.008 y consignadas con el escrito libelar. Si bien es cierto que después de muchas vicisitudes el tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) debido al insoportable olor a gas mediante una empresa solicitada por la propia Junta de Condominio me fue cortado el acceso al gas, también es cierto que la propia presidenta de la Junta solicitó a esta empresa presupuesto que no pude consignar ya que esa empresa hoy en día no existe, yo no podía negarme al corte del suministro en esa fecha debido al deterioro de la tubería y además hubiera puesto en peligro a mi familia y a la comunidad en pleno, a partir de esa fecha no se hace real la negación al acceso del servicio sino que empezó una serie de eventos entre la Presidenta de la Junta de Condominio y mi persona tratando de llegar a una situación viable y beneficiosa para toda la comunidad, estos eventos finalizaron el 22 DE OCTUBRE DE 2007, fecha en la cual se apersonó el personal técnico de PDVSA-GAS, como consta en el informe original consignado en el expediente Y DIO ORDEN DE SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO HASTA TANTO YO SOLUCIONARA MI PROBLEMA CON LA JUNTA DE CONDOMINIO, fecha en la cual ya había agotado las vías del entendimiento cordiales con la Sra. A.d.I. y empecé mis diligencias para interponer la Acción de Amparo…

En el sub-júdice, se evidencia que la parte accionante optó por la vía del amparo, obviando la utilización de los medios procesales ordinarios establecidos en la Ley, por lo que debe esta Sentenciadora reiterar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1805 de fecha 03 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, donde dejó establecido lo siguiente:

…si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso tutelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación) (Sentencia N° 2581 de esta Sala del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G.). Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de no haber ejercido el accionante, el recurso de apelación contra la medida privativa de libertad decretada en su contra, y por existir la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la revisión de dicha medida cautelar, medio éste que resulta idóneo para hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive…

.

Asimismo, la mencionada Sala, en sentencia N° 2055 de fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en relación al amparo y el ejercicio de los recursos ordinarios, estableció el siguiente criterio:

…En materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer estos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello. Así, sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procura ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, ya que consolidan dichas infracciones. Por lo tanto, no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias, la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable…

En el caso de autos, se observa que entre lo pretendido por el parte accionante, se encuentra la solicitud de que se declare con lugar la presente acción de a.c. y, así la Junta de Condominio de las Residencias Elizabeth permita el arreglo de la tubería dañada, para poder tener acceso al servicio público de gas doméstico, haciéndose cargo del pago correspondiente de las reparaciones, toda vez que la tubería debe pasar por una fachada que es común a todos los copropietarios del inmueble.

En este sentido, considera esta sentenciadora improcedente tal alegato, ya que no surge el A.C. como medio inmediato capaz de restablecer la situación que alega eventualmente infringida, pues la normativa legal prevé procedimientos para accionar contra personas que infrinjan la Ley de Propiedad Horizontal, pues el artículo 25 de la mencionada Ley, textualmente establece:

Artículo 25: Los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de la mayoría por violación de la Ley del documento de condominio por abuso de derecho. El recurso deberá intentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la asamblea correspondiente de la comunicación de la decisión hecha por el administrador si el acuerdo hubiere sido firmado fuera de asamblea. Si no se hubiese convocado la asamblea o si no se hubiese participado el acuerdo afirmado fuera de ella, los (30) treinta días indicados se contarán a partir de ka fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo.

En efecto, de la norma antes transcrita y, ante situaciones como la que ha ocurrido en el caso bajo estudio, el Legislador ha previsto diversidad de medios de defensa, de carácter ordinario, a favor del accionante, debiendo éste al ser notificado por la Junta de Condominio de la decisión de la Asamblea de suspenderle el servicio de gas doméstico, acudir a la vía ordinaria para atacar la presunta vulneración de sus derechos, pues no puede pretender ir en contra de decisiones tomadas por la Junta de Condominio en una Asamblea de propietarios, por medio del Amparo, ya que existen medios idóneos para enervar dichas decisiones.

De esta manera aparecen serios medios judiciales ordinarios y preexistentes, a través de cuya utilización puede la recurrente intentar reestablecer la situación jurídica presuntamente infringida, de manera que escoger la vía del amparo a los fines que Tribunal resuelva la situación jurídica que alega le ha sido violada, no resulta admisible, desde luego que esta acción extraordinaria y residual no se puede considerar como una vía alterna a los mecanismos ordinarios de justicia, y sólo puede ser ejercida cuando exista amenaza de violación o efectiva lesión a los derechos constitucionales consagrados en la Constitución y no exista otro medio eficaz y sumario de prevenirla o corregirla, tal y como quedó sentado en las decisiones antes transcritas. Y así se establece.-

Dicho lo anterior, es decir que a criterio de ésta Sentenciadora, no existen las violaciones constitucionales invocadas por el accionante, pasa este Tribunal ha pronunciarse sobre la caducidad de la acción y al efecto observa:

Examinado el caso bajo análisis aprecia esta Superioridad que el numeral 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece el lapso de caducidad de seis (6) meses para el ejercicio de la acción de a.c., al disponer:

No se admitirá la acción de amparo:

... omissis...

4º) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación

.

La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ha sido muy clara al respecto, estableciendo tres excepciones en las cuales no se agota el lapso de caducidad, estas son; cuando se trate de una conducta omisiva, cuando esté involucrado el orden público o cuando se desconozca cuando comenzó la lesión.

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1207 de fecha 6 de Julio de 2.001 (caso Ruggiero Decina y F.C.d.D.) estableció criterios concernientes al orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de a.c., los cuales hace suyos este Tribunal, en los siguientes términos:

"Así las cosas, la situación de orden público, referida anteriormente es pues una situación de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al p.d.a. constitucional. Es así, como el concepto de orden público a que se refieren las normas que rigen el p.d.a. constitucional para permitir la posibilidad de obviar las normas procedimentales de dicho proceso, es aún más limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía constitucional precisamente por el hecho de que estos derechos poseen un carácter constitucional. Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de a.c., se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen. Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con la supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho a la debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante…" (Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, advierte quien aquí sentencia, que en este caso el accionante solicitó se le ampare en sus derechos y garantías constitucionales y dentro del plazo mas inmediato, la Junta de Condominio de las Residencias Elizabeth, le permitiera el acceso al servio público de gas doméstico, pero de los alegatos antes considerados y decididos en este fallo, no se aprecia violación al orden público, que en forma alguna haga procedente la presente acción, aún cuando haya transcurrido el lapso de caducidad establecido en la Ley, conforme a la jurisprudencia anteriormente señalada y, más aún cuando se evidencia que la lesión constitucional denunciada fue consentida por el accionante, pues en el presente caso, el hecho presuntamente lesivo comenzó desde el año 2.000 cuando se presentó una fuga de gas en la sala de bombas y pulmón hidroneumático en la planta baja del edificio, mas tarde en fecha 23 de marzo de 2.001, explotó el hidroneumático, ocasionando daños al inmueble, luego en fecha 3 de noviembre de 2.005, la Junta de Condominio le cortó el suministro del servicio público de gas conforme a Asamblea y, fue a partir del 22 de Octubre del año 2.007 que comenzó a realizar diligencias para interponer la presente Acción de Amparo, haciéndolo finalmente en fecha 02 de abril del año 2.008.-

Con base a ello, esta Sentenciadora considera que, efectivamente, la presente acción resulta inadmisible, al haber transcurrido el lapso de caducidad referido en la norma, citada ut supra, toda vez que el hecho supuestamente lesivo, objeto de la presente acción, se ha producido desde el año 2.005 y, fue en fecha 02 de Abril de 2.008, esto es, más de dos años luego de la presunta perpetración de la lesión constitucional, que interpusieron la presente acción de amparo, lo que ocasiona una pérdida de urgencia, de la vigencia y, de la necesidad de restablecimiento inmediato del derecho constitucional presuntamente vulnerado.

En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 778 del 25 de julio de 2000 (Caso: Todo Metal C.A.), estableció lo siguiente:

… Como es bien sabido y ha sido confirmado por jurisprudencia reiterada de la Sala, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales dispone en el numeral 4 del artículo 6, que a falta de lapso de caducidad especial, o que se trate de una lesión al orden público o a las buenas costumbres que sea de gravísima entidad, se entiende que el agraviado otorga su consentimiento expreso a la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, al transcurrir seis meses a partir del instante en que el accionante se halle en conocimiento de la misma

.(Subrayado del Tribunal)

Por tales motivos, esta Sentenciadora concluye que ante ello, debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación ejercido y se Confirma la decisión recurrida de fecha 4 de Agosto de 2008, proferida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide, conforme a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 6 de la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de Agosto de 2008, por la abogado L.A. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.R.F. contra la decisión dictada en fecha 4 de Agosto del año 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 4 de Agosto de 2.008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Acción de A.C. incoada por el ciudadano E.R.F. contra LA JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS ELIZABETH, todos plenamente identificados en el texto de este fallo.

TERCERO

Se exime de costas al presunto agraviado por considerar que este no actuó de forma temeraria al interponer la presente Acción de A.C..-

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del tránsito del a Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Quince (15) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2.008). AÑOS 198º de la Independencia y 149º de la federación.

LA JUEZ,

DRA. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..