Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 13 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 13 de Febrero de 2.008

197º y 148º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02489

VÍCTIMA: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN.

APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA: C.A.A.P. – L.E.T.B. - I.J.G.B..

ACUSADA: V.D.V.H.J..

DEFENSORES DE LA ACUSADA: HERTZEN A. VILELA SIBADA – J.L.G.T.

PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del Recurso de Apelación intentado por los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J., contra la decisión tomada en audiencia del 5 de Diciembre de 2.007, publicada al día siguiente, mediante la cual se declararon improcedentes las excepciones opuestas contenidas en el artículo 28, numeral 4º, literal “e” y artículo 28, numeral 5º, ambas del Código Orgánico Procesal Penal; conjuntamente con solicitud de nulidad: a) del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada y b) de los pronunciamientos contenidos en la mencionada decisión publicada el 6-12-07, por los cuales le confirió valor probatorio a las documentales ofrecidas por la parte acusadora y a las filmaciones realizadas e instruyó a la víctima del derecho que le asiste de solicitar la reparación del daño causado por la presunta comisión de un hecho punible cometido en su contra; todos pronunciamientos emanados del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Dichas impugnaciones fueron contestadas por el Abogado: C.A.A.P., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima ciudadano: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN.

También debe pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de un segundo Recurso de Apelación formulado por el Abogado: C.A.A.P., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima ciudadano: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN contra la decisión fechada 6 de Diciembre de 2.007, emitida por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de la acusada por la causal establecida en el artículo 28 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal y la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, conforme a lo establecido en los artículos 48, numeral 8º y artículo 33 numeral 5º ejusdem, en concordancia con el artículo 318 numeral 3º ibídem. Dicha apelación fue contestada por los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J..

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 6 de Febrero de 2008, este Colegiado se pronunció:

“En cuanto al primer Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en los numerales 2º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, y en este particular es imperioso precisar:

De acuerdo a la jurisprudencia imperante emanada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los sobreseimientos como el de marras, deben ser tramitados dentro de los parámetros que están establecidos en el Código Adjetivo Penal para las Sentencias Definitivas en los artículos 451 al 456; así lo ha recogido la Sentencia Nº 62 del 1-3-07 de la Sala Penal del M.T. con ponencia del Magistrado: DR. H.M.C.F., la cual explana:

Tal como lo denuncia el impugnante, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no dio el correspondiente trámite al recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control del mismo Circuito Judicial, que decretó el sobreseimiento de la causa, decisión que por su naturaleza, en cuanto pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (artículo 319 eiusdem), debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal en la sentencia N° 535 de fecha 11 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, expresó:

…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un ‘auto’, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal forma que en el presente caso, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, luego de haber admitido los recursos de apelación propuestos contra la decisión del Juzgado de Juicio, que en audiencia especial convocada antes del juicio oral y público, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al acusado, por prescripción de la acción penal, debió convocar la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la apelación (…).

La Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código…

.

La Sala Constitucional al declarar no ha lugar la solicitud de revisión constitucional de la referida sentencia dictada por esta Sala de Casación Penal de fecha 11 de agosto de 2005, señaló:

…se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales (…).

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable (…).

En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem (…).

Adicionalmente a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma…

. (Sent. N° 1 de fecha 11 de enero de 2006, ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño).

Asimismo, esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 404, de fecha 10 de agosto de 2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, estableció:

…el recurso de apelación no fue tramitado según lo regulado en el Título II, Capítulo II, del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula lo concerniente al lapso para impugnar la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia. En la presente causa, el fallo dictado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró el sobreseimiento y tal declaratoria, de acuerdo con la jurisprudencia de las Salas Constitucional y Penal, tienen el carácter de sentencia definitiva y por ello, debe acogerse su impugnación según lo previsto en el Título anteriormente señalado.

(…) la Sala advierte que en el presente caso, la Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta sin haber convocado a la audiencia como lo ordena el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, causándosele un estado de desigualdad e indefensión…

.

De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir la apelación propuesta sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos del recurso, infringió, por falta de aplicación, los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 y 12 del referido Código.”

Sin embargo, aunque la apelación en referencia, no fue sustentada en ninguno de los numerales del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fue intentada dentro del lapso que prevé el artículo 453 ibídem y no está incursa en causal alguna de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 ejusdem, por lo que en aras de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

Respecto al segundo Recurso de Apelación formulado, fue basado en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 453 ejusdem y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

Las contestaciones a los recursos de apelación señalados, fueron interpuestas tempestivamente, acorde con lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ADMITEN y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de dar cumplimiento con la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija oportunidad para el día 13 de Febrero de 2.008 a las once de la mañana (11:00 a.m.) en la sede de este Tribunal Colegiado.”

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Diciembre de 2.008, los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J., apelaron la decisión tomada en audiencia del 5 de Diciembre de 2.007, publicada al día siguiente, mediante la cual se declararon improcedentes las excepciones opuestas contenidas en el artículo 28, numeral 4º, literal “e” y artículo 28, numeral 5º, ambas del Código Orgánico Procesal Penal; conjuntamente con solicitud de nulidad: a) del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada y b) de los pronunciamientos contenidos en la mencionada decisión publicada el 6-12-07, por los cuales le confirió valor probatorio a las documentales ofrecidas por la parte acusadora y a las filmaciones realizadas e instruyó a la víctima del derecho que le asiste de solicitar la reparación del daño causado por la presunta comisión de un hecho punible cometido en su contra; todos pronunciamientos emanados del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en los siguientes términos:

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso de apelación resulta admisible por cumplir con lo establecido en los artículos 412. 432. 433. 435 v 436 del Código Orgánico Procesal Penal, y no encontrarse dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 437 ibidem; toda vez que:

A) EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la ley concede a nuestra representada el derecho a impugnar las decisiones recurridas, por resultar desfavorables para ella, puesto que se desecharon las excepciones opuestas, entre ellas, la de incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, contenida en el artículo 28, numeral 4°, literal e, y la de extinción de la acción penal por haber ocurrido la prescripción ordinaria, contenida en el artículo 28, numeral 5°, ambas del mencionado Código Adjetivo.

B) EN CUANTO A LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

En fecha 05 de Diciembre de 2007, luego de la celebración de la audiencia de conciliación, el Juzgado de la causa dictó decisión, cuyo texto íntegro fue publicado al día siguiente, es decir, el 06 de los mismos mes y año.

Ahora bien, desde la fecha de publicación, 06 de diciembre de 2007, y hasta el día de hoy, 13 de diciembre de 2007, han transcurrido tres (3) días hábiles en el Juzgado de la causa, cuales son: el 07, 10 Y 12 de diciembre de 2007; por lo que el presente recurso resulta tempestivo por haber sido interpuesto dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y así expresamente solicitamos sea declarado,

C) EN CUANTO A LA IMPUGNABILIDAD DE LAS DECISIONES

La decisión mediante la cual se "declararon Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa, resulta apelable por expresa disposición del artículo 447, numerales 2° y 5°, respectivamente, del mismo Código.

I I

SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE

2007

De conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. solicitamos la nulidad del auto de fecha 10 octubre de 2007, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud efectuada por la ciudadana V.d.V.H.J., en fecha 08 de los mismos mes y año.

Mediante escrito de fecha 08 de octubre de 2007, la ciudadana V.d.V.H.J., debidamente asistida por abogado, e invocando el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho de peticionar y obtener adecuada y oportuna respuesta, solicitó del Juzgado Décimo de Juicio, lo siguiente:

" ... por cuanto este Juzgado tiene un plazo de tres (3) días para decidir con respecto a dicha acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente solicito que al momento de emitir su pronunciamiento tome en consideración, además de lo establecido en el artículo 401, segundo aparte, ejusdem. lo contenido en el artículo 405 ibidem, fundamentalmente lo relativo a la prescripción de la acción penal, toda vez que se trata de un supuesto hecho, cuya ocurrencia es fijada por la acusación, en el día 23 de abril de 2006; siendo presentado el escrito acusatorio en fecha 19 de Septiembre del mismo año; por lo que resulta de meridiana claridad, que la acción penal para perseguir el -presunto hecho punible, se encuentra evidentemente prescrita, y así pido sea expresamente declarado".

Mediante auto dictado el 10 de octubre de 2007, el Juzgado Décimo de Juicio, decidió lo siguiente:

"Visto el escrito que antecede, interpuesto por la ciudadana: V.D.V.H.J., debidamente asistida... mediante el cual solicita a este Órgano Jurisdiccional que, antes de resolver en cuento (sic) a la ADMISIÓN de la acusación privada interpuesta en su contra, se tome en consideración lo contenido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentalmente lo relativo a la prescripción de la acción penal, este Juzgado, una vez observado que en la presente causa no se ha emitido pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de la presente acusación, lo cual conllevaría a la citación de la acusada a fin de que designe defensa técnica que lo asista, Declara IMPROCEDENTE la presente solicitud, toda vez que de autos aún no cursa la Designación de la Defensa por parte de la acusada, así como tampoco la Aceptación de Defensa por parte del Profesional del Derecho...

.

Los términos en que ha sido dictado el auto transcrito necesariamente conllevan a que se declare su nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que es violatorio de lo dispuesto en los artículos 51 y 49.1 de la Constitución.

En efecto, consagra el artículo 51 de nuestra carta magna, el derecho de peticionar ante cualquier funcionario sobre asuntos que sean de su competencia y de obtener adecuada y oportuna respuesta.

El comentado auto de 10 de octubre de 2007, violenta la mencionada norma puesto que lo decidido no se corresponde con lo que fue solicitado, es decir que la respuesta no es adecuada a la petición efectuada.

Ciertamente, la ciudadana V.d.V.H.J., debidamente asistida por abogado, requirió del Juzgado de Juicio que al momento de pronunciarse sobre la admisión de la acusación, tomara en consideración lo establecido en los artículos 401 (requisitos de la acusación) y 405 (prescripción) del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, el Juzgado de la causa, en vez de limitarse al pronunciamiento de admisión o no de la acusación, tomando en consideración lo solicitado por dicha ciudadana, prefirió dictar el auto cuya nulidad se pide, y declaró improcedente la solicitud, alegando razones que si son improcedentes, como la falta de designación v aceptación de la defensa técnica; siendo que la n.C. no supedita el derecho de petición al nombramiento de defensor, y por demás, compareció, en estrados ante el juez asistida de abogado, como lo exige la Ley de Abogados.

La ciudadana V.H. solamente pedía que se tomara en cuenta lo dispuesto por unas normas, que el Juez estaba obligado a considerar, por imponérselo así los mismos artículos 401 y 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

No podía exigírsele a la solicitante que previamente nombrara defensor y éste aceptara, ya que no se había cumplido la oportunidad procesal para ello.

Por ello, insistimos; la respuesta del Tribunal en su decisión, no se adecua de ninguna manera al pedimento hecho, y constituye violación del artículo 51 Constitucional, que conlleva su nulidad, en atención al artículo 191 del Código Adjetivo, v así pedimos sea declarado.

De hecho, a quien se sindique de la perpetración de un delito de acción pública con la presentación de una querella de la que trata el artículo Código Orgánico Procesal Penal esta legitimado para promover excepciones, cuando siquiera se ha dispuesto la orden de inicio de la investigación. Entonces, cómo es posible que se inhiba la intervención de la persona señalada por la comisión de un delito perseguible a instancia de parte, que apenas alerta sobre la inadmisibilidad de la pretensión penal contra ella ejercida, solicitando al Juez el examen, de lo que está obligado a analizar.

De otro lado, el comentado auto de fecha 10 de octubre de 2007, también es violatorio del debido proceso y el derecho de defensa, puesto que dejó de considerar argumentos que favorecían a la solicitante y declaró Su improcedencia por razones jurídicamente inaceptables y que no guardaban ninguna relación con lo solicitado, siendo que el artículo 49.1 Constitucional consagra la inviolabilidad de! derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, lo que obliga al Juzgador a su consideración.

Por lo expuesto, respetuosamente pedimos se declare la nulidad del auto dictado por el Juzgado Décimo de Juicio, en fecha 10 de octubre del 2007.

III

SOLICITUD DE NULIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTO CONTENIDOS EN LA MENCIONADA DECISIÓN PUBLICADA EL 06 DE DICIEMBRE DE 2007, POR LA CUAL LE CONFIRIÓ VALOR PROBATORIO A LAS DOCUMENTALES OFRECIDAS POR LA PARTE ACUSADORA Y A LAS FILMACIONES REALIZADAS E INSTRUYÓ A LA VICTIMA DEL DERECHO QUE LE ASISTE DE SOLICITAR LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE COMETIDO EN SU CONTRA

En el particular séptimo del auto dictado por el Juez de la recurrida, dispone que: "Se informa a /a víctima PONCIO MOGOLLON MOGOLL0N, del derecho que le asiste de solicitar la reparación del daño causado por la presunta comisión de un hecho punible cometido en su contra, en atención al contenido de los artículos 30 y 55 de la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 23, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 113 del Código Penal y 1185 del Código Civil”.

El pronunciamiento anterior, instruye, sin que fuera solicitado por la presunta víctima, para el ejercicio de acciones judiciales en sede de jurisdicción civil. a los fines de la reparación del presunto daño resarcible, que habría padecido el ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON "causado por la presunta comisión de un hecho punible"; pronunciamiento éste, que a nuestro juicio, debe ser revocado por ultrapetita, vicio de contrariedad a derecho que legitima su impugnación, por infracción del numeral primero del artículo 21 y numeral primero del artículo 49, ambos, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como será analizado de seguidas.

Ahora bien, el Juez de la recurrida, una vez que ha declarado con lugar la excepción promovida por la defensa, mediante la cual requiere se declare la extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal todo ello conforme a lo dispuesto en el numera quinto del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el numeral octavo del artículo 48 ejusdem, y ordinal tercero del artículo 318 ibidem; dirige su atención a un aspecto no controvertido, y que no era materia de la pretensión deducida ni en la acusación privada ni en la defensa de la imputada; a saber, la acción civil.

Así las cosas, cita los artículos 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 23, 118 Y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir con lo que sigue:

Si analizamos estas normas en su conjunto -artículo 113 del Código Penal y 48 del Código Orgánico Procesal Penal – necesariamente debemos llegar a la conclusión, que aunque la prescripción por el simple transcurso del tiempo, hace nugatoria la persecución penal y por consiguiente la aplicación de la pena correspondiente, una vez demostrada la responsabilidad penal del imputado con las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, ello no perjudica la reparación e indemnización de la victima por delitos cometidos en su contra, es uno de los objetivos del proceso.

La responsabilidad civil por el hecho ilícito fue concebida por el legislador con esa finalidad, y por su naturaleza jurídica se encuentra en franca consonancia con las normas señaladas anteriormente, las cuales indefectiblemente, llevan a la convicción de que este juzgador, a proteger los derechos e intereses de las victimas, aún cuando la acción se encuentre evidentemente prescrita y sea imposible la apertura de un nuevo juicio penal.

Ahora bien, según la jurisprudencia señalada anteriormente, y para el ejercicio de esta acción civil, es necesaria la fijación de los hechos y la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el proceso. Al respecto debe establecer quien aquí decide, que no se ha discutido el hecho punible, presentado por la victima PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, en su acusación privada, sin embargo, este Tribunal mediante auto admitió la misma por los requisitos de forma contenidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por esta razón y por imposibilidad de verificar tales hechos, con el acervo probatorio ofrecido por las partes en virtud de no haber sido evacuados los mismos, este sentenciador le resulta imposible establecer hechos distintos o similares a los alegados por la víctima en la acusación privada.

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la parte acusadora en el escrito acusatorio, contentivas de pruebas documentales, así como las filmaciones realizadas, les confiere el valor probatorio indicado en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que los mismos fueron producidos y controlados por un órgano jurisdiccional competente para presenciar la prueba, salvo el valor probatorio que oportunamente señale el juez con competencia civil que conozca de los hechos.

Con relación a las testimoniales ofrecidas por las partes este tribunal no les atribuye valor probatorio alguno, toda vez que los mismos no fueron presentados ni repreguntados, por las partes ni por este Juzgado

.

De manera pues, que en principio, nada desde el punto de vista técnico se puede cuestionar respecto del derecho que tiene la persona víctima de delito. para requerir la tutela judicial efectiva, a los fines que sea reparado el daño patrimonial causado con la perpetración de un ilícito penal. con prescindencia al hecho que la acción penal para perseguirlo, se encuentre evidentemente prescrita.

Lo grave del pronunciamiento impugnado y los argumentos contradictorios que le sirven de sustento, es afirmar, en principio, que el ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON sería víctima de delito, por una parte, y por la otra, que existe prueba cuando apenas se está en la fase de conciliación, y ninguna actividad procesal de las partes o del Juzgado; orienta sobre su incorporación.

Ahora bien, es cierto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 1089, de fecha 1 9 de mayo de 2006, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, indica lo siguiente:

"De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada "prescripción extraordinaria" o "prescripción Judicial, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem, y que es aquella que se verifica por el transcurso de un determinado tiempo, esto es el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria susceptible de interrupción. Ahora bien tal figura fue objeto de análisis esta Sala en sentencia n° 1.118/2001, del 25 de Junio.

En el citado fallo se señaló lo siguiente:

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ¨prescrita¨ (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino d4e extinción de la acciones, decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en el pleno desarrollo

.

Por otra parte. en efecto y como afirma el Juzgador particularmente la Sala de Casación Penal. en fallo de fecha 18 de febrero de 2000, ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhnnen, reclama de los Juzgadores de las instancias. Lo que sigue:

"La Sala para decidir observa:

De la lectura hecha al fallo cuestionado, se evidencia que este proceso se inició por denuncia de fecha 7 de octubre de 1998; que fueron promovidas y evacuadas varias pruebas; que el Juzgado de Primera Instancia declaró terminada la averiguación sumaria en fecha 11 de febrero de 1999, por encontrar evidentemente prescrita la acción penal deriva de los delitos de ESTAFA y FALSA ATESTACIÓN, toda vez que desde que ocurrió el hecho, 28 de octubre de 1994 hasta la fecha anteriormente indicada, había transcurrido el lapso de prescripción establecido en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal ; y que el Tribunal Superior confirmo por auto de fecha 8 de marzo de 1999 la anterior decisión, por considerar también prescrita la acción penal bajo los mismos fundamentos.

De lo anterior se desprende dos conclusiones: una tácita, la existencia de los delitos de ESTAFA y FALSA ATESTACIÓN; otra expresa aun cuando no debidamente fundamentada: la prescripción de la acción penal de los delitos en cuestión. Ambas conclusiones presuponen el resumen del material probatorio, su consideración y el establecimiento de los hechos que se consideran probados.

Tocante a la prescripción de la acción penal, esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, tal como lo exigía el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, para la redacción de la sentencia”.

Tal postura de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, obedece a una realidad muy distinta a la del caso que nos ocupa; toda vez, que se trata de un expediente de los sustanciados conforme al orden procesal previo a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y en un caso sustanciado y resuelto por la presunta comisión de delitos de acción pública, por ende, en los términos del articulo 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas recabadas durante el sumario, conservan su eficacia probatoria, si no fueren desvirtuadas en el plenario; y además, tales elementos eran recabados previo al ejercicio de la pretensión penal por órganos jurisdiccionales.

Precisado lo anterior, en el presente caso nos encontramos en el supuesto de delitos perseguibles a instancia de parte a la luz de un texto adjetivo penal garantista, que no contempla una fase de investigación previa la incoación de la pretensión penal, por una parte, y por la otra, donde la prueba sólo es tal si es incorporada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, principias generales del texto adjetivo penal. contenidos en los artículos 14, 16 y 18, y que solamente concurren para la formación de la prueba, en la audiencia de juicio oral y público y en los procedimientos anticipatorios de prueba, que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que obviamente, no es el caso.

El novel jurisdicente, confunde un justificativo ad perpetuam rei in memorían, evacuado en sede de jurisdicción voluntaria -donde se deja constancia solamente de lo requerido por la parte solicitante, evacuada por un Juez, que no es el que juzga los hechos, y que por tanto, niega la inmediación, donde en su formación no participó nuestra defendida, lo que niega la contradicción y el control de su contenido- con un documento público o con la prueba preconstituida por excelencia; con el agravante, que no fue leído, por cuanto no era posible, en la audiencia de conciliación, y por ende, no fue incorporado al proceso, por lo que mal puede afirmarse que arroja algún tipo de convicción.

EI control y la contradicción de la prueba, no es una actividad que corresponde al Juez, como erráticamente afirma el Juzgador, sino a las partes ante el Juez. Explica J.E.C.R., cuando trata lo atinente al control de la prueba. "La posibilidad de la presencia física de las partes en el acto de la formación de la prueba, entendido éste como el momento donde el medio incorpora los hechos al proceso, es una garantía inherente al derecho a la defensa. La prueba se hace conocida por las partes y con las actividades que la ley permite dentro del acto, como parte de la dialéctica del proceso, se persigue que el medio se incorpore de manera más veraz al expediente. Esto último se logra, entre otras formas, manteniendo a las partes en los derechos que le son privativos o en los comunes, sin preferencias ni desigualdades (Art. 15 CPC). Para permitir el control de las pruebas es necesario que se cumplan dos extremos: a) La publicidad del acto, b) Abrir la posibilidad real de que las partes puedan concurrir y actuar en él en defensa de sus posiciones procesales. Sí estos dos extremos no se cumplen, el controlo fiscalización se hace inexistente y se cercena a las partes su derecho de defensa”. (Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre. Pags. 343 y 344).

Conforme a la doctrina citada, resulta patente, que los ofrecimientos de prueba, que por demás fueron declaradas inadmisibles por el Jugador, no pueden resultar útiles para sustentar ningún tipo de pronunciamiento; sin embargo, ello no significa que no pueda el Juez emitir juicio sobre prescripción de la acción penal sin recibir prueba: en la medida, que el problema que debió atender el Juzgador, a la luz de la pretensión de la parte acusadora, era respecto de la procesabilidad de la misma, en el entendido, que estaba evidentemente prescrita; en pocas palabras, ver que pide y si desde el día en que presuntamente ocurren los hechos objeto del proceso, hasta la fecha, había o no transcurrido el lapso ordinario o extraordinario de prescripción; que ambos. habían fatalmente acaecido para la fecha de la celebración de la mentada audiencia de conciliación.

Ello no es una novedad, creada por los recurrentes, y basta remitirse al contenido del artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal que legitima declarar inadmisible la acusación privada, cuando la acción esté evidentemente prescrita, lo que demás debió haber hecho el Juzgador en el auto de admisión, y allí, no se ha podido evacuar ninguna prueba, puesto que ni siquiera se han promovido.

Así las cosas, el Juzgador de la recurrida, en detrimento de los derechos a la igualdad ante la ley, privilegia a la parte acusadora con un pronunciamiento que nadie le había pedido, incurre en ultrapetita, y por consiguiente subvierte las realas del proceso penal acusatorio, al resolver por fuera de lo alegado; por lo que se impone su nulidad por aplicación del ordinal primero del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el primer aparte del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la conducta de afirmar controlada por el Juez una inspección judicial evacuada en sede de jurisdicción voluntaria, se traduce en una grosera infracción al derecho a la defensa, proscrito por el ordinal primero del artículo 49 de la Carta Magna, en congruencia con la primera parte del artículo 12 del texto adjetivo penal, por las razones explicadas arriba.

La no estimación de la pretensión anulatoria a que se contrae la presente denuncia, impondría la comparencia a un eventual proceso civil, con la, declaración de un Juez, que sin saber si el delito fue perpetrado o no, en la medida que desconoce con certeza qué fue lo afirmado por la ciudadana V.D.V.H.J.. y si existe alguna causa de justificación o inculpabilidad, como el animus defendendi, jocandi o retorquendí; por cuanto ello no se debatió; y por tanto, la infracción al contenido del numeral primero del articulo 49 de la Carta Política, es patente.

Finalmente, afirmar que tal elemento, la susodicha inspección judicial y la filmación incorporada a ella, es una prueba, constituye una infracción al contenido de los artículos 14, 16 Y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. y por consiguiente al debido proceso, por cuanto no hubo oralidad, ni hubo inmediación, y menos aún contradicción con ocasión a los hechos a los que se contrae la misma; de manera pues, que el capítulo que el Juzgador dedica a la afirmación de la eventual procedencia de la pretensión de reparación de daños y perjuicios causados a la víctima con ocasión a la "presunta" comisión de un delito, es nula. Y muy respetuosamente, pedimos sea declarado, en estricto acatamiento al contenido del artículo 1 91 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN

Fue oportunamente opuesta la excepción de inadmisibilidad contenida en el artículo 28, numeral 4°, literal e, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

Dicha excepción fue declarada "IMPROCEDENTE” por el Juzgado de la causa, mediante decisión publicada en fecha 06 de Diciembre de 2007, argumentando lo siguiente: "... En este sentido, observa este Juzgado, que efectivamente cursa al folio 167 de la cuarta pieza del presente expediente, escrito suscrito por el ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, debidamente asistido por su apoderado judicial L.E.T.B., abogado en ejercicio y de este domicilio, quien ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta en contra de la ciudadana V.D.V.H.J., por la presunta comisión del, delito de INJURIA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, y donde se constata al pie del referido escrito, unas firmas ilegibles identificadas la primera como "La Víctima" y la segunda "El Abogado Asistente". Igualmente en su anverso se observa una firma ilegible y un sello húmedo de este Juzgado.

Si bien es cierto, que a criterio de este Tribunal, dicho acto no constituye una constancia cierta de la comparecencia de la victima en forma para verificar su acusación, pues se desconocen si las rúbricas que las suscriben fueron realizadas por quienes dicen haberlo hecho igualmente la firma ilegible y el sello de este Juzgado, no constituye constancia cierta de que la secretaría verificó la comparecencia personal de la víctima, como lo exige el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el acto quedó convalidado en fecha 19/10/2007, en franca consonancia con el numeral tercero del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal , toda vez que, no obstante la irregularidad del acto, la victima debidamente asistido (sic) por su apoderado judicial, compareció personalmente ante la sede de este Juzgado, como quedó evidenciado del acta levantada al efecto por la secretaria de este Tribunal la cual cursa al folio 173 de la cuarta pieza del presente expediente, y ratificó el escrito señalado con anterioridad, consiguiendo de esta manera el fin que perseguía el acto, y es evidentemente la manifestación libre y volitiva de la victima de continuar con su acción, lo cual a criterio de este Juzgador, quedó convalidado el acto.

No obstante el cumplimiento del acto omitido, como fórmula legal para subsanar los actos viciados en el proceso, operó otra figura legal para subsanar los actos defectuosos, y es, como se ha expresado anteriormente, la contenida en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal".

(omissis)

Tal saneamiento se realizó con suficiente antelación a la Audiencia de Conciliación fijada por este Tribunal, con lo cual no puede pretenderse el desconocimiento de esta corrección procesal por parte de la defensa, y menos aún, pretender una violación de los derechos tanto constitucionales como legales, que le asisten a la acusada, por parte de la victima...”(Subrayado nuestro).

Lo decidido por el Juzgador es recurrible por tres razones fundamentales: a) En primer término, por cuanto establece que efectivamente se ha incurrido en el vicio denunciado, es decir, en la falta de comparecencia personal de la víctima para ratificar la acusación: b) En segundo lugar, por cuanto se equivoca al considerar dicho vicio como un acto anulable, en vez de un acto afectado de nulidad absoluta; y, c) Finalmente, por cuanto considera aplicable el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ello no es posible.

1. Falta de comparecencia personal: Ciertamente el acusador no compareció personalmente a ratificar la acusación interpuesta en contra de nuestra defendida.

   Consta al folio 167 de la cuarta pieza del expediente escrito por el cual, presuntamente, la víctima asistida de abogado ratifica la acusación: siendo recibido dicho escrito en el Tribunal, en fecha 10 de octubre de 2007.

   Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal exige que tal ratificación sea hecha personalmente por la víctima, es decir, que requiere su comparecencia personal para la realización de ese acto; y tal comparecencia sólo puede acreditarse mediante la constancia que en tal sentido haga la secretaria del Tribunal, como lo exige el artículo 401, segundo aparte, del mencionado Código Adjetivo.

   En el presente caso, se observa que no existe constancia alguna por parte de la secretaria del Tribunal que permita acreditar que la víctima compareció personalmente a realizar la ratificación de la acusación; como lo reconoce el Tribunal, al afirmar que: "...Si bien es cierto, que a criterio de este Tribunal, dicho acto no constituye una constancia cierta de la comparecencia de fa víctima en forma personal para ratificar su acusación, pues se desconocen sí las n1brícas que las suscriben fueron realizadas por quienes dicen haberlo hecho, igualmente la firma ilegible y el sello de este Juzgado, no constituye constancia cierta de que la secretaría verificó comparecencia personal de la víctima, como lo exige el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, .. " (Subrayado nuestro).

2. La falta de comparecencia personal conlleva la nulidad absoluta de la ratificación:

   Dispone el artículo 401, segundo aparte, del mencionado Código adjetivo lo siguiente:

   "Artículo 401. Formalidades. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener: ... Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación...”. (Subrayado nuestro).

   De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, el legislador estableció una carga sobre el acusador, consistente en la comparecencia personal ante el juez, con el objeto de realizar la ratificación de la acusación interpuesta.

   Se trata de un requisito de ineludible cumplimiento, previo a la

   tramitación de la acusación, y que es de carácter personalísimo, es decir, que no puede ser delegado en ninguna otra persona.

   En este sentido, la doctrina ha expresado: "En este escrito de acusación privada se observan dos""cosas particulares, primeramente el accionante tiene que probar su condición de victima y que además el acusador deberá concurrir al tribunal a ratificar su acusación, y ello tiene que hacerla personalmente, así lo señala la disposición legal, de ello se deduce que se puede presentar la acusación a través de un apoderado especial no puede ratificar la acusación debe hacerla el acusador en forma personal y sabemos que cuando el legislador utiliza la palabra deberá, es un imperativo legal, no es una facultad”. (Guzmán 8., J.V., Delitos de acción dependiente de instancia de parte, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica A.B.. Caracas, 2002) (Subrayado nuestro).

   Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nO 1228, de fecha 16 de junio de 2005, lo siguiente:

   Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

   En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

   Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

   De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

   La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

   La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón las cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

   En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad

   (Subrayado nuestro).

   Igualmente, la Sala de Casación Penal del alto Tribunal en sentencia N° 1044, de 25-07-2000, ha considerado que:

   (Omissis).

   La comparecencia personal al acto de ratificación de la acusación, es un requisito esencial a la formación de tal acto, y por ello su ausencia comporta la nulidad.

   El artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal es una norma de orden público que no puede ser relajada por la partes, como lo estableció la Sala Dos del Corte de Apelaciones, en su fallo de 27 de Septiembre de 2007, dictado en esta misma causa, al afirmar que: "Por lo que no es aceptable que se produjo convalidación alguna, como fue argüido por la representación del accionante, ya que como norma de orden público que es el articulo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser relajado por las partes y por lo contrario por ser una disposición concerniente a la intervención de la acusada en el proceso, se subsume dentro de los parámetros del artículo 191 ejusdem y acarrea la nulidad absoluta de la ratificación de la acusación en los términos que fue materializada .. " (Subrayado nuestro).

   Y ello es absolutamente cierto, puesto que el auto de admisión de la acusación, dictado en fecha 15 de Octubre de 2007 (folio 168 de la cuarta pieza), como consecuencia de la ratificación ilegalmente efectuada, constituye violación del debido proceso y el derecho a la defensa, así como del derecho de igualdad ante la ley, consagrados en los artículos 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, de un lado, permitió la indebida apertura de un proceso sin el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para ello, en desmedro de nuestra representada quien se ha visto obligada ilegalmente a concurrir a ese proceso, y de otro lado, creó desequilibrio entre las partes en el juicio, pues colocó a nuestra representada en situación de desventaja jurídica al someterla a un proceso judicial, que no podía haberse iniciado sin la ratificación personal de la acusación por parte de la víctima, con lo cual favoreció indebidamente a la parte acusadora al eximirla del cumplimiento de las exigencias legales previamente establecidas.

   De esta forma, consideramos Que la no comparecencia personal de la víctima a la realización del acto de ratificación de la acusación vicia de nulidad absoluta dicho acto, y conlleva necesariamente a su declaratoria de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   c) Finalmente, por cuanto considera aplicable el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ello no es posible.

   Dispone el encabezamiento del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   (Omissis).

   La simple lectura de la norma parcialmente transcrita permite evidenciar su inaplicabilidad en el presente caso, pues ella sólo tiene cabida cuando se trata de actos anulables y no cuando se trata de actos afectados de nulidad absoluta.

   Ya se ha afirmado, y además demostrado, Que la falta de comparecencia personal al acto de ratificación de la acusación, constituye un vicio afecta la formación y validez de dicho acto, y conlleva su nulidad absoluta.

   Siendo ello así, es claro entender que los actos afectados de nulidad absoluta no pueden convalidados, como acertadamente lo estableció la Sala Dos del Corte de Apelaciones, en su fallo de 27 de Septiembre de 2007, dictado en esta misma causa y por tanto vinculante, al afirmar que: Por lo que no es aceptable que se produjo convalidación alguna, como fue argüido por la representación del accionante, ya que como norma de orden público que es el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser relajado por las partes y por lo contrario por ser una disposición concerniente a la intervención de la acusada en el proceso, se subsume dentro de los parámetros del articulo 191 ejusdem y acarrea la nulidad absoluta de la ratificación de la acusación en los términos que fue materializada ... " (Subrayado nuestro).

   Resultaría un absurdo admitir que la irrita ratificación de la acusación ocurrida en este proceso, pudiera haber producido efectos legales y, consecuencialmente, permitido admitir el escrito acusatorio: y que luego, una posterior ratificación de ese acto nulo, lo hubiera convalidado.

   Tal razonamiento que escapa de toda lógica jurídica, choca con el ordenamiento jurídico entero, pues únicamente pueden convalidarse los actos afectados de nulidad relativa o saneables, y no aquellos cuya nulidad sea absoluta o no saneables, como en el presente caso, en el que no era posible darle cabida al proceso, admitiendo la acusación, sin que se hubiera cumplido el requisito de su ratificación personal

   Así lo reconoce el autor E.L.P.S., citado por la recurrida, al afirmar que: "Este artículo -194 del Código Orgánico Procesal Pena!- establece los tres supuestos clásicos de convalidación de los actos anulables, es decir de los que padecen vicios de nulidad relativa ... ". (Subrayado nuestro).

   De esta forma, consideramos que estando demostrada la existencia de un vicio que afecta la validez de la ratificación de la acusación, como lo es la no comparecencia personal de la víctima a la realización de dicho acto; que tal vicio conlleva la nulidad absoluta y no relativa de la ratificación de la acusación así efectuada; y que dicho vicio no puede ser convalidable; es lógico concluir con la procedencia de la excepción opuesta, y así solicitamos expresamente sea declarado.

   V

   DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA, LA DECLARATORIA SIN

   LUGAR DE LA EXCEPCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

   Fue oportunamente opuesta la excepción de inadmisibilidad contenida en el artículo 28, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal por extinción de la acción penal.

   Dicha excepción fue declarada "IMPROCEDENTE" por el Juzgado de la causa, mediante decisión publicada en fecha 06 de Diciembre de 2007, argumentando lo siguiente: "...se evidencia la constante interrupción de! lapso de prescripción por la actividad de la víctima, la cual en ningún caso, superó o igualó los seis (6) meses, señalados en el artículo 450 del Código Penal.

   Si bien es cierto. la defensa argumentó el hecho cierto de que las actuaciones procesales realizadas con anterioridad a la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito, Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedaron nulas por ir en contravención de normas y garantías constitucionales y legales como es el principio del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vició de nulidad absoluta tales actuaciones, trayendo como consecuencia la nulidad de las mismas, la cual comparte esta instancia; no es menos cierto que, para los efectos interruptivos de prescripción, no se toma en cuenta el acto procesal, en virtud de su existencia sobrevenida, sino la presencia constante de la víctima en tales actos, que indudablemente es una circunstancia que no puede dejarse pasar por alto." (Subrayado nuestro).

   Al momento de oponer la excepción, alegamos que el tiempo previsto para la ocurrencia. de la prescripción ordinaria en el delito de Injuria, es de seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia del presunto hecho punible, conforme a los artículo 450 y 109, encabezamiento, del Código Penal.

   Y que por cuanto en la acusación se señala el 23 de abril de 2006, como fecha en la cual se sucede el presunto hecho punible, resulta claro que la acción se encontraba evidentemente prescrita: haciendo hincapié en que era "...necesario recordar que todos los actos que se habían cumplido a partir de la primigenia ratificación de la acusación, inclusive ésta, fueron declarados de absoluta nulidad por parte de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la sentencia dictada el 27 de Septiembre de 2007, y por consiguiente no pueden producir efecto alguno, y mucho menos interrumpir la prescripción".

   Ciertamente, los actos declarados nulos no pueden producir efecto alguno, toda vez que se consideran inexistentes.

   El Juzgador de la recurrida coincide con nosotros, en cuanto a la nulidad de todos los actos cumplidos desde el día 30 de Octubre de 2006, fecha de la primigenia ratificación de la acusación, cuando afirma: "Si bien es cierto. la defensa argumentó el hecho cierto de que las actuaciones procesales realizadas con anterioridad a la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedaron nulas por ir en contravención de normas y garantías constitucionales y legales como es el principio del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que vició de nulidad absoluta tales actuaciones, trayendo como consecuencia la nulidad de las mismas, la cual comparte esta instancia..." ; pero extrae una conclusión inverosímil, cual es que “...para los efectos interruptivos de prescripción, no se toma en cuenta el acto procesal, en virtud de su existencia sobrevenida, sino la presencia constante de la victima en tales actos," (Subrayado nuestro)

   Resulta incomprensible que se pretenda considerar la presencia de la víctima en un acto que se ha declarado nulo.

   Si el acto es nulo y no puede producir efectos, mal podría derivarse de allí la presencia de alguna parte, puesto que tal presencia, además de ser inexistente, resulta imposible de acreditar.

   En este sentido, enseña el catedrático C.C., lo siguiente: " La declaración de nulidad de un acto afirma su invalidez determinando su ineficacia procesal desaparecen los efectos procesales que habría producido o estaba produciendo y se lo esteriliza de los futuros que debla producir ... " ("Invalidez de los actos procesales penales", pág. 92. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997).

   Es decir, que conforme a doctrina autorizada los actos declarados nulos no pueden producir algún efecto.

   Por ello, es que insistimos en que la prescripción ordinaria en el presente caso, debe considerarse como cumplida, pues aún en el caso de comenzar a contarla a partir del 30 de octubre de 2006 -fecha en que se realizó la primigenia ratificación de la acusación y que fue declarada nula por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones con todos los actos subsiguientes-, se tendría por ocurrida el 30 de abril de 2007, y hasta esta última fecha no existe algún acto válido de procedimiento que pudiera haber interrumpido dicha prescripción ordinaria,

   De esta forma, consideramos que está palmariamente demostrada la ocurrencia de la prescripción ordinaria en el presente caso, y debe ser declarado Con Lugar el recurso interpuesto, y así lo solicitamos expresamente.

   VI

   PETITORIO

   Alzada a quien corresponda conocer del presente escrito, sustanciando como sea por el Juez de la recurrida, disponga la admisión particularmente del recurso de apelación interpuesto, por una parte, y por la otra, disponga la nulidad del auto dictado en fecha 10 de octubre de 2007 por el Juzgado Décimo de Juicio, o la nulidad de los pronunciamientos dictados en la decisión publicada en 06 de Diciembre de 2007, por los cuales por los cuales (sic) le confirió valor probatorio a las documentales ofrecidas por la parte acusadora y a las filmaciones realizadas e instruyó a la victima del derecho que le asiste de solicitar la reparación del daño causado por la presunta comisión de un hecho punible cometido en su contra, o en su caso, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

   DE LA CONTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 7 de Enero de 2.008, el Abogado: C.A.A.P., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima ciudadano: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN, dio contestación a esta primera apelación así:

   Yo, C.A.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-4.589.401 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.830 y de este domicilio, actuando en mi carácter de Apoderado Judicial del ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-3.787.010, en calidad de Víctima en el presente proceso, que por acusación privada intentara contra la ciudadana V.D.V.H.J., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.090.823 y de este domicilio, por el delito de INJURIA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal vigente y estando dentro de la oportunidad procesal del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a dar la “CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN” interpuesta por la defensa de la ciudadana antes mencionada, contra de la decisión de fecha Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), en donde decreta el "SOBRESEIMIENTO" de la causa a favor de la acusada por la causal establecida en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, “LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL”, conforme a lo establecido en los artículos 48, numeral 8° y artículo 33, numeral 5° ejusdem, en concordancia con el artículo 318 numeral 3° íbídém, lo cual lo hago de la siguiente manera:

   I

   FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

   Esta defensa Rechaza categóricamente los elementos esgrimidos por la parte acusada, ahora sobreseída en la presente causa y se hace en los siguientes términos:

   PRIMERO: La parte apelante alega que a la ciudadana V.D.V.H.J., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.090.823 y de este domicilio, se le violentó sus derechos constitucionales, cuando antes de la Admisión de la Acusación realizara un acto por escrito asistida por abogado, solicitando la Prescripción de la acción penal, situación esta debidamente contestada por el juzgado aquo, cuando le responde en fecha diez (10) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), que la causa In comento como no se había emitido un pronunciamiento con respecto a la admisión, mal se podría decidir sobre lo solicitado.

   En cuanto a este particular, la parte acusada no se le violentó ningún derecho constitucional, a razón que el procedimiento en las causas de acción privada, debe ser primero admitida o no la acción incoada, y si es admitida debe ser llamada la persona contra quien va la acción, a los efectos de nombrar sus defensores, y es en ese mismo momento cuando la parte con respectivos defensores, entonces puede alegar las defensas a como lo determina el artículo 411 del Código Adjetivo.

   El Juzgado Aquo determinó a ciencia cierta, que no violentó ningún precepto constitucional a como lo fue denunciado por la parte acusada, y se ciño a lo previsto en el Código Adjetivo, completamente al procedimiento estatuido en ese código. Como puede ejercer una solicitud si todavía no había nacido el proceso para la ciudadana VILMA DE VALLE HERGUETA JA VIER, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.090.823 y de este domicilio. y con ello esta contestación Rechaza en todas y cada una de estas alegaciones.

   SEGUNDO: De igual manera, se Rechaza que se le hubiera violentado a la acusada el debido proceso y el derecha la defensa, lo cual este alegato es nulo, por que si bien a la acusada se le dio la oportunidad de nombrar defensores, ejercer su derecho mediante escrito alegando las excepciones que a bien tuvo en su oportunidad y a su vez, le fuera conferida a esta el Sobreseimiento de la Causa por la prescripción de la acción penal, entonces ¿Cuáles fueron los derechos conculcados y alegados por la defensa?, para esta defensa no se sabe a Ciencia cierta cuales fueron esos derechos conculcados y es por que se pide que se desestime esta denuncia que por nulidad fuera pedida en el presente recurso de apelación.

   TERCERO: Rechazo el alegato por parte de la defensa de la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en autos, cuando solicitan la Nulidad del pronunciamiento en la decisión publicada en fecha Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), en donde le da el valor probatorio a las documentales ofrecida por la parte acusad ora. En cuanto a este particular no existe la ultrapetita alegada, ya que se le dio el valor probatorio a las documentales en la fase no de conciliación, sino en la fase preliminar, es ilógico pensar que lo sucedido fuera en la etapa de conciliación lo cual es falsear la verdad de lo acontecido.

   En tal sentido, si uno pasara por todo el expediente, queda claro aunque hubo una decisión por parte el Juzgado Sexto de Juicio en donde condenara a la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en auto, por el delito acusado y fuera declarada nula esta decisión por un error de procedimiento, más no en el fondo del asunto, debe dejarse en claro que para el decidor en su sentencia, le quedó claro, que no era imputable a la parte acusadora, que le sobreviniera la prescripción judicial, y es por eso que en la decisión le da la oportunidad de ejercer la indemnización por los daños y perjuicios, causados por la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en auto, y aunado los medios probatorios presentados como la Inspección Judicial emanada por un Juzgado de Municipio, el cual tiene su validez, por dar fe pública a los actos transcritos en ella. Por tanto pido respetuosamente a los Magistrados de la Sala de Corte de Apelaciones desestime este alegato por no estar ajustado a derecho.

   CUARTO: Rechazo en todas y cada unas de sus parte la denuncia interpuesta por la defensa de la parte acusada, contra la declaratoria sin lugar de la excepción de incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. En cuanto a este particular, pido respetuosamente a los Magistrados que irán a conocer de la presente contestación, declare sin lugar las pretensiones de la defensa de la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en auto, por cuanto son se violentó el procedimiento de la Ratificación personal por parte de la Victima, la cual si fue Ratificada personalmente por la víctima mediante escrito y consta en el expediente diligencia suscrita por la Secretaria del Juzgado, aparte del escrito presentado personalmente por la víctima en donde ratificaba personalmente, la presentación de la victima por ante el juzgado ratificando su actuación anterior.

   En este orden de ideas, es inoficioso el alegato de esta nulidad, por cuanto no se violentó ningún elemento de la procedibilidad, en cuanto a la ratificación personal. Aunado a este punto, se presume si la firma de la victima esta anterior a la del abogado asistente, debe ser identificada por la Secretaria o Secretario del Juzgado, lo cual sería una incongruencia alegar que no se presentó personalmente y así pido se declare.

   QUINTO: Nuevamente la parte apelante trae un elemento, que si bien salió beneficiada su defendida, la apelación contra la declaratoria sin lugar de la Extinción de la Acción Penal. En cuanto a este punto la Rechazo categóricamente, en razón que la defendida la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en auto, fue beneficiada por la Prescripción de la acción penal, y para esta defensa sería inoficioso que la Sala que irá a conocer de la presente apelación. En cuanto a este punto se tiene que la parte apelante en su debida oportunidad alego el artículo 28, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la victima en todo momento ejerció todo tipo actuación, lo cual con llevó a la interrupción de la Prescripción Ordinaria. A la vista en el expediente, se establece todas las actuaciones llevadas por la victima y sus representantes legales, a como lo estipula el Código Penal Y el Código Adjetivo y por ende sería no ajustado a derecho lo solicitado por la parte apelante en el presente recurso y pido que se declare sin lugar la presente alegación.

   II

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE EN BASE

   AL ÚNICO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DENUNCIADO

   Por todo lo antes expuesto, pido respetuosamente que la presente Contestación a la Apelación sea admitida y en la definitiva declarada CON LUGAR, Y que, en consecuencia, se Declare sin lugar la apelación esgrimida por la defensa de la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en auto.

   DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   El 20 de Diciembre de 2.007, el Abogado: C.A.A.P., en su condición de Apoderado Judicial de la víctima ciudadano: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN apeló la decisión fechada 6 de Diciembre de 2.007, emitida por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de la acusada por la causal establecida en el artículo 28 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal y la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, conforme a lo establecido en los artículos 48, numeral 8º y artículo 33 numeral 5º ejusdem, en concordancia con el artículo 318 numeral 3º ibídem:

   “Yo, C.A.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V -4.589.401 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.830 y de este domicilio, actuando en mi carácter de Apoderado Judicial del ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-3.787.010, en calidad de Víctima en el presente proceso, que por acusación privada intentara contra la ciudadana V.D.V.H.J., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.090.823 y de este domicilio, por el delito de INJURIA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal vigente y estando dentro de la oportunidad procesal del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a "APELAR" de la decisión de fecha Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), en donde decreta el “SOBRESEIMIENTO” de la causa a favor de la acusada por la causal establecida en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, “LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL”, conforme a lo establecido en los artículos 48, numeral 8° y artículo 33, numeral 5° ejusdem, en concordancia con el artículo 318 numeral 3° ibidém, lo cual lo hago de la siguiente manera:

   I

   FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

   ÚNICO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

   El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , dispone, en su numeral 4, lo siguiente:

   a.

   "El recurso sólo podrá fundarse en:

   4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de U/1a norma jurídica ". (Míos los subrayados) .

   En el presente caso denunciamos que hubo por parte del fallo impugnado, errónea aplicación de la norma jurídica del Artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

   "Artículo 265. Imposición. Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive. o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quién corresponden las costas del proceso. si fuere el caso". (Mías las negrillas y subrayado).

   Para demostrar el anterior aserto, se observa lo siguiente:

PRIMERO

En la decisión recurrida, de fecha Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), se estableció, en el punto DÉCIMO, lo siguiente:

... DÉCIMO: Se CONDENA a la parte acusadora al pago de las costas procésales. contenidas en el articulo 265 de! Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del artículo 271 ejusdem...

.

SEGUNDO

Ahora bien, la anterior condenatoria en costas impuestas por la recurrida en contra el ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, victima en la presente causa, obedeció al hecho del dictado del sobreseimiento por extinción de la acción penal por haber operado la prescripción judicial o extraordinaria, la cual se produce, como es sabido, cuando el Estado, representado por los órganos jurisdiccionales, no produce, dentro de los términos fijados por la ley, una sentencia definitivamente firme. bien a favor o en contra del reo, lo que significa.

Por tanto, este tipo de prescripción, denominada especial. judicial o extraordinaria, opera por el transcurso del tiempo sin que se haya dictado una sentencia definitivamente firme que ponga fin a la controversia penal; y esta situación no puede ser imputada a ninguna de las partes del proceso, sino, única y exclusivamente a la dilación del órgano procesal en dictar el fallo definitivo.

TERCERO

En este caso concreto que nos ocupa, la prescripción operó sin que la víctima tuviera alguna responsabilidad en ello. Al efecto, se observa que en el presente proceso penal, la víctima hizo todo lo necesario para procurar que, dentro del término legal, fuera dictado el fallo respectivo, tanto así que la prescripción ordinaria fue interrumpida en varias oportunidades por su actividad procesal, lo cual puede fácilmente constatarse de los autos que conforman el presente expediente.

Sin embargo, y pese a su actividad procesal, no fue posible, obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una sentencia definitivamente firme, lo cual no le puede ser imputado al ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON, y, por ello, no puede ser objeto de una sanción, como lo es la condenatoria en costas, por causas que sólo le son imputables al órgano jurisdiccional, con lo cual se le está causando un daño irreparable, por haber intentado una acción en búsqueda de la justicia que él esperaba. Tanto es así, que el Juzgador le da la razón en cuanto a que, no obstante la declaratoria de la extinción de la acción penal por prescripción, puede ejercer las acciones por daños y perjuicios, porque en la recurrida se estableció que la victima tenía ese derecho, determinando la comisión del hecho punible acusado, lo que significa que la acción penal instada por él no fue en modo alguno temeraria o infundada.

CUARTO

En tal sentido, resulta una verdadera contradicción que el Juzgador le reconozca el derecho que tenía para accionar penalmente contra la acusada, y, al mismo tiempo, lo condena en costas, cuando las razones de la prescripción declarada a favor de la acusada, y, como consecuencia, el sobreseimiento decretado, no obedeció a causas imputables a la parte acusadora.

Cierto es que el Artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que: "1,-'n el proceso por delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada las costas serán asumidas por el querellante, en caso de absolución, sobreseimiento archivo; y por el imputado en caso de condena ", por lo que, a primera vista, pudiera parecer que en todos los casos de sobreseimiento, es menester que haya condenatoria en costas.

Sin embargo, no es menos cierto que de la exégesis del Artículo 265, se colige claramente que no toda decisión que ponga fin a la persecución penal determina automáticamente la imposición de costas, pues en la parte in fine de este artículo, se dice que tal imposición procederá "si fuere el caso", con lo cual se está consagrando una excepción a la regla general de imposición de costas.

Y precisamente, la recurrida incurrió en la infracción denunciada porque no tomó en cuenta tal excepción, que era procedente aplicar en el presente caso que nos ocupa al haberse producido el sobreseimiento por causas no imputables a la víctima, sino por causas que le son ajenas.

II

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE EN BASE

AL ÚNICO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DENUNCIADO

Por todo lo antes expuesto, pido respetuosamente la presente apelación sea admitida y en declarada CON LUGAR, Y que, en consecuencia, se REVOQUE la condenatoria proferida en contra del ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON.”

DE LA CONTESTACIÓN AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El 11 de Enero de 2.008, los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J., dieron contestación al segundo recurso de apelación:

Nosotros, HERTZEN A.V.S. y J.L.G.T., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio libre de la profesión, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.616 y 45.027, respectivamente, con el carácter de defensores de la ciudadana V.D.V.H.J., identificada en autos del expediente distinguido 429-07, nomenclatura del Juzgado Décimo en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazados como fuéramos por la honorable instancia, conforme ,a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; ocurrimos, muy respetuosamente, para contestar los argumentos que constituyen fundamento al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano PONCIO MOGOLLON MOGOLLON.

A los fines de la debida comprensión del presente escrito, se ha dispuesto, dar cuenta del siguiente orden discursivo; a saber, la identificación del pronunciamiento apelado, la inadmisibilidad del recurso interpuesto, las razones de la impugnación y los motivos que impiden su estimación para el supuesto que se afirmare su admisibilidad, y, finalmente, el petitorio.

I

Del pronunciamiento apelado

Afirma el apelante, con ocasión a dar cuenta de la actuación objeto de contestación, que: "...estando dentro de la oportunidad procesal del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a "APELAR" de la decisión de fecha Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), en donde decreta "EL SOBRESEIMIENTO" de la causa a favor de la acusada por la causal establecida en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, "LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL", conforme a lo establecido en los artículo 48, numeral 8° y artículo 33, numeral 5° ejusdem, en concordancia con el artículo 318 numeral 3° ibidem".

Sin embargo, cuando la defensa se remite a las razones de la impugnación, observa la existencia de un solo motivo de impugnación, que no guarda relación alguna con la actuación judicial que afirma la procedencia del sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal por haber operado la prescripción judicial, sino que cuestiona, que se hubiere condenado a su representado al pago de las costas procesales.

Así las cosas, la parte acusadora apelante no afirma su disidencia respecto de la totalidad del fallo dictado por el juez de la recurrida, sino apenas, en lo atinente a la condena en costas como consecuencia de la estimación de la defensa tempestivamente ejercida.

II

De la Inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto

A los fines de sustentar la posición, que a nuestro juicio determina sea dispuesta la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por la parte acusadora, es menester remitirse a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de los lapsos para la interposición del recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento; en efecto, afirma la Sala en fallo de fecha 19 de mayo de 2003, distinguido 1210, ponencia del Magistrado Antonio García García, que:

"Es de destacar, que el sobreseimiento de la causa puede ser pronunciado bien sea por auto o por sentencia. La diferencia radica en la oportunidad en la cual dicho pronunciamiento se dicta. En efecto, si dicha decisión es dictada antes de la celebración de la audiencia de juicio oral y público, debe catalogarse como un auto, lo que significa que su impugnación debe tramitarse por la apelación de autos conforme lo señalan los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Refuerza este criterio el hecho de que el artículo 451 ejusdem, prevé, para la apelación de la sentencia definitiva, que dicho recurso será admisible "contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral".

Huelgan las razones para sostener, por tanto, que el recurso de apelación que corresponde ejercer contra el auto de sobreseimiento, no es consecuencia de un asunto debatido en una audiencia de juicio oral y público, y por ende, lo es conforme a las reglas que instruyen sobre la apelación de autos, y no las que corresponden a la apelación de sentencias.

En efecto, no es posible ejercer el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, en los plazos y conforme a la reglas de la apelación de sentencia, por el hecho que el auto de sobreseimiento ponga fin al procedimiento o impida su continuación; toda vez, que es factible la impugnación de autos con tales efectos en los términos que instruye el ordinal primero del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, nos permitimos agregar, que de la simple lectura de los motivos que permiten sustentar las pretensiones recursivas contra las sentencias, puede sostenerse, que su estructura lo es precisamente para apelar de los fallos que describe el artículo 451 del texto adjetivo penal; a saber, "El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral

; y el auto de sobreseimiento, en el presente caso, no es consecuencia de las conclusiones del debate de una audiencia de juicio oral y público, sino de un acto previo a su celebración, como lo es la audiencia de conciliación dispuesta en el procedimiento especial para el trámite en caso de delitos perseguibles a instancia de parte.

En debida congruencia con los motivos antes indicados, podrá colegir el Juzgador de la Alzada, que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano PONCIO MOGOLLO N MOGOLLON, lo fue al día noveno (9°) siguiente a aquel, en que tempestivamente fuera publicado el auto de sobreseimiento por el Juez de Primera Instancia; luego, fue presentado una vez concluido el lapso que trata la primera parte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, en estricto acatamiento al contenido del literal "b" del artículo 437 ejusdem, debe ser declarado inadmisible. Y así muy respetuosamente pedimos sea dispuesto.

III

De la improcedencia del recurso

Para el supuesto, que la honorable Sala a la que corresponda conocer del recurso interpuesto, lo considere admisible, a nuestro juicio mal puede ser declarado con lugar por las razones que acto seguido serán expuestas.

Afirma la recurrente, con el objeto de afirmar la improcedencia de la condena en costas impuesta, tres motivos; a saber:

El primero de los motivos, desarrollado en los puntos "segundo" y "tercero" del escrito de apelación; así:

"...obedeció al hecho del dictado de sobreseimiento por extinción de la acción penal por haber operado la prescripción judicial o extraordinaria, la cual se produce como es sabido, cuando el Estado representado por los órganos jurisdiccionales, no produce dentro de los términos fijados por la ley, una sentencia definitivamente firme, bien a favor o en contra del reo, lo que significa.

Por tanto, este tipo de prescripción denominada especial, judicial o extraordinaria, opera por el transcurso del tiempo sin que se haya dictado una sentencia definitivamente firme que ponga fin a la controversia penal; y esta situación no puede ser imputada a ninguna de las partes en el proceso, sino, única y exclusivamente a la dilación del órgano procesal el dictar el fallo definitivo.

TERCERO: En el caso concreto que nos ocupa, la prescripción operó sin que la victima tuviera alguna responsabilidad en ello. Al efecto, se observa que en el presento proceso penal, la víctima hizo todo lo necesario para procurar que, dentro del término legal, fuera dictado el fallo respectivo, tanto así que la prescripción ordinaria fue interrumpida en varias oportunidades por su actividad procesal, lo cual puede fácilmente constatarse de los autos que conforman el presente expediente".

No es cierto, que no le sea imputable a la parte acusadora la dilación procesal que ha determinado el dictado de un auto de sobreseimiento por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal; o es que acaso la nulidad del fallo definitivo no fue consecuencia de la estimación de una denuncia formulada por la defensa, precisamente por el incumplimiento por ésta de una carga procesal ineludible, como lo era, la ratificación personal de la acusación.

Si ello incluso no fuere suficiente, para sustentar la prolongación del proceso innecesariamente por su conducta - hasta instar la realización de actos procesales que inevitablemente acarrearían el dictado de providencias judiciales contrario al análisis de fondo de la pretensión procesal - incurre nuevamente en la conducta de no ratificar personalmente la acusación privada, y tras advertir el yerro, una vez ilegalmente admitida por el Juzgado de la recurrida, pretende sanear el acto absolutamente nulo, atendiendo a la carga procesal que por segunda vez incumpliera, a sabiendas de los efectos de tal ratificación y la situación de un proceso donde obviamente había operado incluso la prescripción ordinaria, como sostenemos en el recurso de apelación por la defensa interpuesto; ocupando a la Administración de Justicia, en el tratamiento de un asunto penal que no tiene garantía alguna de éxito, y que se afirma, por el hecho de siquiera apelar del sobreseimiento.

De manera pues que, por una parte, consecuencia del incumplimiento de cargas que corresponden a la parte acusadora, es que se ha prolongado el proceso, por una parte, y por la otra, no tenían razones para litigar e instar la continuación de un asunto, que tras la estimación por la Alzada de las denuncias que le fueran sustentadas por la defensa, no tenía garantía alguna de éxito por haberse extinguido la acción penal por prescripción; vale decir, que la pretensión no era ni es susceptible de debate procesal alguno, por no existir uno de los presupuestos del proceso, la acción.

Consecuencia de lo anterior, es que tales argumentos no justifican a la parte acusadora, antes por el contrario, lo que justifican es precisamente la condenatoria en costas.

Finalmente, la parte acusadora sostiene en el particular "cuarto" de su escrito de apelación, entre otras cosas lo que sigue:

"...resulta una verdadera contradicción que el juzgador reconozca el derecho que tenía para accionar penalmente contra la acusada, y, al mismo tiempo, lo condena en costas, cuando las razones de la prescripción declarada a favor de la acusada, y, como consecuencia, el sobreseimiento decretado, no obedeció a causas imputables a la parte acusadora.

(omissis)

Sin embargo no es menos cierto que de la exégesis del artículo 265, se colige claramente que no toda decisión que ponga fin a la persecución penal determina automática mente la imposición de costas, pues en la parte in fine de este artículo, se dice que tal imposición procederá "si fuere el caso", con lo cual se está consagrando una excepción a la regla general de imposición de costas".

Ahora bien, dice el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue: "Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aún durante la ejecución penal, determinará a quien corresponden las"'costas del proceso, según el caso".

En debida congruencia con la disposición legal citada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo distinguido 451, de fecha 2 de noviembre de 2006, ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, dispuso que:

"Según dispone el título relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponde las costas del proceso, las cuales sólo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución, sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 Y 271 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo en caso que el querellante haya desistido de su querella y por mandato del artículo 297 eiusdem.

En ese orden de ideas, el artículo 271 del texto adjetivo penal, refiere que:

"En el proceso por delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada las costas serán asumidas por el querellante, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el imputado, en caso de condena".

De manera pues, que cuando la ley, afirma que el juez deberá emitir decisión positiva y precisa, sobre a quién corresponde el pago de las costas procesales, según el caso, no es según su prudente arbitrio, apreciación o creencias, sino en debida congruencia con lo dispuesto en la ley adjetiva penal, que en el caso de los delitos perseguibles a instancia de parte, sólo puede hacerla en los casos, entre otros, cuando dicte el sobreseimiento, como afirma el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que no es como pretende la parte acusadora, en base a

justificaciones - que por demás han quedado desvirtuadas en el presente escrito - como puede liberarse del cumplimiento de la obligación de cargar con las costas procesales del presente asunto; sino, en todo caso, habiendo asumido una conducta, que hubiere impedido la persecución penal. En el presente caso, incluso con ocasión al dictado del originario auto de admisión a la luz del acto procesal anulado mediante el cual pretendieron se había ratificado la acusación, ya la acción estaba prescrita por haber operado la prescripción ordinaria, en la medida, que si el auto de admisión de la acusación es el que interrumpe el curso ordinario de la prescripción, ya había aperado ésta a la fecha de su dictado por el Juez Sexto en funciones de Juicio de este Tribunal de Primera Instancia, y se insistió en la persecución de una presunta infracción punible, que negamos, cuando el presupuesto para el ejercicio de la misma, que es la acción, se había extinguido.

En razón de las razones anteriores, el recurso de apelación interpuesto, debe ser declarado sin lugar. Y así pedimos sea declarado.

IV Petitorio

Por las razones precedentemente expuestas, pedimos que el recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado inadmisible; y si fuere el parecer de la Sala, que fue tempestivamente interpuesto, pedimos sea declarado sin lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 13 de Febrero de 2.008 a las once de la mañana (11:00 a.m.), previa notificación de todas las partes, se llevó a cabo la audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los Defensores Privados de la acusada: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., el Representante Legal de la víctima: C.A.Á.P., la Acusada: V.D.V.H.J. y la víctima: PONCIO MOGOLLÓN, quienes hicieron sus alegatos en forma oral.

El primer Recurso de Apelación admitido fue estructurado en: impugnación contra la decisión mediante la cual se declararon improcedentes las excepciones opuestas contenidas en el artículo 28, numeral 4º, literal “e” y artículo 28, numeral 5º, ambas del Código Orgánico Procesal Penal; conjuntamente con solicitud de nulidad: a) del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada y b) de los pronunciamientos contenidos en la mencionada decisión publicada el 6-12-07, por los cuales le confirió valor probatorio a las documentales ofrecidas por la parte acusadora y a las filmaciones realizadas e instruyó a la víctima del derecho que le asiste de solicitar la reparación del daño causado por la presunta comisión de un hecho punible cometido en su contra.

En el orden en el cual se ubicaron las solicitudes en el libelo impugnativo, se aprecia en primer lugar la solicitud de nulidad del auto de fecha 10 de octubre de 2.007 dictado por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el cual reza textualmente:

Visto el escrito que antecede, interpuesto por la ciudadana: V.D.V.H.J. debidamente asistida del Profesional del Derecho HERTZEN VILELA SIBADA, mediante el cual solicita a este Órgano Jurisdiccional que antes de resolver en cuento a la ADMISIÓN de la acusación privada interpuesta en su contra. se tome en consideración lo contenido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentalmente lo relativo a la prescripción de la acción penal, este Juzgado, una vez observado que en la presente causa no se ha emitido pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de la presente acusación, lo cual conllevaría la citación de la acusada a fin de que designe defensa técnica que le asista, Declara IMPROCEDENTE la presente solicitud, toda vez que de autos aÚn no cursa la Designación de Defensa por parte de la acusada, así como tampoco la aceptación de Defensa por parte del Profesional del Derecho HERTZEN VILELA SIBADA.- Notifíquese lo conducente.- CÚMPLASE.-

La petición de la ciudadana: V.D.V.H.J., que generó el transcrito auto cuestionado, fue consignada en autos el 8 de Octubre de 2.007 y reza textualmente:

Ciudadana:

Juez Décima de Primera Instancia en funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Su Despacho-

Yo, V.D.V.H.J., venezolana mayor de edad de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 5,090,823, debidamente asistida por el Dr. Hertzen A. Vilela Sibada, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el lnpreabogado bajo el N° 8616, ante Ud., ocurra para exponer:

Consta de sentencia definitiva dictada en fecha 27 de Septiembre del corriente año, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que se declaró LA NULIDAD ABSOLUTA, del escrito de ratificación de la acusación cursante al folio 67 y su vuelto de la primera pieza de estas actuaciones y de todo lo actuado con posterioridad, y se repuso la presente causa al estado de que otro Juez se pronuncie respecto a la causa intentada en mi contra.

Ahora bien, por cuanto este Juzgado tiene un plazo de tres (3) días para decidir respecto a dicha acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal , respetuosamente solicito que al momento de emitir su pronunciamiento tome en consideración, además de lo establecido en el articulo 401, segundo aparte, ejusdem, lo contenido en el artículo 405 ibidem, fundamentalmente lo relativo a la prescripción de la acción penal, toda vez que se trata de un supuesto hecho, cuya ocurrencia es fijada por la acusación, en el día 23 de abril de 2006; siendo presentado el escrito acusatorio en fecha 19 de Septiembre del mismo año; por lo que resulta de meridiana claridad, que la acción penal para perseguir el presunto hecho punible, se encuentra evidentemente prescrita, y así pido sea expresamente declarado.

Solicitud que hago con fundamento en lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como puede observarse, el día 8 de Octubre de 2.007, vale decir, el primer día hábil siguiente a la recepción de las presentes actuaciones en el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, procedentes de esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que había anulado de manera absoluta la ratificación de la acusación por no haber sido realizada personalmente por el acusador, y de todo lo actuado con posterioridad con excepción de esa decisión; la accionada: V.D.V.H.J. acudió al Tribunal de instancia asistida de abogado y requirió expresamente la prescripción de la acción penal.

El a quo no emitió pronunciamiento de fondo alguno al respecto y declaró improcedente la susodicha petición, por cuanto no cursaba en autos la designación de defensa de la acusada, ni la aceptación correspondiente.

De la revisión de las actas originales, se desprende que el 19 de Septiembre de 2.006 el ciudadano: PONCIO MOGOLLÓN MOGOLLÓN, presentó por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de acusación contra la ciudadana: V.D.V.H.J., por la presunta comisión del delito de INJURIA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, con respecto a unos hechos acaecidos el 23 de Abril del mismo año mencionado.

La citada acusación fue distribuida inmediatamente al JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, donde el 29 de Septiembre de 2.006, la parte accionante consignó unos recaudos a los fines de respaldar la acusación formulada.

De allí en adelante todas las actuaciones cursantes en esta causa fueron anuladas, como ya se señaló ut supra, por lo que no se produjo ningún acto que interrumpiera la prescripción de la acción penal hasta la solicitud comentada del 8-10-07, suscrita por la ciudadana: V.D.V.H.J..

El artículo 444 del Código Penal, que tipifica la INJURIA, establece:

Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiera ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias ( 100 U.T.).

Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la pena podrá elevarse en una tercera parte de la pena a imponer, incluyendo en ese aumento lo referente a la multa que deba aplicarse, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta la mitad.

omissis

Respecto a la prescripción ordinaria específica de la acción penal del delito de INJURIA, el artículo 450 del Código Penal dice:

La acción penal para el enjuiciamiento de los delitos previstos en el presente Capítulo, prescribirá por un año en los casos a que se refiere el artículo 442, y por seis meses en los casos que especifican los artículos 444 y 445.

Cualquier actuación de la víctima en el proceso interrumpirá la prescripción.

Subrayado y resaltado de esta Sala.

Con respecto a la prescripción de la acción penal como garantía fundamental del perseguido que excluye el poder penal del Estado ha opinado el tratadista J.T.S.S.:

Dentro del actual esquema político que se le asignó al Estado venezolano: democrático, social, de Derecho y de justicia, los derechos fundamentales de los ciudadanos han adquirido una dimensión especial.

El primero de dichos componentes, el democrático, exige que a partir de uno de sus derechos básicos, el de la dignidad humana (artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgue a la voluntad del perseguido la importancia que merece: resolver, ante una acción penal prescrita, si se acoge inmediatamente a los efectos que ésta produce frente a la persecución penal, o, que se agote el proceso hasta una sentencia definitiva, previa la realización del juicio oral y público (artículos 1 y 48-8º ejusdem).

Entiéndase por tanto que tal decisión es del encartado, no del Estado perseguidor, quien no puede despojársela, por lo que de acogerse aquél a la prescripción su voluntad debe ser respetada. En caso de que el Estado omita el trámite de una petición del perseguido de acogerse a los beneficios de la prescripción de la acción penal y, a pesar de ello, siga para adelante con la persecución estaría materializando un proceso indebido, y por ende, nulo.

Por ello es que ahora, necesaria e indefectiblemente, se le ha de respetar al inculpado si renuncia o por el contrario se acoge a esos beneficios de la prescripción de la acción penal ejercida en su contra, independientemente del estado en que se encuentre el proceso.

En igual sentido, de que tal planteamiento es a instancia de parte, la sentencia Nº 1118, del 25-06-01, con ponencia del Dr. J.E.C.R., Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: "…la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte…"

Sobre la prescripción de la acción penal como componente básico de un debido proceso, tenemos:

En Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8-2-1995, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO SOTO NIETO:

"La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica…puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas; desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.”

Se continúa recogiendo la opinión de J.T.S.S. en este tema en el proceso penal venezolano:

Como adelantamos en el punto anterior la manifiesta voluntad del perseguido de acogerse a los beneficios que reporta la prescripción de la acción penal debe ser oída sacramentalmente, lo cual significa que ha de ser tramitada de inmediato por el Tribunal que en ese momento esté conociendo del caso, independientemente del estado en que se encuentre el proceso y de que el órgano administrador de justicia la termine considerando procedente o no en el caso en particular. Ello, puede plantearse tanto por vía de excepción, como a través de una solicitud de sobreseimiento por extinción de la acción penal.

Se trata de un impedimento procesal de tal significación que tiene la función de excluir la decisión sobre el fondo del asunto, conduciendo a la terminación del procedimiento, con absoluta independencia del esclarecimiento de los hechos, o sea, evita la sentencia sin consideración a la solución del asunto que esté materialmente requerida.

En pocas palabras, y en sentido amplio, la prescripción, como los demás obstáculos procesales, es componente del debido proceso, es pues una condición objetiva de punibilidad. Esto quiere decir que la realización de un proceso debido es impuesta por el Derecho Constitucional como una condición general más para la procedencia de una pena legítima. Por tanto, requisito de un proceso debido y de una pena legítima lo es el que la acción penal no esté prescrita.

Lo señalado obedece a que las causales extintivas de la acción penal tienen

una función impeditiva en cuanto al desarrollo del proceso. Una vez que ellas son planteadas, el juez está en la obligación de examinarlas y de declarar el sobreseimiento cuando constate su existencia. Como quiera que la prescripción elimina un presupuesto procesal como lo es la acción, su decisión no puede ser retardada artificialmente, la solicitud mediante la cual se la alegue debe ser resuelta de inmediato, aun hasta en fase de juicio.

CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura, en su obra La prescripción de la acción penal en Costa Rica. Investigaciones Jurídicas, S.A. San José, C.R. 2000, pgs. 43-44 ha dicho:

"En consecuencia, cualquier aplicación errónea de las normas legales sobre prescripción acarrea una violación al debido proceso y, por esta vía, la inadvertencia de que una causa fue juzgada y una persona condenada estando prescrita la acción penal conllevaría la posibilidad, aún firme la sentencia, de su revisión y su anulación por vulneración a este parámetro de constitucionalidad."

Sobre el particular, hay que tener presente el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se determina expresamente:

"Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento…"

Por su parte, el artículo 323 del mismo Código, señala: "Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate…"

De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende, con claridad meridiana, que hasta en la fase de juicio y antes de darse inicio al debate, con fundamento en el derecho de defensa, el imputado puede solicitar el sobreseimiento ante una causal extintiva de la acción penal.

Igualmente, se constata que esta causal de sobreseimiento debe ser acogida por el Tribunal sin necesidad de la celebración del juicio oral.

Opiniones doctrinarias y jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no dejan dudas en relación a que en los casos

de prescripción de la acción penal la decisión que la acoja debe ser subsiguiente a la solicitud que se formule en tal sentido. Ambas posturas consideran innecesaria la realización del debate para la determinación de la existencia de esta causal de extinción de la acción penal.

J.A.C.O., al comentar las causales extintivas que obligan al sobreseimiento, como lo es la prescripción, sostiene:

"Si atendemos a la naturaleza misma de las distintas causales de sobreseimiento, que son necesariamente sustanciales, es indiscutible que las extintivas deben ser de previa consideración...Conforme a nuestro criterio, varias veces manifestado, la presencia de una causal extintiva debe ser estimada independientemente cualquiera que sea la oportunidad de su producción y de su conocimiento por el tribunal, por cuanto significa un impedimento para continuar ejerciendo los poderes de acción y de jurisdicción en procura de un pronunciamiento sobre el fondo a lo menos incriminador... Si se tratare de causales extintivas, el sobreseimiento puede dictarse en cualquier momento del proceso.

Así lo prevén expresamente los códigos modernos y no puede ser otra la conclusión a obtener con respecto a los antiguos. Procede a petición de parte o de oficio.-

Conforme a esta regla, cuando se compruebe la existencia de una causal extintiva, expresamente prevista entre las excepciones, corresponderá el sobreseimiento sea durante la instrucción, al finalizar su momento crítico, en los actos preliminares del juicio o durante el trámite de las etapas impugnativas cuando se haya recurrido la sentencia.

En cualquiera de estas oportunidades ya no corresponderá que el tribunal se pronuncie sobre el fondo.- En esta oportunidad de los actos preliminares (se refiere al juicio oral), los códigos ponen también como condición del sobreseimiento por causal extintiva la no necesidad del debate para su comprobación". (Autor citado. Derecho Procesal Penal, Tomo IV, p. 309).”

Entre otras, dos sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también descartan la posibilidad de abrir el debate oral una vez que se ha solicitado el sobreseimiento con fundamento en la prescripción judicial de la acción penal. Ambas pronuncian la obligación de resolver en forma apremiante este motivo de extinción de la persecución penal.

Una de ellas es la sentencia Nº 386, de fecha 17-05-00, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, que declaró con lugar una acción de amparo en contra de una decisión que pretendió diferir, a la finalización del debate oral y público, la decisión de petición de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, formulada mucho antes

de ese momento:

Del fallo en cuestión, se desprenden las conclusiones que a continuación se destacan:

1. El caso objeto de la acción de amparo decidido en el fallo a.s.e.e. fase preparatoria del juicio oral y público, antes del debate.

2. En garantía del derecho de defensa toda solicitud de sobreseimiento formulada en el proceso debe ser tramitada una vez propuesta, so pena de que se le produzca indefensión al solicitante y violación del debido proceso.

3. Ante una petición de sobreseimiento por prescripción se le debe dar de seguidas el trámite legalmente previsto, actualmente contenido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que comprende la realización de una audiencia oral para que las partes expongan sus alegatos y debatan sobre los fundamentos de la solicitud, al final de la cual deberá ser decidida.

4. Lo precedente significa que cualquiera que sea la etapa o momento procesal en la que se encuentre el proceso penal, que por supuesto incluye la preparatoria del juicio oral y público, antes de iniciarse el debate el Tribunal que reciba una solicitud de sobreseimiento debe detener el curso de la causa y, como expresamente lo precisa el fallo, darle el trámite legal a la misma. Si omite tal deber y continúa con el curso del asunto estaría dándole trámite a un proceso indebido, generador de indefensión para el peticionario.

La otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mantiene la misma línea doctrinaria de la anterior, pues un Tribunal de Juicio, ante una petición de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, indebidamente decidió iniciar el juicio oral y público y diferir su decisión a la finalización del mismo. Se trata de la Nº 687, de fecha 29-04-05, con ponencia de la doctora L.E.M.L., en la que se estableció:

“Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar que el referido Juzgado, el 14 de julio de 2004, acordó decidir la solicitud de prescripción por el delito de falsedad de acto público hecha por la parte accionante y, al no señalar ninguna de las partes la fecha cierta de la perpetración del delito, se ordenó abrir el debate a los fines de determinar el tiempo transcurrido desde la comisión del delito que se le imputa al quejoso, concediéndole a cada una de las partes oportunidad para exponer sus alegatos.

Con relación al trámite del sobreseimiento en la etapa de juicio, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate (…)'…Omissis… Así las cosas, advierte esta Sala que no debía el citado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, dar inicio al juicio oral y público hasta tanto se produjere el pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada por la parte accionante; mucho menos, diferir el pronunciamiento a este respecto para el momento de publicarse la sentencia definitiva.

Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala observa que las actuaciones adelantadas por el Juzgado presunto agraviante, y su omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de sobreseimiento, podrían ser violatorias de los derechos denunciados por la parte accionante, pues no sólo se aprecia una disconformidad del quejoso, sino la eventual subversión de las normas procedimentales en la materia, lo cual debe ser dilucidado en la audiencia oral y pública en la presente acción de amparo constitucional.

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional… declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto…contra la sentencia dictada por la Sala… de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de febrero de 2005, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida por el prenombrado ciudadano, contra la omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado…de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la solicitud de sobreseimiento efectuada por la parte acciónate, por la violación de sus derechos constitucionales de acceso a la justicia, al debido proceso, a la defensa, a ser oído y a la tutela judicial efectiva."

De las consideraciones efectuadas en los párrafos del fallo copiado, que sin lugar a dudas se explica por sí solo, aparece pues, en forma indubitable y lapidaria, que una solicitud de sobreseimiento no puede ser soslayada en ningún caso. El efecto de ella es la detención del curso del proceso, a consecuencia de su tramitación y decisión, oportuna y adecuada, con apego a la ley, y la suerte del procedimiento principal dependerá de las resultas definitivas de dicha petición.

Acerca de la indebida comprobación de la existencia del delito y de la autoría de la persona en su comisión cuando la acción penal está prescrita, se opina:

El numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República establece el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende que nadie puede ser considerado responsable (culpable) de la ejecución de un delito si no es a consecuencia de una sentencia definitivamente firme (artículo 8 del COPP), contra la cual no procedan o se hayan agotado los recursos (artículo 178 del COPP).

Cuando la acción penal está prescrita, ni siquiera en el caso de que el proceso estuviese en estado de dictarse el fallo definitivo podría producirse a través de éste una condenatoria, es decir, una declaración judicial que arrojase certeza sobre la culpabilidad del acusado.

Hasta en este extremo lo que procedería sería una sentencia de sobreseimiento, por la extinción del ius puniendi estatal. Reafirma este análisis el hecho de que la única forma de que a pesar de estar prescrita la acción penal existiese la posibilidad de que el perseguido terminase condenado por sentencia firme es que precisamente hubiese renunciado a la prescripción durante el curso del proceso.

Sobre el particular, leamos lo que nos dice R.C.:

"Por ende, si se emite una sentencia condenatoria cuando sobre el particular D.P. es enfático al señalar que frente a un impedimento u obstáculo procesal como el de la prescripción de la acción penal "el proceso debe concluir…sin poder averiguarse más la verdad o no del hecho sospechado y de todas sus circunstancias penalmente relevantes. El contenido meramente procesal de la decisión de clausura es el alma del impedimento. Ante la aparición del obstáculo ya no puede analizarse si el hecho existió, si el imputado es su autor, si estuvo justificado, etcétera." (Acerca de presupuestos... Ob. cit., pg. 809). 13 CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. Ob. cit., pgs. 59-60.

Ya la acción penal prescrita, con violación al debido proceso legal, existirá vulneración al principio de inocencia en el tanto en que la actividad investigativa, probatoria y jurisdiccional del Estado para demostrar la culpabilidad de un ciudadano se extendió por encima del límite infranqueable que tenía para ello Se añade a lo expuesto la desigualdad de armas entre el Estado y el perseguido, a quien artera y sorpresivamente se le estaría haciendo autor culpable de un pretendido delito, y, a la vez, se extingue a su favor la persecución.

Es decir, aunque el encartado no tendría por qué defenderse de tal declaratoria en su contra, dado que se habría extinguido la acción penal, por detrás es no obstante objeto de ella. Un tratamiento de esta índole sería de culpable y no de inocente.

Y es que cuando menos son dos pronunciamientos absolutamente contradictorios, que harían la decisión inejecutable, sobre todo porque si al Estado le feneció el derecho subjetivo a perseguir y castigar, pierde por ende cualquier poder y legitimidad para calificar la conducta del encartado.

Si ni siquiera la certeza de que alguien es culpable de un hecho punible le da al Estado el derecho a penar cuando la persecución está prescrita, menos aun le puede conceder derecho alguno para declarar la existencia de un delito, ni quien habría sido su autor.

Es más, según el sub-principio de necesidad (intervención mínima o subsidiariedad), que se deriva del principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), ante la posibilidad de dictar un sobreseimiento por varias causas, entre ellas la prescripción, "debe optarse por la mínima intervención cual sería la declaratoria de prescripción que no implica análisis de fondo alguno que, de hacerse, puede dejar planteada alguna duda que afecte la integridad moral o psíquica del acusado. En todo caso, si la acción penal se ha extinguido no podría decretarse otra cosa que el sobreseimiento por ésta causa, y no por otra (ya que, de lo contrario, se estaría emitiendo un pronunciamiento de fondo pese a que ya ha operado la extinción de la acción penal con la que también se ha extinguido la competencia del juez para emitir un pronunciamiento distinto a la declaración de dicha prescripción)…"

De todo lo expuesto pude colegirse que una decisión que decrete la prescripción de la persecución penal y, además, la existencia del delito y la culpabilidad del perseguido, no sólo estaría viciada de nulidad, sino que comprendería un acto excesivo del poder judicial del Estado.

Por lo que tomando en cuenta que el último acto válido de interrupción de la prescripción de la acción penal efectuado por la pretendida víctima fue el 29 de Septiembre de 2.006, se deduce claramente que para el día 8 de Octubre de 2.007, oportunidad de la solicitud de declaratoria de prescripción por parte de la ciudadana: V.D.V.H.J.; la acción se encontraba holgadamente prescrita y ha debido ser declarada de inmediato por el administrador de justicia competente, sin entrar en mas disquisiciones en un proceso ya inútil e inoficioso.

Debido a esa omisión se hizo proseguir a las partes en una actividad procesal indebida, que condujo a pronunciamientos innecesarios que por violatorios del debido proceso en los términos consagrados en el artículo 49.1 constitucional, deben ser anulados al igual que el auto fechado 10 de Octubre de 2007, que no hizo mas que violentar la tutela judicial efectiva de la solicitante: V.D.V.H.J., como le sustenta el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si hubiese alguna duda al respecto al aplicar en respuesta a esa misma solicitud la prescripción ordinaria, también había operado la extraordinaria, como lo pauta el artículo 110 del Código Penal, ya que había transcurrido mas del tiempo de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo sin culpa de la señalada acusada.

En consecuencia, por las infracciones señaladas el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como se encuentran insertos en los artículos 49.1 y 26 de la Carta Magna y por subsumirse las circunstancias señaladas en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J., en cuanto a la solicitud de nulidad: a) del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada, pronunciamiento emanado del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del auto fechado 10 de Octubre de 2.007 ya reseñado y de todas las actuaciones posteriores con excepción de la presente decisión; SE DECRETA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, acorde con los artículos 444 y 450 del Código Penal y SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Vista la naturaleza de los pronunciamientos que anteceden, no se entra a revisar el resto de los argumentos impugnativos.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los Abogados: HERTZEN A. VILELA SIBADA y J.L.G.T., en su carácter de defensores de la ciudadana: V.D.V.H.J., en cuanto a la solicitud de nulidad: a) del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada, pronunciamiento emanado del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 10 de Octubre de 2.007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud hecha por la acusada, pronunciamiento emanado del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y de todas las actuaciones posteriores con excepción de la presente decisión.

TERCERO

DECRETA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, acorde con los artículos 444 y 450 del Código Penal.

CUARTO

DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2489