Sentencia nº 336 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Junio de 2007

Las ciudadanas G.J.C.C., S.A.M.V. e I.C.L.B., Fiscales Trigésima Séptima y auxiliar, con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentaron el 16 de noviembre de 2006, formal acusación contra los ciudadanos acusados F.I.C.E. y J.R.A., por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, tipificado en el artículo 62 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, en los siguientes términos: “…En relación a la investigación penal sobre la cual en este acto recaerá un pronunciamiento Fiscal,… se trata pues de la existencia de una causa penal signada con el Nº 15F4-2214-2006 (NNF37º.0004.2006) nomenclatura de nuestras representaciones fiscales y caso Nº 1C-10-205-06, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyas actas se encuentran acumuladas a este caso en razón a la presentación que se hiciere de los ciudadanos que en ella ha de mencionarse y que guardan relación directa con el Legajo Nº 3C-835-06 nomenclatura de ese órgano jurisdiccional a su cargo, que en lo sucesivo se desglosará su contenido, atendiendo a los hechos narrados en ella y a todo lo inherente a los elementos probatorios demostrativos de la comisión del hecho punible acontecido y la consecuente culpabilidad y responsabilidad penal de los autores y/o responsables del mismo…(Omissis)…

RELACION DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO A LOS IMPUTADOS

De conformidad con lo estipulado en el artículo 326 numeral 2 del texto adjetivo penal, con los elementos de convicción que el Ministerio Público presentará en su debida oportunidad, se demostrará que en fecha 26 de septiembre de 2006, aproximadamente como a las 3:00 de la tarde varios de los reclusos del Área de Exfuncionarios del Internado Judicial Capital ‘RODEO I’, identificados con los nombres de A.R. AGÜERO, J.E.O.J., SUVILLÁN N.Á.B., E.A. FONT PÉREZ, G.J. BRICEÑO ORTEGA, M.E.N. MOLINA, H.A. ZAMBRANO ALVARADO, E.A.G.A., M.M. DÍAZ, L.M.F.M., A.J.N.F., G.J.R.R., A.G.Á.V., F.R.M.M., E.M.R.C. y G.L. BENÍTEZ ROMERO, denuncian ante la Directora de dicho recinto carcelario, Dra. YUSVELI Y.M.T., hechos irregulares relacionados con el presunto cobro de sumas de dinero, dádivas e inclusive amenazas de muerte por parte de funcionarios adscritos a ese Internado Penitenciario, si no accedían a suministrarles lo requerido por ellos.

Tal y como se ha expresado, a algunos de esos denunciantes se les exigía para su ingreso al área que denominaban ‘La Letra’ o ‘Letra 1B’ cantidades de dinero que variaban según lo estimado por los funcionarios a cargo de la situación, ya que algunas de esas personas no reunían las condiciones que se requerían para estar allí, siendo el caso de aquellos que no son o fueron funcionarios públicos al momento de estar incursos en los ilícitos por los cuales se encontraban recluidos en dicho Internado Judicial.

En otros casos, siendo funcionarios, las exigencias también resultaron variadas, entre ellas, la imposición de una supuesta colaboración en dinero que ascendían a cifras mayores a los cien mil bolívares e incluso la entrega de objetos y enseres como sillas y mesas entre otros, como también la variable de tener que cancelar altas sumas de dinero, de lo contrario debían dormir en el pasillo del área, o lo que era peor, los sacaban de la misma, exponiéndolos en su integridad física a encerrarlos con la población de carcelarios ordinaria, infundiéndoles el temor, y por qué no, el miedo que conllevaría para ellos una situación de tal magnitud, pues el Área de la ‘Letra 1B’ es catalogada como la más segura del Reclusorio, y de no acceder a las bajas pretensiones de dichos funcionarios públicos, el peligro impuesto por dichos Carceleros, Custodios o Vigilantes como comúnmente se les denomina era la de crearles el miedo a ser trasladados a otros espacios lo que conllevaba intrínseco el riesgo de perder la vida. En determinados casos, llamaban a los familiares de las personas detenidas y les obligaban a depositarles dinero, en franco irrespeto y contrariedad con los cargos por ello desempeñados, y si no accedían a sus pretensiones, les proferían vejámenes verbales y hasta físicos a los detenidos, no teniendo miramiento alguno en amenazarlos, incluso en días que recibían a sus seres queridos y delante de esos desempeñaban una conducta tal, que los hacía vulnerables a sus propósitos. También arrojó la investigación, otra delicada situación, que salió a la luz… y es el hecho cierto que otros internos de áreas distintas por igual vivieron hechos abominables, siendo éstos, los reclusos de la letra 2B, comúnmente conocida como Área de los Trabajadores o ‘Las Brujas’ quienes cumplen con la tarea de limpieza en determinados sitios de esa prisión, ciudadanos éstos que tampoco pudieron escapar de las acciones irregulares de esos servidores públicos, y el día 26 de septiembre de 2006 unieron esfuerzos, y en viva voz denunciaron toda la gama de atropellos, que como hemos dicho, van desde el tener que dormir en un pasillo esperando turno en uno de los cuartos del área, como el tener que ser víctima hasta de palizas sin sentido, de humillaciones, de vejámenes que van más allá del castigo que debe imponer el Estado para quien trasgredió la ley. Algunos de ellos, sólo fueron testigos de las cosas que ocurrieron, otros, son víctimas de esos actos intimidantes y en consecuencia, fueron señalados los ciudadanos F.I.C.E., comúnmente conocido como ‘Cucaracho’ y J.R.A. ‘Rambito’, como unos de esos funcionarios agresores, a, quienes algunos de ellos recibió al momento de ser ingresados al centro penal, los amenazaba con situaciones que él mismo debía evitar que sucedieran, y lo que es peor, hacía que le prometieran o le entregaran el dinero y dádivas por él exigido. Para ello, contaron con la ayuda de tres detenidos del Área de Funcionarios, apodados ‘Polibrujo’, ‘Bon Ice’ quienes son funcionarios incursos en proceso penal, y otro con el Alías de ‘Tatoo’, un particular recluido en ese lugar, quienes fueron trasladados a otros Centros Penitenciarios, al igual que en el Área de los Trabajadores, apodados ‘Caramelo’, ‘Jhoancito’ y ‘El Gocho’, los dos últimos no se encuentran recluidos en dicho lugar actualmente, siendo evidenciado que todos esos internos les hacían entrega de lo recabado con ocasión a toda la cadena de irregularidades ya expuestas, atentando dichos funcionarios contra la administración pública, pues dolorosamente para el Estado, por este caso también resultaron beneficiados de esos hechos deshonestos, otros Carceleros, Superiores y Directivos, quienes en conocimiento de esas circunstancias no hicieron nada para evitarlo, por el contrario, se valieron de ello para mantener sometido a la población reclusa que se vio en la necesidad de pedir a la Justicia para lograr así que ese mal cesara.

Es tan grave el obrar de F.I.C.E. y J.R.A., quienes vulnerando las funciones del cargo que desempeñaban como CUSTODIOS PENITENCIARIOS ejecutaron dichos actos contrarios a sus deberes oficiales, y apartándose de la órbita funcional de sus roles, ponen en entredicho la imparcialidad de la Administración Pública, al cobrar ventaja de ello, y premeditadamente ejecuta su obrar en perjuicio de la población reclusa del Área de Funcionarios y del Área de los Trabajadores, escogiendo bien sus víctimas quienes no poseían la libertad para dirigirse ante las autoridades pertinentes y denunciar desde un principio lo que sucedía, cometiendo los actos delictuales a obscuras, a espalda de la ley, cobrando ventaja de la condición de sus víctimas, a quienes subestimaron en todo momento, creyéndose funcionarios públicos intocables, pues simplemente crearon la situación imaginaria a los reclusos de tener la ley a su favor debido al cargo por ellos desempeñados, lo que en definitiva los impulsó a cometer los viles actos por los que hoy por hoy enfrentan el presente proceso…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El defensor de los referidos ciudadanos alega en el presente avocamiento, lo siguiente: “…II Génesis del proceso que se le sigue a mis defendidos: En data 02 de octubre de 2006, mis representados… fueron presentados ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana del Estado M.E.B., en virtud de la solicitud de aprehensión formulada por los Fiscales 4° y 10°, este último con competencia en materia penitenciaria, ambos de la Jurisdicción antes indicada, la cual fue previamente acordada por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito, quien actualmente conoce de la causa. En dicha fecha, se acordó la prisión preventiva de mis patrocinados, por estimar el Tribunal… que estaban dados los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en relación a la supuesta comisión de los delitos de Concusión y Concusión Propia,… sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción…(Omissis)…

la detención anterior tiene sus bases… en virtud de una serie de denuncias administrativas, presentadas SUPUESTAMENTE por una serie de reclusos del Internado Judicial Capital ‘El Rodeo’ ante la Dirección del referido penal, aspecto este que será muy importante para sus descripción y denuncia en el siguiente capítulo.

III Irregularidades Procesales …Quebrantamiento del derecho a la defensa, del estado de libertad y del principio de legalidad procesal…(Omissis)…

conforme se aprecia de las actuaciones, la investigación se inicio en data 28 de septiembre de 2006, sin embargo, existe otra orden de inicio de investigación de fecha 30 de septiembre de 2006, de manera que básicamente no se puede precisar cuando efectivamente se dio por iniciada la averiguación que se le sigue a mis defendidos.

También se requiere precisar que mis representados se enteraron que se les seguía una investigación, el mismo día que resultaron detenidos, pese a que, como ya se dijo, la investigación tenía ya cierto tiempo de iniciada…(Omissis)…

en el presente caso, se ha venido solicitando y acordando la detención de personas SUPUESTAMENTE involucradas con este asunto a destajo, por así decirlo, siendo la primera de ellas, la de un funcionario de nombre T.C.J. Gustavo… esto en fecha 29 de septiembre de 2006.

Luego, en data 02 de octubre de 2006, se presentaron voluntariamente los ciudadanos Numan J.F.C., B.G.V.M., S.M., H.A., W.Y.,X.E.G. y M.Á.T.O., quedando detenidos en fecha 04 de octubre de 2006, los ciudadanos H.A., W.Y. yM.Á.T.O., todos ampliamente identificados en las actuaciones descritas al inicio del presente escrito…(Omissis)…

Violación del derecho a la defensa, del estado de libertad y del principio de legalidad procesal.

Dicho esto, respecto de la violación del derecho a la defensa puede decirse que, el solo hecho de seguir una investigación a espaldas de mis defendidos ya hace verificable una nulidad, el imputado tiene derecho a ser notificado del motivo por el cual se le investiga y a tener una participación activa durante la investigación.

Comencemos entonces a hacer un desglose del cúmulo de disposiciones que se violan con esta omisión de la Fiscalía, lamentablemente convalidada por la Primera Instancia y silenciado en cuanto al pronunciamiento del recurso de apelación de autos ejercido por esta defensa (lo cual se explicará más adelante) al respecto tenemos que el artículo 49 ordinal 1° Constitucional, consagra que ‘(…)’ y más adelante establece el mismo ordinal que ‘(…)’…(Omissis)…

Ahora bien, siguiendo el orden que nos manda la Pirámide de Kelsen, veamos si en el caso que nos ocupa se cumplieron estos parámetros que instaura el Constituyente en el ordinal 1° del artículo 49 Constitucional…(Omissis)…

Para responder a lo anterior, debemos estar claros en que, NO SE SABE REALMENTE CUÁL ES LA DATA EFECTIVA DEL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, pero en el supuesto negado que esto no importara, tomemos como cálculo, la primera de las fechas que se tienen en las actas, a saber, 28 de septiembre de 2006.

Partiendo del supuesto hipotético antes señalado y tomando en consideración la data en la cual fueron detenidos mis representados, … cabe percatarse que desde la última de las fechas señaladas hasta la de su detención, transcurrieron cuatro (04) días de supuesta investigación, en la cual obviamente en tres (03) días se instruyó una seudo causa y fue el día cuarto (04) en que supieron mis defendidos de qué se trataba el asunto, ello para ser detenidos única y exclusivamente, es decir, que como si se tratara de un mero formalismo se les impuso de la supuesta investigación, SÓLO PARA PRIVARLOS DE SU LIBERTAD.

Respondido lo anterior, nace la otra interrogante ¿Se les notificó de los cargos por los cuales se les investigaba?, y la respuesta es, SI, PERO TRES (03) DÍAS DESPUÉS, de iniciada la investigación, SI ES QUE UNA AVERIGUACIÓN DE TRES DÍAS PUEDE LLAMARSE INVESTIGACIÓN, lo cual responde a las interrogantes siguientes ¿Se les dios (sic) acceso a las pruebas o en este caso a los elementos de convicción? Y ¿dispusieron del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa?, para dar contestación a estas interrogantes debe tenerse en cuenta que, en cuanto a las pruebas o en este caso, elementos de convicción, la respuesta es que sí se les dio pero de una manera tardía por demás, lo cual hace que no hayan tenido el tiempo ni los medios necesarios para ejercer cabalmente su defensa, ello sin obviar que es realmente difícil pensar que en tres días pueden hallarse plurales elementos de convicción para detener a alguien...(Omissis)...

Con las reservas que me merece el hecho que efectivamente hayan podido ser informados aún en el acto donde se decretó la detención acerca de los hechos que se le imputan a mis representados, como ya se dijo, aún si eso pudiera considerarse imputación esta se hizo de forma tardía, tomando en cuenta la apresurada ‘investigación’, y en contravención al ordinal 1º del artículo 49 Constitucional, pero más allá nunca podrá decirse que desde actos iniciales de las investigaciones fueron asistidos por un defensor, ya que, como se ha venido diciendo, no fue sino hasta el día 2 de octubre de 2006, cuando le fue designado defensor a los mismos, y, obviamente nunca pudieron pedir que se activara la investigación ni mucho menos conocer su contenido porque se enteraron hasta hace poco que pasaron a ser imputados...(Omissis)...

Si observamos el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:…(Omissis)…

Visto el contenido parcial del artículo que se muestra arriba, se hace necesario aclarar que, nunca hubieren podido comparecer voluntariamente a la Fiscalía pues no tenían cómo adivinar que de funcionarios activos del Ministerio de Interior y Justicia pasarían a ser imputados y además tal como consta en las actuaciones jamás fueron citados por la Fiscalía encargada del caso para tal efecto, de manera que, flagrantemente se violó el derecho a la defensa y las disposiciones que sobre la misma y los derechos de los imputados consagra no sólo la constitución sino el texto adjetivo penal, como ya se mostró.…(Omissis)..

Destacado todo lo antes expuesto, no puede ser más precisa esta Sala en torno a ilustrar si la situación denunciada está inmersa o no en una irregularidad, no obstante, resultara una nimiedad para los subsiguientes errores que espero den pauta para que esta proba Sala se avoque al conocimiento del presente asunto…(Omissis)…

Sin más preámbulos, lo sucedido aquí fue que ‘se detuvo a mis representados para averiguarlos o para investigarlos’, al respecto véase lo que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo ha dejado por sentado en forma vinculante:…(Omissis)…

El anterior fallo, conforme al artículo 335 Constitucional se tiene como vinculante, pues lo hizo la Sala en interpretación del artículo 44 también de la carta Magna vigente y la referida Sala, como lo establece nuestra carta fundamental, es el máximo y último interprete de la constitución de forma que, evaluará esta Sala de Casación Penal si lo sucedido en el presente caso menoscabó o no el estado de libertad. Así se requiere respetuosamente.

Abarcado lo anterior, se pasa seguidamente a describir lo que es la irregularidad relativa al ‘Principio de Legalidad Procesal’, y al efecto, debe recordarse que como arriba se advirtió, fueron utilizadas unas supuestas denuncias internas realizadas por reclusos del Internado Judicial Capital ‘EL RODEO’, lo cual implica concluir que de ser ciertas, forman parte de una actuación meramente administrativa o disciplinaria, todo de (sic) lo cual tampoco se ha notificado a mis representados, que esté instruyéndose, ni siquiera que se haya iniciado un procedimiento como tal, cabe recordar al respecto que conforme al artículo 49 ordinal 1 Constitucional, ‘...El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas’, y, en este mismo sentido consagra el referido ordinal que ‘...serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso’.

Aun cuando en la etapa en que se encuentra el proceso que aquí se describe no se habla de pruebas sino de elementos de convicción, cabe acotar que, esos elementos de convicción que luego fueron sustento de una acusación, son meras actuaciones administrativas o quizás disciplinarias que para ser incorporadas a un proceso penal, requieren del cumplimiento de eso que se ha denunciado arriba, es decir, ‘debido proceso’, al efecto observemos el contenido del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de evidenciar si se cumplió con el debido proceso en torno a incorporar esta actuación administrativa al proceso penal…(Omissis)…

Una vez que esta Sala de Casación Penal, si así lo estima procedente, se avoque al conocimiento del presente caso, percatara de las actuaciones, que bajo ningún respecto se cumplió con estos trámites para incorporar actuaciones administrativas al proceso penal, tal como aquí se arguye, siendo este, un sólo, un motivo más de nulidad de lo actuado y de la procedencia de este avocamiento, conforme a estar llenos los extremos para que ello proceda, tal como más adelante se mostrara…(Omissis)…

Corolario de las primeras violaciones arriba descritas.

Quizás la primera respuesta que vendría a la mente de cualquier lector para corregir estos vicios antes descritos, tomando en cuenta que los mismos se generan y se conocen en virtud de una apelación de autos, pues efectivamente así se hizo, en tiempo hábil el día 07 de Octubre de 2006.

No obstante lo anterior, desde dicha fecha al día de hoy, 7 de marzo de 2007, es decir, cinco (05) meses después de haber sido interpuesto, el referido recurso no ha sido decidido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con Sede en los Teques (y en caso que hubiere sido decidido nada la ha sido informado a esta defensa, ni consta en el expediente lo contrario), según información recibida, por el Tribunal Primero de Control del referido Circuito, el cual dictó primeramente la detención de mis patrocinados por encontrarse de guardia para el momento de su presentación, la apelación fue remitida a la Corte de Apelaciones mediante oficio Nro. 1449, de fecha 27 de octubre de 2006, en la actualidad lo máximo que se ha hecho con dicha apelación, es asignar el ponente del recurso, Dra. M.O.B., y el Nro. Asignado en la Corte de Apelaciones, cual es 6210-06, de allí en adelante el resto ha sido esperar por una Tutela Judicial Efectiva que no llega, con el debido respeto estima esta defensa que este aspecto será de mucha relevancia para estimar la procedencia o no del presente avocamiento…(Omissis)…

IV Continuidad de las violaciones e irregularidades procesales en el orden de aparición…(Omissis)…

Pero cuando seguimos hacia delante, nos percatamos que las irregularidades y violaciones no se detienen en lo arriba descrito, se siguieron suscitando de la siguiente manera:

En virtud de la vaguedad de las imputaciones realizadas a mis defendidos, se presentó ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, como una de las Fiscalías comisionadas al caso y tomando en cuenta que el Ministerio Público conforme a su propia Ley Orgánica es único e indivisible, un escrito de diligencias que tenía por objeto desvirtuar las vagas imputaciones fundadas en los elementos antes indicados, sin embargo, la Fiscalía jamás dio -salvo las entrevistas de ciertas personas que si se sirvió entrevistar, pero de seguro por interesarle inculpar a mis defendidos, más no por esclarecer la verdad-, respuesta a la evacuación de las diligencias en cuestión, a título ilustrativo se consigna escrito debidamente recibido con sello húmedo por el Despacho Fiscal antes mencionado, ello marcado ‘E’, el cual se explica por sí mismo.

Lo anterior,… implica que la Fiscalía violó el Derecho de Petición consagrado en el artículo 51 Constitucional, el Derecho a la Defensa establecido en el artículo 49 ordinal 1º también Constitucional e impidió a esta defensa, a mis representados y al sistema de justicia en general, conocer qué hubiere sido de la investigación si efectivamente se tuvieran los resultados de haber evacuado las diligencias requeridas.

Nueva aparición de la violación del Derecho a la Defensa.

No precisamente preocupada por no haber evacuado las diligencias de investigación requeridas por esta defensa, la Fiscalía solicitó prórroga para la culminación de la investigación y el Tribunal actualmente conociente de la causa fijó audiencia para decidir acerca de la prórroga, esto en fecha 30 de octubre de 2006, y, la audiencia fue fijada para el día 01 de noviembre de 2006, a las 9:00 a.m, siéndole entregada al alguacilzazo (sic) la notificación el mismo día 30 de noviembre de 2006 a las 3:30 p.m, todo tal como puede apreciarse del ejemplar original de la boleta de notificación que consigno en este acto a título ilustrativo marcada ‘F’, no pudiendo enterarme a tiempo, como es lógico suponer, por el término de la distancia entre al Alguacilazgo y mi domicilio procesal, entre otras cosas, de la realización de la referida audiencia.

En este orden, como si lo antes descrito no importara o fuese un formalismo no esencial, en fecha 01 de noviembre de 2006, se celebró en el Juzgado de la causa, Audiencia para prorrogar o no el lapso que tiene el Ministerio Público en el presente caso para continuar investigando luego de haber sido dictada medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mis defendidos, en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su cuarto aparte, el referido acto, como ya se dijo, le fue notificado a esta defensa en su domicilio procesal de manera tardía, sin embargo, el tribunal lejos de diferir el acto de audiencia de prórroga les asignó de manera fáctica a mis representados, es decir, en contra de su voluntad un Defensor Público, sólo a fin de darle la prórroga al Ministerio Público, todo tal se muestra en la copia fotostática del Acta de Audiencia que se anexa marcada ‘G’.

Al respecto, es necesario destacar que el Tribunal de manera arbitraria me revocó tácitamente, según sus dichos, ‘UNICAMENTE POR ESE ACTO Y/O PARA ESE ACTO’ y les designó a mis patrocinados un Defensor Público, yendo en contra de las voluntades de los mismos, incluso el mismo Defensor Público obrando de buena fe, dejó constancia que no era procedente su actuación de esa forma en la incidencia, de manera que el Tribunal actuó inobservando el contenido del artículo 144 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual la designación de un defensor privado hace cesar en su función al Defensor Público que haya venido ejerciendo y viceversa, pues ambas figuras, Público y privado no pueden coexistir en una misma defensa, es por ello que pido respetuosamente a esta Sala de Casación Penal, de avocarse al conocimiento de la presente causa, que actuando orientada en lo consagrado en el artículo 334 Constitucional, en armonía con lo establecido en el artículo 19 del Texto Adjetivo Penal, anule dicho acto y acuerde a favor de mis representados Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, por cuanto la acusación en el presente caso se interpuso mediante el otorgamiento previo de una prórroga acordada de forma írrita con violación de los derechos fundamentales de mis representados, extendiéndose dicha nulidad al escrito acusatorio y los actos sucesivos. Así se requiere respetuosamente.

Otras acotaciones generales que vale la pena destacar respecto de la solicitud de avocamiento.

Recientemente y luego de una serie de diferimientos de la Audiencia Preliminar, la Dra. N.T., quien preside el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento donde actualmente se encuentra la causa, procedió a inhibirse del conocimiento de la misma, por supuestamente tener amistad manifiesta con uno de los abogados de los coimputados de mis representados,…(Omissis)…

Una vez presentada la inhibición pasó el caso a manos del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del mismo Circuito… distinguiéndose las actuaciones con el Nro. 00984, nomenclatura de ese Juzgado, siendo así, se fijó para el día 22 de febrero de 2007, a las 8:30 AM, la celebración de la Audiencia Preliminar.

Sorprendente por demás fue recibir la noticia, luego de una larga y acostumbrada espera, aproximadamente a las 2:00 PM, de que la Audiencia ya no se celebraría pues acababa de llegar un cuaderno de incidencias de la Corte de Apelaciones donde se declaraba sin lugar la inhibición planteada por la Juez N.T., cuaderno de incidencias éste al cual la defensa no logró tener acceso, cabe destacar.

No obstante ello, lo más curioso del asunto, resulta ser que, la inhibición fue decidida antes del recurso de apelación interpuesto por esta defensa…(Omissis)…

Última acotación puntual antes de pasar al siguiente capítulo.

Hasta la presente fecha y en lo que a mis representados respecta, sólo uno de ellos ha sido dejado en libertad,… Eglis A.M.C., quien no fue acusado por la Fiscalía en el presente caso…(Omissis)…

Sin embargo, hasta la libertad de mi defendido antes referido se vio empañada de dilaciones e irregularidades,… porque no fue acordada de manera inmediata como establece la normativa aplicable al caso,… porque las medidas aplicadas excedieron y exceden de lo que la referida normativa establece, a saber, debe aplicarse en los casos de no presentación de acusación en contra de un imputado conforme al sexto aparte del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, la libertad inmediata o una medida cautelar sustitutiva y no tres (03) como hizo el Tribunal de la causa…(Omissis)…

Corolario de esta última situación descrita.

Como si todas las irregularidades destacadas anteriormente no bastasen por sí sola resulta básico y obvio suponer que, sino se encuentran elementos de convicción en contra de una persona, al punto de no acusarlo, cuando supuestamente si se han conseguido elementos en contra de otros, dado que la acusación marca la culminación o terminación de la fase de investigación, a esta persona que no se pudo acusar debe solicitársele el sobreseimiento, por cuanto, como ya se dijo, la Fiscalía puso fin ella misma a la investigación de un acto conclusivo de esta.

Sin embargo, al parecer la fase del proceso, según el criterio fiscal, pueden mezclarse entre sí y los lapsos procesales parecen ser meras formalidades no esenciales, por cuanto, en fecha 12 de febrero de 2007, la Fiscalía presentó ante el tribunal Segundo de Control, para ese entonces conociente de la causa por la incidencia de inhibición, solicitud de reconocimiento en rueda de personas, teniendo como persona a reconocer a mí representado Eglis Alexander Montes…(Omissis)…

Culminada cada una de estas fases, no se puede retrotraer el proceso a la vigencia de otra fenecida, es decir, no se puede, ni se debe por si decirlo ‘revivir’ esta fase del proceso penal cuando ya han cumplido su objeto, cuando han cerrado las actuaciones que provienen de las mismas, en el caso de la fase preparatoria o de investigación, esta culmina con la presentación de los actos conclusivos, precisamente, de la investigación, que puede presentar el representante de Ministerio Público avocado a un determinado caso, al respecto, estos actos son por excelencia: Acusación, Sobreseimiento y Archivo de las actuaciones…(Omissis)…

V Extremos jurisprudenciales fijados por esta Sala para que proceda el avocamiento …(Omissis)…

Espera este humilde suscriptor, que esta Sala estime como suficientemente graves las violaciones del derecho a la defensa que se han descrito arriba como del estado de libertad, de principio de legalidad procesal, menoscabo de la pluralidad de instancia, tutela judicial efectiva y en general del debido proceso que se vino hilvanando y denunciando hasta llegar a este punto…(Omissis)…

‘Violaciones graves o escandalosas del ordenamiento jurídico’ y al respecto se ha denunciado que se realizó una seudo investigación a espaldas de mis defendidos, la cual duró entre uno (1) a tres (3) días que además no se tiene seguridad de cuando inició dicha investigación, también que se solicitaron diligencias de investigación sin que fuesen evacuadas en su totalidad, sino sólo aquellas que según el Ministerio Público le sirvieron para inculpar…(Omissis)…

Si una persona conforme a su libre arbitrio y dentro del contexto del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia que impera actualmente en nuestra República, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Nacional, elige ser asistido por un determinado profesional del Derecho, y, en un momento determinado, un tribunal de la República, en virtud de un proceso que se le sigue, decide que para un acto determinado, sin haber cumplido con la formalidad de notificar a ese abogado que representa al sub-judice, va a colocar a un Defensor Público para que haga sus veces, todo con el objeto de complacer una petición de la Fiscalía, ¿Puede entenderse esta actuación como algo que realza la imagen del Poder Judicial?, ¿O como icono de la transparencia de la institucionalidad de la Democracia Venezolana?. ¿Es democrático obligar a alguien a aceptar algo que le perjudica en contra de su voluntad, esto mediante el ejercicio de la coerción? …(Omissis)…

Con el debido respeto, esta defensa estima que las respuestas a las anteriores interrogantes son obvias, en cuanto a que nada de lo descrito y realizado por el Tribunal relativo a las interrogantes es correcto por parte de un órgano jurisdiccional, precisamente las respuestas a las interrogantes deberían conllevar a un pronunciamiento a favor de la presente pretensión de avocamiento, todo lo cual dejamos al prudente arbitrio de esta Sala.

Por último, al verificar si esta dado el requisito de ‘que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada’, solo basta dar un vistazo al capítulo donde se dejó constancia que el recurso de apelación de autos tiene cinco meses sin tener pronunciamiento alguno al respecto…”.

La Sala, para decidir observa:

En el presente caso, el defensor de los ciudadanos EGLIS A.C., F.C. y J.A., alegó como fundamento del avocamiento, quebrantamientos procesales referidos al derecho a la defensa, al estado de libertad, del principio de legalidad procesal y al derecho de petición, en los siguientes términos:

Derecho a la defensa: a) No se puede precisar cuándo se inició la investigación contra los acusados EGLIS A.C., F.C. y J.A. (28 ó 30 de septiembre de 2006); b) que los acusados no fueron notificados por el Ministerio Público de la investigación que se les seguía, pues se les impuso de la investigación el mismo día que resultaron privados de libertad (Audiencia de Presentación, 02 de octubre de 2006) y por ello no tuvieron una participación activa en dicho proceso; c) Que desde los actos iniciales de las investigaciones nunca fueron asistidos por un defensor, sino a partir del 2 de octubre de 2006 en la Audiencia de Presentación.

Estado de Libertad: Que la detención de los acusados, practicada el 02 de octubre de 2006, en la Audiencia de Presentación, se realizó de acuerdo a una breve averiguación o investigación, pues en criterio del defensor esta comenzó el 28 ó 30 de septiembre de 2006.

Principio de Legalidad: Que fueron utilizadas unas denuncias realizadas por unos reclusos del Internado Judicial Capital “El Rodeo”, que en criterio del solicitante forman parte de unas actuaciones administrativas o disciplinarias, de las cuales tampoco se les notificó a los acusados que se estuviera instruyendo, ni siquiera que se haya iniciado un procedimiento como tal. Así mismo, señaló que dichas actuaciones para ser incorporadas a un proceso penal se requiere que se cumpla el debido proceso, tal como lo establece el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal.

Derecho de Petición: Que se presentó ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, un escrito mediante el cual solicitó la practica de diligencias de investigación, con el objeto de desvirtuar las vagas imputaciones, y ésta jamás dio respuesta a la solicitud requerida.

Que en la Audiencia Especial, celebrada el 1º de noviembre de 2006, ante el Juzgado Tercero de Control, para decidir en relación a la solicitud del Ministerio Público, de prorrogar el lapso para presentar acto conclusivo, el mencionado Juez, de manera arbitraria lo revocó tácitamente y le asignó un Defensor Público a los acusados, en contra de las voluntades de los mismos, incluso del mismo Defensor Público.

Que en relación al ciudadano Eglis Montes Castillo, a quien el Ministerio Público no presentó acusación y sin embargo, su libertad fue empañada de dilaciones e irregularidades, porque no fue acordada de manera inmediata, debió decretarse el sobreseimiento de la causa. Por el contrario el Ministerio Público “…el 12 de febrero de 2007,… presentó ante el Tribunal Segundo de Control, para ese entonces conociente de la causa por la incidencia de inhibición, solicitud de reconocimiento en rueda de personas, teniendo como persona a reconocer a mi representado Eglis Alexander Montes…”.

Ahora bien, el artículo 18, en sus apartes 10 y 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “…10. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal. (…) 12. La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiara al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición…”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Del análisis que realiza la Sala a la norma anteriormente transcrita, se desprende, que la institución del avocamiento, es una figura consagrada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual le confiere a este, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. Así mismo, se desprende de la supra citada norma, que es facultativo del M.T., solicitar el expediente, como ordenar la paralización o no de la causa.

Vista la referida solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la República Bolivariana de Venezuela, admite la presente solicitud y acuerda solicitar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, copia certificada del expediente y todos los recaudos relacionados con el referido caso, dejándose el expediente original en el mencionado tribunal, a los fines de que continúe la presente causa; todo esto en resguardo de los derechos y garantías de las partes.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por el defensor de los acusados EGLIS A.C., F.C. y J.A.; y acuerda solicitar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, copia certificada del expediente y de todos los recaudos relacionados con el referido caso, dejándose el expediente original en el mencionado tribunal, a los fines de que continúe la presente causa; todo esto en resguardo de los derechos y garantías de las partes.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP Nº AV007-119.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, me permito disentir de la decisión que antecede, con base a las siguientes consideraciones:

En la decisión de la cual disiento, si bien estoy de acuerdo con la admisión de la solicitud de avocamiento presentada por el defensor de los acusados EGLIS A.C., F.C. y J.A., no comparto la opinión mayoritaria de mis honorables colegas relativa a la no paralización de la causa, por las siguientes razones:

Considero que lo que se pretende a través de la figura del avocamiento es evitar que se cometan o se sigan cometiendo violaciones al ordenamiento jurídico, que a su vez se traducen en flagrantes violaciones de garantías y derechos constitucionales, expresamente establecidos en nuestro texto constitucional, pudiendo la Sala, a los fines de constatar tales violaciones, detener el proceso, con la finalidad de evitar no sólo la transgresión de dicho ordenamiento jurídico sino que se continué con un proceso viciado de nulidad absoluta, y ello sólo es posible determinarlo a través de la revisión del expediente.

En pretérita decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, en sentencia Nº 511 de fecha 05 de abril de 2004, de manera vinculante, la necesidad de paralizar la causa, en virtud de la admisión de un avocamiento.

En primer lugar, en dicha sentencia analizó los requisitos de procedencia del avocamiento, en los cuales entre otros señaló los siguientes:

(…) o que exista la necesidad de evitar flagrantes injusticias, (…) y al constatarse el cumplimiento de los requisitos, se ordena la remisión de los expedientes que cursen ante otros tribunales, lo cual implica la orden de paralizar la causa, impidiendo, tanto al juez como a las partes, cualquier tipo de actuación

.

En segundo lugar, precisó:

Ahora bien, a juicio de la Sala, es precisamente en las fases del avocamiento -concretamente en la primera de ellas- en las que puede resultar infringida la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, ya que la orden de remisión del expediente contentivo de la causa o causas cuyo avocamiento se solicitó, como antes se acotó, comporta inexorablemente la paralización de las mismas, con el consecuente retardo que produce la ruptura del iter procesal ordinario -paralización del procedimiento preestablecido-, mientras la Sala que pidió los expedientes los estudia y produce el fallo sobre el avocamiento solicitado

.

Por último determinó:

La Sala apunta que, al no existir término para decidir, la paralización de las causas sobre las que se pide el avocamiento puede resultar desmedida, atentándose contra la celeridad procesal.

Ahora bien, el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, igualmente establece, el mismo procedimiento para el avocamiento, debiendo en primer lugar la Sala examinar los requisitos de procedencia.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios.

.

Y en segundo lugar, establecer el procedimiento en caso de su admisión:

Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

Tanto en la Ley anterior de este máximoT. de la República como en la Ley actual, la intención del legislador al admitir un avocamiento es la de requerir el expediente, para evitar a través de la revisión del mismo, que se sigan cometiendo las presuntas violaciones al ordenamiento jurídico que fueron denunciadas e impedir que las partes que continúen realizando cualquier tipo de actuación que redundaría en perjuicio de la imagen del Poder Judicial, ya que al constatar la Sala la veracidad de las mismas, deberá declarar la nulidad absoluta de todos los actos y diligencias que se hayan dictado en contravención con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, y ello comporta inexorablemente la paralización de la causa, por cuanto resulta ilógico pensar que mientras la Sala decide dicho avocamiento se continúen practicando actuaciones en un proceso en el cual se ha denunciado, a través de la figura del avocamiento, violaciones al ordenamiento jurídico, y que de resultar ciertas dichas violaciones todo el proceso que debió paralizarse oportunamente quedaría nulo. Mientras que si se paraliza la causa y se decide en un lapso prudencial se evitarían dilaciones indebidas.

En consecuencia, considero que en la presente causa no debió solicitarse copia certificada del expediente y ordenar la prosecución del proceso, por cuanto los presuntos vicios denunciados atentan contra el orden procesal y constitucional.

Quedan así expresadas las razones del voto concurrente. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R. APONTE APONTE B.R.M.D.L.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj

Exp. Nº 2007-00119

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de esta Sala, admitió la solicitud de avocamiento presentada por el defensor de los imputados de autos por la supuesta comisión del delito de Corrupción Propia, tipificado en el artículo 62 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, y acordó solicitar al Tribunal de Control “...copia certificada del expediente y de todos los recaudos relacionados con el referido caso, dejándose el expediente original en el mencionado tribunal, a los fines de que continúe la presente causa...”.

En cuanto a la tramitación del avocamiento he sustentado reiteradamente que formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del párrafo 11 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión. Asimismo, he manifestado que cuando el asunto planteado es de mero Derecho, también es innecesario solicitar el expediente a través de un auto de admisión, cuando ya existe la potestad legal de requerirlo de oficio, criterio éste que ha sido aplicado por la Sala en el caso relativo a la decisión Nº 497 del 21 de noviembre de 2006.

Ahora bien, respecto a lo acordado por la Sala en relación a la solicitud de “...copia certificada del expediente y de todos los recaudos relacionados con el... caso...”, vale decir, que tampoco estoy de acuerdo con tal proceder, puesto que considero, que es indispensable a los fines de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto, requerir el expediente original cuando de lo planteado se evidencian situaciones que no son de mero derecho, como sucede en el presente proceso.

No son suficientes las copias certificadas, ya que las denuncias graves deben, necesariamente observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente aparte de que de existir vicios que corregir los mismos seguirían agravándose al no paralizarse la causa.

Lo anterior tiene su sustento legal en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en la parte referida al procedimiento a seguir del avocamiento se establece lo siguiente:

Artículo 18…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa…

…Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación…

.

Lo antes transcrito demuestra que en cualquiera de los casos, es decir, bien a solicitud de oficio o instancia de parte, o una vez admitida la solicitud de avocamiento, se requerirá el expediente respectivo, sin dejar entrever la posibilidad de solicitar “copia certificada” del expediente ni aún en el caso del “...conocimiento sumario de la situación...”.

Del mismo modo agrego que, también discrepo del criterio plasmado por la mayoría de la Sala en el presente caso, en relación a la potestad de paralizar o no el curso de la causa sujeta a avocamiento, una vez requerido el expediente, por cuanto esta Sala, en reiteradas decisiones ha establecido que “…Con la solicitud de avocamiento y ya habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia, se ordena la remisión del expediente que curse ante otro tribunal e ‘ipso facto’ implica esto la orden de paralizar cualquier actuación, tanto del Juez como de las partes (Sentencia 369, Exp. 02-302 del 23 de julio de 2002). (resaltado de la decisión).

En el mismo sentido la Sala, en otras oportunidades ha admitido solicitudes de avocamiento, requiriendo la remisión del expediente y ordenando la paralización de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La orden de paralizar la causa, comprende la prohibición de realizar cualquier acto, en cualquier etapa del proceso y por cualesquiera de las partes, y es que la paralización de la causa es un efecto lógico, directo y necesario a los fines de evitar continúen cometiéndose o se extiendan, a los actos posteriores, las presuntas irregularidades invocadas en la solicitud. Así lo manifesté en el voto salvado de la sentencia N° 226 del 23 de junio de 2004.

Por ello, si bien estoy de acuerdo en la admisión de la solicitud de avocamiento presentada, no comparto lo acordado por la Sala por no ajustarse a lo contemplado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Quedan en estos términos plasmadas las razones de mi desacuerdo en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.R. APONTE APONTE B.R.M.D.L.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 07-0119 (DNB)