Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Julio de 2009

.Exp. N° 0542

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

El diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por los abogados Generoso Mazzocca Medina y J.V.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 31.648 y 59.464, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.C.M., cédula de identidad Nº 4.057.396, en contra de los actos administrativos contenidos en las notificaciones Nº DP 194 96 de fecha 12 de marzo y Nº DPP 293 96 del 25 de abril de 1.996, emanadas del Director de Personal de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL, y mediante las cuales se removió y retiro del cargo que venía desempeñando el hoy querellante.

Efectuada la distribución el 17 de octubre de 1996, correspondió conocer de la causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien mediante auto de fecha 21 de noviembre de 1.996 admitió la presente querella y ordenó citar al Director de Personal de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL y solicitar el expediente administrativo.

El 22 de enero de 1.997 se libró oficio Nº 39 al Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, solicitando los antecedentes administrativos, el cual fue notificado el 06 de febrero de 1997.

El 27 de febrero de 1.997 se dictó auto reponiendo la causa al estado de la notificación, en razón del error material en la misma y ordenó notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador.

El 18 de abril de 1.997 se libró oficio Nº 514 al mencionado Síndico Procurador, siendo notificado el 13 de mayo de 1997.

El 26 de mayo de 1.997 los apoderados judiciales del Municipio presentaron escrito de contestación, impugnando en esta misma oportunidad el mandato conferido por el querellante a los abogados Generoso Mazzocca Medina y J.V.Q..

El 28 de mayo de 1.997 fue consignado los antecedentes administrativos del querellante.

El 30 de mayo de 1997 mediante auto, el Tribunal declaró no tener materia sobre la cual decidir acerca de la impugnación propuesta, toda vez que fue presentado el original del Poder otorgado.

El 05 de junio de 1997 la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

El 16 de junio de 1.997 fueron admitidas las pruebas promovidas y se ordenó ratificar el oficio Nº 39 de fecha 22 de enero 1.997.

El 25 de junio de 1997 fue agregado el expediente administrativo en pieza separada.

El 04 de julio de 1.997 vencido el lapso probatorio, se fijó el tercer día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes.

El 11 de julio de 1.997 la parte recurrente consignó escrito de informes, en esa misma fecha fueron agregados a los autos y se procedió a decir “Vistos”.

Ahora bien, visto que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el 8 de junio de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha 18 de abril de 2008, se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, siendo signada con el N° 0542. En consecuencia, mediante auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y por cuanto había estado paralizada, se fijó un término de diez (10) días de despacho para la continuación de la misma, ordenándose las correspondientes notificaciones a las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y una vez trascurrido este lapso, se computó los tres (03) días de despacho establecido en el articulo 90 eiusdem.

El 24 de Noviembre de 2008 se libraron los Oficios NºTSCA 2008 1262 y NºTSCA 2008 1263, los cuales fueron notificados el 09 de enero de 2009 y 02 de diciembre de 2008, respectivamente.

Notificadas como fueron las partes de la continuación de la causa y habiendo transcurrido íntegramente el término antes indicado, este Tribunal procede a dictar sentencia definitiva.

I

DEL RECURSO

Expuso la representación judicial que el ciudadano E.C.M., comenzó a prestar sus servicios en el Municipio Libertador del Distrito Federal el 06 de enero de 1994, desempeñando el Cargo de Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo hasta el 21 de febrero de 1.996, cuando sin mayor explicación recibe una comunicación mediante la cual se le informó que se encontraba a la Orden de la Dirección de Personal de la Cámara Municipal.

El 28 de marzo de 1.996, fue removido del cargo que venía desempeñado como Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo, pasando a situación de disponibilidad durante un mes.

El 22 de abril de 1.996, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ordenanza de Carrera Administrativas para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, acude ante la Junta de Avenimiento, sin haber obtenido respuesta, y siendo retirado del cargo del cargo el 13 de mayo de 1.996.

Señala que los actos recurridos adolecen de vicio de falso supuesto, toda vez, que en los mismos fue catalogado su cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, calificación esta que a su criterio, es errada para el caso en concreto, ya que si bien es cierto que en la Ordenanza sancionada el 29 de febrero de 1.996, califica el cargo de Jefe de Departamento como de Libre Nombramiento y Remoción, esta no puede ser aplicada de manera retroactiva, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Nacional.

Que la Administración Municipal inició la ilegal remoción sin estar aún vigente y publicada la mencionada Ordenanza.

Asimismo, alegó que el acto está viciado por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que al ser el cargo de carrera se le debió aplicar el procedimiento correspondiente y no removerlo y retirarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Con relación al acto de retiro, expuso que la Administración no dió cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativas para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, al no cumplir con la obligación de realizar todas las gestiones reubicatorias, ya que en ningún momento fue notificado o tuvo conocimiento de que la Dirección de Personal del Municipio Libertador haya realizado gestión alguna para su efectiva reubicación, por el contrario es un hecho conocido que durante el mes de disponibilidad en el cual se encontraba nuestro mandante ingresaron mas de 600 funcionarios a prestar sus servicios al Municipio Libertador y especialmente en la Cámara Municipal.

Por todo lo expuesto los actos impugnados, se encuentran viciados de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánico de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en los artículos 84 y 86 de la Ley de Carrera Administrativa.

Adicionalmente, arguyó la parte querellante que formaba parte de la Comisión Organizadora de la Asociación de Profesionales y Técnicos Universitarios al servicio del Municipio Libertador, y por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, gozaba de fuero sindical y en consecuencia disfrutaba de inamovilidad laboral.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la presente querella, la nulidad de los actos recurridos, la reincorporación al cargo o a otro de igual o superior jerarquía, y se ordene el pago de los salarios caídos y todas aquella remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Expuso la representación judicial del Municipio que: En efecto, la Administración procedió a la remoción y retiro del Cargo de Jefe de Departamento de la Comisión Permanente de Urbanismo, en virtud de que el mencionado cargo pasó a tener la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad al artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativas para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal del 29 de febrero de 1.996.

Alegó la parte recurrida la inadmisibilidad del presente acción, fundamentada que el accionante no agotó la vía administrativa de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos con el derecho invocado en todas y cada una de sus partes de la siguiente forma:

Del falso supuesto, alegó que de conformidad con el artículo 4 numeral 15 de la ya mencionada Ordenanza, se califica el cargo de Jefe de Departamento como de libre nombramiento y remoción, por lo que quedó expresamente incluido de la Carrera. Esta actuación de la Administración, está enmarcada dentro del ordenamiento jurídico que así lo prevé, ya que la Administración Pública, puede con todo su derecho, en un momento dado, excluir un determinado cargo de la Carrera. Ello es así, en virtud de que no puede atarse a la Administración Pública a mantener en forma permanente e inmutable un cargo de carrera, dado que por las funciones ejercidas por el funcionario puede considerarlo como de alto nivel y de confianza.

Que no es cierto, que se haya aplicado la Ordenanza sin haber sido publicada y sin haber entrado en vigencia. La señalada Ordenanza entro en vigencia en fecha 29 de febrero de 1996, mientras que el querellante fue notificado de la remoción el 28 de marzo y del retiro en fecha 13 de mayo de 1996.

En cuanto al alegato de que los actos fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, expone que el querellante fue debidamente notificado tanto del acto de remoción y retiro, se le otorgó el mes de disponibilidad, se realizaron las gestiones reubicatorias y se le señalaron los recursos administrativos disponibles, en caso de considerar lesionados sus derechos, dando así cumplimiento con el procedimiento previsto en la normativa vigente.

Con relación a la inamovilidad de la que presuntamente gozaba el querellante, expone que no es cierto que los funcionarios o empleados públicos gocen de inamovilidad laboral, dado que estos gozan de la estabilidad contemplada en régimen funcionarial que los ampara.

Finalmente, solicita se declarar Sin Lugar la presente causa.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse previamente sobre lo alegado por el ente querellado en cuanto a la inadmisibilidad de la acción.

Alegó la parte recurrida la inadmisibilidad de la presente acción, fundamentada que el accionante no agotó la vía administrativa de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Para decidir este Tribunal observa lo establecido en el invocado artículo 124 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia:

Artículo 124. El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de nulidad:

Omissis

2. Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa;

Omissis

De la norma ante transcrita se colige, que la misma está dirigida a reglamentar el procedimiento de recurso de nulidad, siendo que la presente causa está referida a una querella funcionarial, no le resulta aplicable, toda vez que la misma está regulada por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal del 29 de febrero de 1.996, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos. En consecuencia, debe este Tribunal desestimar lo alegado, así se decide.

Decidido lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo del asunto:

Solicitó la parte querellante la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DP 194 96 de fecha 12 de marzo de 1996, señalando que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez, que en el mismo fue catalogado su cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, calificación esta que a su criterio, es errada para el caso en concreto, ya que si bien es cierto que en la Ordenanza sancionada el 29 de febrero de 1.996, califica el cargo de Jefe de Departamento como de Libre Nombramiento y Remoción, ésta no puede ser aplicada de manera retroactiva, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Nacional.

Al respecto, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar previa la siguiente consideración: Corre inserto en el folio 20 al 21 del expediente administrativo oficio de notificación del acto administrativo DP 194 96 del 12 de marzo de 1996, y en al cual se lee lo siguiente:

Contra la decisión objeto de la presente notificación, podrá interponerse el Recurso Conciliatorio previsto en el Titulo II, Capítulo IV, Artículo 21 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa…, ante la Junta de Aveniemiento…, el lapso para interponer este recurso es de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación

Ahora bien, constató este Tribunal que el referido acto fue notificado el 28 de abril de 1996 y que el hoy recurrente ejerció la instancia conciliatoria ante la Junta de Avenimiento el 22 de abril de 1996, es decir, dentro del lapso establecido en el mismo recurso, agotando así la vía administrativa.

La parte actora alega en primer lugar, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, sin indicar si este es de hecho o de derecho, sin embargo, de acuerdo al análisis del contenido del escrito libelar, se concluye que el vicio invocado es el falso supuesto de derecho, fundamentándose que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forzar la aplicación de la norma. Ahora bien, resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

Por otra parte, del contenido del referido acto recurrido se desprende que la remoción del querellante del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo, se realizó con fundamento al Artículo 4, ordinal 15 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador. En tal sentido, establece el referido artículo lo siguiente:

Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.

Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:

Omissis

15) Jefe de Departamento

Omissis

De la norma parcialmente transcrita se colige, que efectivamente para el momento de la remoción el cargo de Jefe de Departamento, estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción.

Siendo así las cosas, resulta necesario señalar sobre la potestad organizativa de la Administración. Al respecto, sostiene B.S. de Ramirez:

“Con respecto a la organización, pueden aislarse entonces una serie de esferas. La primera sería la territorial, que da paso a la denominada “organización territorial”; las restantes, serían: la “estructural” y la “burocrática”.

Por último, encontramos a la organización burocrática, que preferimos denominar “funcionarial”, y hace referencia a las personas naturales que están al servicio de la Administración Pública, a través de una relación de empleo público.”

En este orden de ideas, tenemos lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa:

Artículo 4.- “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

(…)

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

(Negrilla nuestro)

De la referida norma se deduce que la Administración, puede en un determinado momento, en atención a la naturaleza de las funciones de un determinado cargo, excluirlo de la carrera. Dicha disposición, debe extenderse por vía de interpretación analógica, a los Estados y Municipios, quedando facultados los Gobernadores y Alcaldes, para ejercer la potestad modificatoria de la clasificación de los cargos, no pudiéndose entonces interpretar, que exista una aplicación retroactiva de la norma. Por consiguiente, estando el cargo de Jefe de Departamento, clasificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Artículo 4, ordinal 15 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, no se configura el vicio de falso supuesto invocado, así se decide.

Arguyó la representación judicial, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez, que la Administración para removerlo del cargo, según su criterio, debió aplicar el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera.

Decidido como ha sido lo relativo a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba el querellante, no resulta procedente la pretensión en cuanto a la aplicación del procedimiento de retiro previsto para los funcionarios públicos de carrera.

Para mayor abundamiento cabe destacar lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador:

Artículo 6: “Omissis

Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de esta Ordenanza.” (Negrilla nuestro)

Ahora bien, en atención a la referida norma constató este Tribunal que riela en el folio 29 del expediente administrativo “Antecedentes de Servicio” del querellante, donde se indica como fecha de ingreso a la Administración Municipal el 06 de enero de 1994, fecha para la cual el cargo de Jefe de Departamento, no estaba excluido de la carrera administrativa, por ende el querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, correspondiéndole a la Administración otorgarle la situación de disponibilidad, así pues se lee en el acto recurrido: “…pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración.”

Finalmente, con relación a lo alegado en cuanto a las gestiones reubicatorias, riela en los folios 21 al 26 oficios emitidos por le Director de Personal de la Cámara Municipal y dirigidos al Contralor Municipal y al Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas y su respectivas respuestas, de donde se constata las gestiones reubicatorias realizadas, estando el acto administrativo ajustado a la normativa aplicable.

Por todos los argumentos expuestos, debe esta Juzgadora desechar lo alegado, así se decide.

Del acto administrativo de retiro, identificado con el Nº DPP 293 96 del 25 de abril de 1996, se observa que establece el artículo 23 de la ya identificada Ordenanza sobre la Carrera Administrativa:

Artículo 23 Los funcionarios públicos no podrán intentar validamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante el Alcalde, la Cámara o el Contralor Municipal según el caso.

(Negrilla nuestra)

Dentro de esta expectativa, verificó este Tribunal que no consta en los autos que conforman el expediente, que el querellante haya agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, ni que haya ejercido el recurso jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, tal y como expresó la norma transcrita, razones por las cuales debe este Tribunal declarar la Inadmisibilidad de la acción contra este acto administrativo de retiro, así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Generoso Mazzocca Medina y J.V.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 31.648 y 59.464 respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.C.M., cédula de identidad Nº 4.057.396, en contra del acto administrativo de remoción contenido en la notificación Nº DP 194 96 de fecha 12 de marzo e INADMISIBLE la querella contra el acto administrativo de retiro contenido en la notificación Nº DPP 293 96 del 25 de abril de 1.996, ambos emanados del Director de Personal de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) día del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria (T)

Gisela Pestana

En esta misma fecha 30 07 2009, siendo las tres (03:00 p.m.) post meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0542/SMP