Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 24 de Septiembre de 2008

EL ACTO RECURSIVO DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR, POR CUANTO LA FUNDAMENTACIÓN EN LOS HECHOS ES VIOLATORIA AL DERECHO A LA DEFENSA.

Al respecto, el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma expresa establece que “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación” (subrayado mío)

En el presente caso Ciudadanos Jueces Superiores, la decisión que pretende impugnar el Ministerio Público fue dictada y notificada a las partes el día 08/07/2.008, tal y como evidencia del particular QUINTO que riela al folio 109 de esta causa cuando de forma expresa “Se dan por notificadas las partes de la presente decisión”, y en interpretación la forma anteriormente transcrita, el recurrente disponía de cinco (5) días para consignar ejercer el acto recursivo debidamente fundamentado, no obstante en fecha 12/07/2.008, presentó un primer escrito, y en fecha 14/ 07/2.008, mediante un escrito anexó “copia del recurso de apelación ya subsanados (sic)”, y sin embargo no dejó sin efecto el primer acto recursivo presentado el 12/07/2.008, lo que implica para esta Defensa alegar a favor de mis defendidos lo siguiente:

1.1) El derecho a la defensa es un derecho predicable de todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (fase de investigación intermedia, juicio oral y tramitación de recursos), y la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad en la utilización de los actos propios del proceso, principios que imponen a los órganos judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes (demandante/ demandado y acusación/ defensa), e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución;

1.2) Ahora bien, en el “escrito anexo de subsanación” denominado así por el recurrente, fundamenta el mismo en unos hechos que ocurrieron en un legar distinto al de la investigación, ya que ha señalado de forma expresa que el allanamiento se practicó en la población de Elorza, y no en la Bruzual, lo que obliga a concluir que en el presente caso se ha producido la indefensión, por cuanto a la infracción de una norma procesal (articulo (sic) 448 COPP) provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible al desconocer de los hechos o argumentos de los cuales se tienen que defender mis representados ante la presentación imprecisa tanto en los hechos (ya que el lugar donde se practicó el allanamiento es distinto); como de la presentación de tres (3) escritos de fundamentación y como el mismo titular de la acción penal lo reconoce, el acto recursivo adolece de un gran cúmulo de errores ortográficos contenidos en el escrito contentivo del recurso de apelación que no se circunscriben a errores de forma, sino a errores que influyen sobre el fondo aún cuando en el mismo escrito que pretende subsanar acepta y de forma deliberada cambia el lugar donde ocurrió el hecho objeto de investigación, con lo cual es evidente y debo alegar a favor de mis defendidos que el recurso de apelación en la forma como lo ha hecho el Ministerio Público es violatorio del derecho de la defensa, y así lo reclamo en este acto, ya que existe un perjuicio al ejercicio de dicho derecho fundamental, por inobservancia de formas procesales y que atenta las posibilidades de actuación de mis representados.

EL ACTA DE APREHENCIÓN ESTA VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, Y POR TANTO VIOLATORIA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal dispone las formalidades que deben cumplirse para practicarse un allanamiento, y entre las cuales se encuentra la que exige el levantamiento de un acto en presencia de dos testigos que no tengan vinculación con la policía, y al momento de iniciar el procedimiento debe ser notificada a quien habite en el lugar entregándole una copia;

El artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, exige como requisito indispensable que toda acta debe ser fechada con indicación al lugar, mes, día y hora en que haya sido redactada, y deberá ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes (testigos), y en caso de que alguno de los intervinientes no pudiera o no quisiera firmar se deberá dejar constancia de esa circunstancia.

Que en el presente caso, el acto de aprehensión de mis representados no fue suscrito por los testigos, que tuvieron presente en todos y cada una de las actuaciones de los funcionarios actuantes que dieron como resultados la aprehensión de mis defendidos... (Omissis)...

VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS PRODUCE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES QUE DIERON ORIGEN A LA APREHENSIÓN

Ciudadanos jueces superiores, los Derechos Humanos son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera que los Derechos Humanos son plasmación de ideales iusnaturalista (de derecho natural), y que mediante una proclamación de carácter universal en la sede del a organización de las Naciones Unidas (ONU) se adoptó una resolución por unanimidad en diciembre de 1948 por la Asamblea General, y cuyo objetivo central conformidad por 30 artículos, es promover y potenciar el respecto por los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. Dicha declaración proclama los derechos personales, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales del hombre, los cuales sólo se ven limitados por el reconocimiento de los derechos y libertades de los demás, así como por los requisitos de moralidad, orden público y bienestar general... (Omissis)...

LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO (ART. 374) EN LOS CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN.

Argumento a favor de mis defendidos:

4.1) Que si bien es cierto que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “...el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde de libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo...”, no es menos cierto de que no estamos en presencia de un procedimiento de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que efectivamente ya existía una denuncia hecha por la ciudadana C.A.D.R. y que previamente se había solicitado una orden de allanamiento para ser practicada en un inmueble determinado.

4.2) Que el acto de aprehensión se dío con motivo de que los funcionarios actuantes practicaron la orden de allanamiento, como una actuación que forma parte del procedimiento penal ordinario, y no de un acto de flagrancia que su tramitación debe hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.3) Que en virtud de la nulidad decretada por el Tribunal de Control del acta de aprehensión, por cuanto la misma no esta suscrita por los testigos, tal y como lo exige el artículo 196 del código Orgánico Procesal Penal, impera igualmente en este caso la tesis del árbol envenenado, en el sentido de que no puede fundarse una decisión en la obtención de una información o prueba de forma ilícita.

4.5) Que no puede quedar al libre albedrío del órgano policial administrativo cuando un procedimiento de aprehensión es flagrancia o no, ya que eso constituye una facultad única y exclusivamente de los órganos jurisdiccionales.

4.6) Que el presente caso es evidente, y así lo debo alegar a favor de mis defendidos que no puede prosperar el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.7) Que en base a los anteriores razonamientos, tanto en los hechos como en el derecho, debo solicitar a favor de mis defendidos, que el recur5so de apelación interpuesto por el Ministerio Público sea declarado Sin Lugar y confirmada así la sentencia de carácter interlocutoria.

QUIONTO: SOLICITUD FISCAL DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, ES C

ONTRARIA A LA CARTA MAGNA.

5.1) Es evidente, que la presente investigación adolece de vicios sustanciales capaces de producir la nulidad de cada una de las actuaciones denunciadas.

5.2) Igualmente, se desprende de la misma actuación policial viciada de nulidad absoluta la ausencia de elementos de carácter criminalistico que justifiquen una medida excepcional como la solicitada.

5.3) Que a pesar de todos los vicios denunciados que afectan la legalidad del presente proceso, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial de libertad...(Omissis)...

DEL PETITORIO

En razón de lo anteriormente expuesto, ciudadanos Jueces Superiores, actuando en esta Instancia, solicito:

1) que el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en facha 08/07/2.008, con ocasión a una audiencia de presentación sea declarada sin lugar;

2) Que se mantenga la vigencia de la decisión impugnada incluyendo por su puesto los efectos de garantizar el ejercicio del derecho a la libertad de mis defendidos y que fueron establecidos por dicho órgano Jurisdiccional en virtud de la violaciones crasa que afectan el proceso investigativo seguido en contra de mis representados.

3) Que una vez dictada la decisión por este Órgano Jurisdiccional, donde se confirme la sentencia interlocutoria dictada por el Juez de Control actuando en primera instancia, solicito que sea remitida copia certificada a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial a los fines de la continuación de la investigación.

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio noventa (90) al ciento once (111), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

...(Omissis)...

siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el Procedimiento Ordinario.

Con Lugar la precalificación Jurídica dada por los delitos de EXTORSIÓN Y AGAVILLAMIENTO, contenido en los artículos 459 y 286 ambos del Código Penal, en sus distintos grados de participación a los referidos imputados, en la forma en que han sido endilgados por el representante del Ministerio Público en su exposición.

LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, de los ciudadanos EGILDA J.G.L., GOMEZ YUSTI A.L., N.M.G., SUAREZ PIÑERO EILIN CAROLINA, DÍAZ GUTIERREZJ.C., J.J.L. y DÍAZ GUTIERREZ, identificados en la presente acta, y en consecuencia SU L.P., todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 282 ejusdem, por contravención de lo dispuesto en el artículo 210 ibidem, así como el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, del ciudadano J.C.D.G., identificado en la presente acta, dicha aprehensión no reúne los presupuesto para la procedencia de la aprehensión en flagrancia contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se evidencia que al momento de la aprehensión estaba cometiendo delito, al contravenir la aprehensión del mismo, los presupuesto de la flagrancia contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia su L.P.; dejando incólume la presente investigación, así como las actuaciones de investigación practicada por el organismos policial comisionado a los fines de continuar con las investigaciones a los fines de la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos denunciados.

En virtud de la solicitud de la defensa sobre la practica de un reconocimiento medico legal la ciudadana imputada A.L.G.Y., quien manifestó en la audiencia que tuvo un aborto y perdió dos fetos al encontrarse en periodo de gestación al momento en que es aprehendida, según lo dicho por los defensores al haber sido objeto de maltrato por parte de los funcionarios policiales, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho ordenar la practica de dicho Reconocimiento, así como fotocopiar la actuaciones a los fines que sean enviadas a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales para que inicie una investigación por lo denunciado en esta audiencia. Se dan por notificadas las partes de la presente decisión.

En virtud de la decisión del Tribunal, el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público expuso: “El Ministerio Público apela de la decisión dictada y anuncia el efecto suspensivo. Es todo”. Acto seguido, el ciudadano Juez pasa a responder y pronunciarse al recurrente en los siguientes términos: “En base a la sentencia emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales garantiza el debido proceso, ese Tribunal declara sin lugar la petición realizada en este acto por el Ministerio Público sobre la aplicación del efecto suspensivo por la interposición del recurso de apelación, y mantiene la decisión antes dictada, dejando constancia y observación, de la posibilidad de que se incorpore los recursos correspondientes en los lapsos legales... (Omissis)...

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Conoce esta Superior instancia por recurso de apelación ejercido por el Dr. N.A.R.M., en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tomada en audiencia de presentación de imputados, en la cual decide proseguir la causa por el procedimiento ordinario, con lugar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en contra de los imputados, la nulidad de la aprehensión de los imputados y su consecuente libertad plena y ordena la practica de un reconocimiento legal a la imputada A.L.G.Y..

El recurrente por su parte funda su actividad recursiva en las siguientes denuncias: Primera Denuncia: falta de motivación del a quo, al no valorar los elementos de convicción que cursan en autos, que hacen presumir la participación de los imputados, violándose además en principio de la libertad de la prueba, que se encuentra en una investigación tan incipiente. Segunda Denuncia: La falta de motivación en decretar la nulidad de la aprehensión, del imputado J.C.D.G. al establecer que en dicha aprehensión no concurren los elementos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ya que se encuentra al imputado haciendo llamadas a la víctima de celulares alquilados que fueron retenidos, además de encontrar en su directorio con el nombre de Arauca, el número que apareció en el panfleto por el cual se extorsiona a la víctima, y que el imputado también había realizado varias llamadas. Tercera Denuncia: Que el a quo se sustrae en funciones propias de la Corte de apelaciones al declarar sin lugar el efecto suspensivo del recurso de apelación, enunciado en audiencia por el Ministerio Público, señalando que sólo es aplicable en el procedimiento ordinario y no en flagrancia, sin que expresase porque la norma prevista en el artículo 374 ejusdem es contraria a principios constitucionales, la misma carece de razonamientos lógicos y jurídicos. Por último solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, se decrete medida de privación preventiva judicial de libertad a los ciudadanos antes señalados, suficientemente identificados en autos de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, del Código antes citado, de manera de garantizar la comparecencia de los mismos a los actos subsiguientes.

Del examen de las anteriores denuncias se observa, que la primera denuncia, se refiere a los imputados A.L.G.J., N.M.G., Egilda J.G.L., J.J.L. (El Chico) E.C.S.P., y F.R.D.G., fueron aprehendido en la casa de la ciudadana A.L.G., momentos después que se realizara la entrega del dinero, objeto del delito y posterior al allanamiento de dicha vivienda, y la segunda denuncia relacionada con el imputado J.C.D.G., conjugue de la imputada A.L.G., quien fue la persona señalada para recibir el dinero objeto de la extorsión, fue aprehendida en un lugar distinto de donde se practico el allanamiento. No obstante, señala el Ministerio Público, el a quo en relación a este imputado tampoco tomo en cuenta, los elementos de convicción que existe en las actas y que fueron expuestas en la audiencia de presentación de imputados, por lo que estos juzgadores analizaran y decidirán en forma separada cada denuncia.

Por su parte la sentencia impugnada en cuanto a la primera denuncia, estableció lo siguiente, consta en el folio 100:

..En el presente caso, si bien es cierto que en el acta policial señala dos testigos, estos deben de manera imperativa firmar el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión, pues son ellos los que dan fe de su veracidad y legalidad, y la ausencia de la firma es la omisión de un de los requisitos contenidos en el articulo 210 de la Ley adjetiva penal…. Pues se busca con ello el cumplir con el principio de garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales y evitar los abusos policiales, en consecuencia el tribunal conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad del Acta de aprehensión de los ciudadanos…y en consecuencia su L.P..

Es evidente para estos juzgadores que como bien lo expresa el recurrente, el a quo no omitió totalmente el cúmulo de elementos de convicción, constituidos en indicios pero que una vez concatenados entre sí, se obtiene la certeza de que existen suficientes elementos en esta primera fase investigativa, para considerar que la imputada A.L.G.Y., tenia conocimiento y participo al recibir el dinero de manos de la víctima, quien entro en dicha vivienda buscando al ciudadano J.C.D.G., quien era la persona encomendada para recibir el dinero objeto de la extorsión. No obstante de estos hechos, que constan en las actas tanto la policial de fecha 05 de julio del año 2008, suscrita por el grupo Gaes anti-extorsión de la Guardia Nacional, como de las demás diligencias investigativas anexas a dicha acta como son la denuncia de la víctima, su ampliación, actas de entrevistas, orden de allanamiento, la de visita domiciliaria o allanamiento la cual consta en el folio 46 y 47 de la pieza principal, en la que se evidencia las firmas de los testigos que presenciaron la visita, así como también las actas de las entrevistas realizada a la testigo de la visita M.R.R., que ratifica lo ocurrido en la visita domiciliaria, ver folio 39 y 40 así como la de J.R.T., el otro testigo, actas de retensión y de no vejamen y demás diligencias investigativas, lo que lleva a concluir a estos sentenciadores, que el a quo omitió dicho análisis y solo se limito a decidir que por cuanto no se cumplió con los extremos del artículo 210 del Código ejusden, el acta policial es nula, valoración esta que es errónea jurídicamente, ya que como se puede apreciar el mencionado artículo 210, exige es la firma de dos testigos hábiles, en el registro que se haga, es decir del acta de allanamiento, en ninguna parte del contenido de dicho artículo, exige que el acta policial, que da origen a la apertura de una investigación en la que se aprehendieron los imputados, debe estar suscrita por los testigos que presenciaron el allanamiento. Estos son dos supuestos jurídicos diferentes, una es el allanamiento en la que se prevé entre sus requisitos, la presencia y firma de dos testigos hábiles, que regula el artículo 210 citado por el a quo erróneamente aplicado al acta policial y otra es el acta policial, donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos investigados, los funcionarios actuantes y anexos de las demás diligencias policiales, la cual no era requisito indispensable la firma de los testigos que presenciaron el allanamiento, ya que los mismo constan como se dejo arriba señalado en la propia acta de visita domiciliaria y en las actas de entrevistas realizada a dichos testigos. Por lo que el a quo aplico erróneamente el artículo 210 del Código ejusden, siendo en consecuencia la nulidad del acta de aprehensión dictada por el a quo no ajustada a derecho, debiendo esta Corte revocar dicha decisión, en cuanto a esta primera denuncia. Y así se declara.

En cuanto la segunda denuncia formulada, de que el a quo no valoro el cúmulo de probanzas para anular el acta de aprehensión del procesado J.C.D.G., por no estar presente los requisitos exigidos por el artículo 248 del citado código, para darse la flagrancia en consecuencia la dicto el a quo nula, por ser ilegal y violar el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Sobre esta denuncia el a quo señalo lo siguiente, consta en el folio 107:

..dicha aprehensión no reúne los presupuestos para la procedencia de la aprehensión en flagrancia contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que el mismo es señalado como la persona que realizaba las llamadas a la víctima a los fines del cobro de la cantidad de dinero señalado en la investigación, el mismo fue aprehendido en un lugar distante y distinto del lugar donde se practico el allanamiento, que fue en la residencia de habitación de la familia Díaz Gutiérrez, la cual es igualmente su sitio de residencia, pues este ciudadano se encontraba en la población de Mantecal al momento de su aprehensión, no se evidencia que al momento de la aprehensión estaba cometiendo el delito para la procedencia de la aprehensión en flagrancia, y en consecuencia al contravenir la aprehensión del ciudadano J.C.D.G., los presupuestos de la flagrancia contenidos en el articulo 248 del …., así como lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la …..Este tribunal se ve en la imperiosa necesidad de ANULAR LA APREHENSIÓN……. Y en consecuencia su L.P.

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Para analizar esta denuncia, en la cual el Ministerio Público señala que el a quo no analizó el cúmulo de probanzas para determinar la flagrancia, estiman necesarios estos juzgadores profundizar sobre el tema de la flagrancia en nuestra jurisprudencia, en tal sentido se cita sentencia Nº 2580, de fecha 11 de diciembre del año 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. de la Sala Constitucional del máximo tribunal, consultado de la pagina Web, se cita:

“La reforma del Código Orgánico Procesal Penal, del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. (negrilla nuestra)

   Desde el punto de vista doctrinario se aborda el tema de la flagrancia, en los que señalan lo siguiente:

   Sabemos que el término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente, como lo define el DR. ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”.

   E.P., señala que será delito flagrante “aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está comiendo o acaba de cometerse”.

   Siguiendo la misma idea, S.S. enseña, “que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa”.

   VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito “que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones”.

   Ahora bien, la doctrina sostiene que existen tres tipos fundamentales de flagrancia, a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

   La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito.

   La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

   La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer, lo que no es determinante para esta flagrancia que el momentos sea inmediato o anterior como lo dejo sentado la sentencia de la Sala Constitucional antes citada sino la relación, posesión de objetos armas u otros objetos materiales, que hagan presumir su autoría o participación.

   Ilustradas todas éstas acepciones, esta Sala estima que en el caso de marras, es evidente, que hubo después de perpetrado el delito, la persecución, la práctica del allanamiento en la residencia donde se realizó la entrega del dinero objeto de la extorsión y que por los resultados allí obtenidos, se hizo necesario la búsqueda del ciudadano J.C.D.G., así como también de la acción del imputado de llamar a la víctima para amenazarla, momento este en el cual fue detenido, por ende la detención en flagrancia, específicamente, bajo la figura doctrinaria de la flagrancia presunta, como efectivamente lo afirma el apelante, evidenciando esta Sala que el a quo no tomo en cuenta, ni lo valoro los restantes indicios que estudiados en conjunto y concatenados, daban como resultado la existencia de indicios en contra del imputado Díaz Gutiérrez, como son llamadas a la víctima de teléfonos celulares alquilados, que tenia en su poder copia del mismo panfleto que recibió la víctima en la cual se le extorsiona y exige la entrega de cantidad de dinero so pena de amenazas y por último de la incautación de su teléfono celular, se encontró en su directorio bajo el nombre de “Arauca”, el número señalado en el panfleto, de la persona con la que debía comunicarse la víctima para hacer entrega del dinero objeto del delito; lo que en determinación, para el juez de control, su decisión de que no exitio la detención en flagrancia no esta ajustada a derecho, debiendo el a quo como juez garantista y en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al principio de discrecionalidad, tomar la decisión correcta, en base al pedimento fiscal ya que existen suficientes evidencias que llevan a la convicción de que el imputado relacionado directamente con el hecho delictivo, y con fundamento a lo previsto en el 250 de la ley adjetiva penal, pues efectivamente, estaban dados los supuestos de la detención en flagrancia, soportados claramente según aprecia la Sala, en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes. Por lo que se declara ajustada a derecho la segunda denuncia formulada por el apelante, en consecuencia esta Corte revoca la decisión en el punto Cuarto del dispositivo que declara la nulidad del acta de aprehensión del ciudadano J.C.D.G., por apreciar esta Corte que si están dados los presupuestos exigidos en el artículo 248 del Código ejusdem en cuanto a la flagrancia presunta y en consecuencia se revoca la nulidad decretada.

   Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, en los cuales esta Corte declara la revocatoria de la sentencia apelada, en sus puntos Tercero y Cuarto, dejando sin efecto la nulidad decretada de la aprehensión en flagrancia, de los imputados ya que en ambos casos la decisión no estuvo ajustada a derecho por las razones arriba expuestas y estimando estos juzgadores que si hubo la aprehensión en flagrancia, estando plenamente vigente por esta decisión el acta policial de fecha 05 de julio del año 2008 y vista la solicitud del Ministerio Público ante esta Corte, se pronuncie, sobre la medida preventiva judicial de privativa de libertad en contra de los imputados, por considerar el apelante de que existen los supuesto exigidos por el artículo 250 del Código ejusdem, además del peligro de fuga, por obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que pueden influir en los testigos e intimidarlos de manera que no se presenten en la audiencia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la búsqueda de la justicia, y a manera de garantizar la comparecencia de los mismos a los actos subsiguientes de la presente causa, esta Corte pasa a revisar si están dado los requisitos exigidos por el artículo 250 del señalado Código.

   En cuanto a la existencia del hecho punible que merezca pena privativa, no prescrito, observa esta Sala que estamos en presencia de una causa cuyo delito fue precalificado como de extorsión y agavillamiento previstos en el artículos 459 y 286 del Código Penal vigente, que prevé una pena de cuatro a ocho años el primero y de dos a cinco años de prisión el segundo, el cual dimana dicho hecho punible del acta policial de fecha 05 de julio del año 2008, con todos sus anexo y diligencias investigativas, y que por la reciente data de los hechos, sucedidos en fecha 05 de julio del año 2008, no esta evidentemente prescrita, por lo que se cumple con el primer requisito previsto en el artículo 250 del Código ejusdem para dictar la medida privativa solicitada. El segundo, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o participe del hecho punible, aprecian estos sentenciadores, que del acta policial la cual mantiene su validez y vigencia, se desprende en prima fase, suficiente indicios que concatenados, nos llevan a la conclusión que los imputado J.C.D.G., al cual se le encontró en su poder copia del panfleto recibido por la víctima, en la que se inicia la presunta extorsión, así como de las llamadas realizadas a la víctima, de teléfonos celulares alquilados, aunado al indicio de que en el directorio de su teléfono celular se encontró el numero y llamadas desde el cual se le giro instrucciones por parte de los presuntos extorsionadores, y A.L.G.Y., quien fue quien recibió el dinero objeto de la extorsión, conjuge del ciudadano J.C.D.G., son participes o autores del delito que se investiga. No sucediendo lo mismos, con los imputados Egilda J.G.L., N.M.G., Eilin C.S.P., J.J.L. y F.R.G., quienes en actas no existen ningún indicio, que los relaciones con la autoría o participación del delito que se investiga, hasta la presente fecha. Por lo que esta Corte confirma la decisión de libertad plena dictada por el aquo, sin que la presente limite en lo sucesivo, cualquier otro elemento de convicción, que puedan arrogar las investigaciones que se siguen en contrario. En cuanto al último requisito, de presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización de las investigaciones, el cual fue alegando y fundamentado por el recurrente, estimando esta Alzada, que si existe el peligro de obstaculización de la investigación, dada por el hecho de la realidad de la víctima, testigos e imputados son miembros de una misma comunidad, por lo que seria posible presumir alguna forma de intimidación o amenaza, que obstaculice la declaración de los testigos en etapas posteriores del juicio, teniendo estos juzgadores la obligación de prever todo lo necesario, para que se celebren las demás etapas del proceso, sin obstáculos para conseguir así la verdad y la aplicación de la justicia, en consecuencia están dados y llenos los extremos exigidos por el artículo 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida privativa preventiva judicial de libertad, solo a los imputados A.L.G.Y. y J.C.D.G. y así se decide.

   Con fundamento en la anterior revocatoria y declaratoria con lugar del presente recurso de apelación, esta instancia estima innecesario por inútil, pronunciarse sobre la tercera denuncia propuesta y así se declara.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.A.R.M., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 08 de Julio del año 2.008 y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la decisión en los puntos tercero y cuarto de su dispositiva, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 14 de mayo del año 2008,

Se dicta Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.L.G.Y. y J.C.D.G., por cuanto existen suficientes elementos de convicción previstos en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la liberta plena de los imputados Egilda J.G.L., N.M.G., J.J.L., F.R.D.G. y Eilin C.S.P..

Líbrese la Orden de Aprehensión a los ciudadanos A.L.G.Y. y J.C.D.G., para garantizar la comparecencia de los mismos a los actos subsiguientes de la presente causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre del año 2008. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

W.M. ARANGUREN TOVAR

LA JUEZ (S) PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

K.S..

LA SECRETARIA

CAUSA Nº 1Aa-1612-08

WMAT/KS/mc.-