Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 18 de Septiembre de 2012

Medida de privación judicial preventiva de libertad a mi representado el ciudadano: P.L.M.B., bajo las siguientes observaciones: Que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor cTel delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA (...) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR (...)

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público a los fines de decretarse la medida Privativa de Libertad imputado tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal observo que se pudiera estar en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

(Omisis)...

Ahora bien, de ninguna de las actuaciones realizadas se desprende la participación de mi defendido en la perpetración del hecho que se investiga, asimismo partiendo de lo que hace mención el acta policial podemos observar que al momento de dirigirse a la vivienda la mismos fueron atendido por una adolescente y la misma manifestó que dicha vivienda, como se evidencia de la dirección aportada por mi defendido en la Audiencia de Presentación, mal podría estar incurso en el delito que se imputo, aunado al hecho que los funcionarios actuantes practicaron tal procedimiento de manera arbitraria en virtud de que la misma no cuenta con el respaldo de una orden de allanamiento que debió ser autorizado por un Tribunal de Control tal como lo establece el artículo 210 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, tomándose en consideración el procedimiento realizado por los funcionarios policiales.

Dentro de las atribuciones conferidas al Ministerio Público esta la de dirigir la investigación para establecer la identidad de los autores buscar los elementos de convicción por cuantos los hechos narrados no se subsumen en el tipo penal, referido por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPEDIDO ILÍCITO DE DROGA (..,) y en el caso de que mi representado pudiese tener responsabilidad, no afirmando esta, el hecho como tal y la cantidad de la supuesta droga incautada, configuraría otro tipo de delito y no en imputado, causando con tal imputación un gravamen irreparable a mi defendido.

La Defensa, considera que de remitirnos a los hechos, el verdadero responsable huyo por lo tanto no se encuadra en la modalidad de Tráfico ya que la acción ejercida no es imputable a mí defendido y si bien es cierto que el art. 250 del COPP, establece las condiciones limitaciones y formalidades de la privación preventiva de libertad la mas grave de las medidas de coerción personal solo se deben imponer excepcionalmente para garantizar la presencia del imputado y para que no se frustre el resultado del Juicio debiendo prescindir de la menos gravosa para garantizar los intereses de la justicia, en el caso que nos ocupa ni siquiera sea determinado la responsabilidad de mi defendido, ni existen evidencias que lo comprometan ni justifiquen la privación de libertad provisional para garantizar los efectos de un procedimiento que se le fue de las manos a los funcionarios que la presentan. Y si bien es cierto que estamos en presencia de un hecho punible no es menos cierto que no existen evidencias que lo comprometan que bien se podría continuar en libertad a objeto de demostrar la existencia de un hecho concreto y atribuible a mi defendido ya que la indiscutible formación de un juicio de valor por parte del Juez, quien llega a la conclusión de que mi defendido probablemente pueda ser responsable penalmente por ese hecho sin que pesen sobre ella elementos razonables.

Es por lo que no existiendo suficientes elementos que indiquen que mi defendido este involucrado en el hecho que se esta investigando, se hace necesario REVOCAR la medida antes impuesta por ser desproporcionada a las actuaciones que constan en el presente asunto, debiéndosele en todo caso imponer una medida cautelar menos gravosa de la ya impuesta y decretarse una de las señaladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto mi defendido tiene residencia fija, aportada en autos y no hay evidencias de que se fugue por cuanto es de muy bajo recurso económico, asimismo no tiene medios para realizar actos de obstaculizar el proceso...".

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 18 de Octubre de 2011 y fundamentada el 19 de Octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano P.L.M.B., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la que expresa:

"...Corresponde a éste Tribunal de Control No. 10, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar las medidas adoptadas en el decurso de la audiencia oral de fecha 18 de octubre de 2011, siendo la de L.P. y aplicación de procedimiento especial de consumo, conforme al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, y la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de esa misma fecha, donde la representación fiscal requirió la aplicación de Procedimiento Ordinario, la incautación del dinero colectado en el presente procedimiento y del bien inmueble tipo casa, ubicada en la Urbanización Calicanto, sector 2 de esta Localidad, y que en caso de que asi fuere acordado, se hiciere del conocimiento de la ONA para que realizara el trámite correspondiente, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 280 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la continuación de las actuaciones por el Procedimiento Ordinario y se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano P.L.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-13.489.913 (NO LA PORTA), 30 años, fecha de nacimiento: 19-08-1977, nacido en Carora Estado Lara, hijo P.L.M.S. y G.B., Estado civil: Soltero, profesión u oficio: Comerciante, grado de instrucción: 3er grado, Residenciado en el Sector el Rosario, quinta calle, vivienda chaveras, casa s/n, color morada, a dos cuadras de la playa del sector Rosario. Teléfono: no refiere, quien verificado por medio del Sistema Juris 2000 el mismo presenta'otros asuntos, vigentes, por el Tribunal de Control n° 10, signado con el número KP11-P-2009-1502 y el asunto n° KP11-P-2010-1374; y la L.P. y aplicación de procedimiento especial de consumo, conforme al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano M.A.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-5.934.723, profesión Obrero, grado de instrucción 6to grado de educación primaria, residenciado en la calle Lidice entre calles San Pedro y camacaro, casa n° 13-38, a tres casa del Taller Navas, Carora, Estado Lara,. Teléfono: no refiere. Verificado el Sistema Juris 2000 el ciudadano no presenta otras causas, en los siguientes términos: En fecha 18/10/2011, la Fiscalía 11° del Ministerio Público de éste Estado, previo estudio de las actuaciones practicadas por los organismos de seguridad, formuló solicitud de L.P. y aplicación de procedimiento especial de consumo, conforme al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano M.A.M.P. ( una vez que el mismo en sala fue oído, a petición fiscal, y manifestó ser consumidor de marihuana y piedra, cocaína, desde hace 42 años), y privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano P.L.M.B., en virtud de que se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Consta en el Acta de Investigación penal (folio 03), de fecha 15 de octubre de 2011, que en esa misma fecha, aproximadamente a las 07:00 horas de la noche, funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL, mientras se encontraban en labores de patrullaje de seguridad, en el Urbanización Calicanto, sector 2, de esta ciudad de Carora, observaron a un ciudadano en actitud sospechosa, al darle la voz de alto y revisarlo, de conformidad al articulo 205 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, le encontraron restos vegetales de presunta marihuana en envoltorio plástico transparente, tipo cebollita y dos pedazos de pitillos de color blanco y rojo, contentivo de un polvo blanco, con olor fuerte, de presunta cocaína, siendo la persona detenida e identificado como M.A.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-5.934.723, a quien la comisión de la guardia nacional le solicito le informara donde había adquirido la presunta droga encontrada, y el mismo los llevo, en presencia de 2 testigos instrumentales, al sitio donde había obtenido el presunto estupefaciente, por lo que tocaron a la puerta del inmueble, una casa ubicada en la Urbanización Calicanto, Sector 2, atendidos al principio por una dama que resulto ser adolescente, la cual manifestó que no podía abrir porque no tenia las llaves, se solicito colaboración a los bomberos de la localidad, quienes al llegar, a través del uso de herramienta pertinente, lograron entrar al inmueble y en el mismo encontraron a otra persona, aparte de la dama adolescente, que resulto ser el ciudadano P.L.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-13.489.913 (NO LA PORTA), siendo que en el inmueble no había luz, no había muebles, se encontraron en el interior del mismo, en la cocina, una cuchara, un cucharón, un yesquero, que se presume son herramientas para quemar la presunta droga, se hallaron pedazos de papel aluminio, se encontraron en sus paredes 15 pitillos plásticos transparentes y un pitillo plástico, vacío de color blanco y rojo, envoltorios plásticos vacíos, tipo cebollita y seis envoltorios plásticos, tipo cebollita, contentivos de restos vegetales, de presunta marihuana, por lo que fueron detenidos el ciudadano mencionado y la adolescente.

Seguidamente en fecha 18 de octubre del año 2011, es celebrada, como ya se indico, la audiencia de Presentación ante el Tribunal Décimo en Funciones de Control, en la cual el Representante de la Fiscalía solicitó la L.P. y aplicación de procedimiento especial de consumo, conforme al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano M.A.M.P. ( una vez que el mismo en sala fue oído, a petición fiscal, y manifestó ser consumidor de marihuana y piedra, cocaína, desde hace 42 años), y privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano P.L.M.B., en virtud de que se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente por considerar, con respecto a este ciudadano, que se encontraban acreditadas las circunstancias indicadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación de los imputados, se evidencia en primer termino, la situación de CONSUMIDOR del ciudadano M.A.M.P., pues en las actas consta que el mismo se encontraba caminando por el sector donde se efectuaba patrullaje por parte de la GUARDIA NACIONAL, cuando es abordado y en la revisión corporal le incautan sustancias estupefacientes, manifestando posteriormente el mismo que era consumidor desde hace 42 años, por lo indudablemente, ante tal deposición espontánea, y ante la solicitud fiscal, el tribunal colige en que al mismo lo procedente es aplicarle el procedimiento especial de consumo, conforme al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas y otorgarle la L.P., señalándose además que debe someterse a exámenes de carácter psiquiátrico, psicológico y social, ante la Medicatura Forense del CICPC CARORA, indicándose la cantidad de droga incautada a la persona y el tipo de drogas, a los fines de que posteriormente se determine las medidas de seguridad a imponer conforme al 103 de la Ley Especial que rige la materia. De la misma forma, se desprende de autos la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al ciudadano P.L.M.B., y ello se deduce precisamente de lo que se evidencia de la concatenación de los elementos de convicción para acreditar la sucesión de un hecho punible. En el caso de marras, estamos en presencia de un presunto hecho delictivo cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado es el autor del hecho punible anteriormente descrito, siendo tales elementos de convicción los que a criterio del juzgador se evidencian de las actas de investigación que cursan a los folios 3,4 y 5, pues la misma versa sobre el acta de investigación penal, donde se deja ver la actuación de los funcionarios de la GUARDIA NACIONAL en procura de evitar la perpetración de un hecho ilícito, y es que en la misma se deja claro ver que en el inmueble donde se encontraba presente el ciudadano P.L.M.B. , junto con la adolescente ( se 'omite identidad por aplicación de articulo 545 de LOPNNA), no había electricidad, no había mobiliario, no existían elementos que hicieren presumir que el mismo tal casa es usada como residencia, hallándose en la misma elementos que hacen suponer que son de interés criminalistico (tales como una cuchara, un cucharón, un yesquero, que se presume son herramientas para quemar la presunta droga, se hallaron pedazos de papel aluminio, se encontraron en sus paredes 15 pitillos plásticos transparentes y un pitillo plástico, vacío de color blanco y rojo, envoltorios plásticos vacíos, tipo cebollita y seis envoltorios plásticos, tipo cebollita, contentivos de restos vegetales, de presunta marihuana) y observa quien sentencia que la persona por la cual se llego al inmueble donde resultan detenidos P.L.M.B. y una adolescente, el ciudadano M.A.M.P., cargaba en su poder envoltorios de plástico transparente tipo cebollita con presunta droga y pitillos plásticos de color blanco con rojo, lo cual, coincide con- elementos encontrados en el residencia ubicada en la Urbanización Calicanto, sector 2, lo que hace presumir a quien administra justicia que probablemente en el mencionado inmueble se comercializa o expenden sustancias estupefacientes, indistintamente de la cantidad que en definitiva hallare el cuerpo policial, pues los propios testigos instrumentales del procedimiento advirtieron que el ciudadano que andaba con bermudas a cuadro y chemise amarilla ( lo cual pudo constatar el tribunal en sala que es la misma vestimenta que portaba el día de la audiencia el ciudadano P.L.M.B.) le indico a los funcionarios actuantes que había arrojado droga por la cañería de la casa, siendo entonces suficientes elementos para convencer a quien sentencia que hay presunción de participación activa por parte del ciudadano P.L.M.B. en la supuesta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente.

Para quien conoce el asunto, al practicar una revisión de las actas contentivas del mismo, en ejercicio estricto de la logicidad, se desprenden fundados elementos de convicción en lo anteriormente mencionado, y es que de las declaraciones de los testigos instrumentales se evidencia que el inmueble donde se practico la detención, no tiene electricidad ni mobiliario que hagan presumir que el mismo es inmueble principal o residencial como lo señalo la honorable defensa publica, y por el contrario, como colige en esta fase quien juzga, se presume clandestinidad en tal inmueble, elemento característico en los delitos de drogas, mas aun cuando en la indicada estructura también se encontraron otros elementos que indican presunta participación del mencionado ciudadano en los tipos penales precalificados por la tolda fiscal, adicionándose a ello que P.L.M.B. presenta otros asuntos ante este juzgado, rotulados KP11-P-2009-1502 y KP11-P-2010-1374, que se refieren precisamente a presuntos hechos subsumidos en el ámbito de la legislación sobre drogas, es decir que el mismo ha presentado una conducta reincidente que el estado venezolano no puede permitir aplicar los mecanismos pertinentes para asegurar resultas de un proceso, todo en uso de las facultades establecidas en la carta magna y en resguardo de la justicia, como valor superior para el establecimiento de un Estado democrático y social de derecho y justicia, y en sustento de la doctrina constitucional advertida por la Sal Constitucional en sentencia del 05 de noviembre de 2007, numerad 2046, ponencia de F.C.L.; en todo caso lo anterior, se concatena con las reseñas fotográficas del sitio del suceso, con el dinero incautado al ciudadano P.L.M.B. ( 132 Bs.) y sus tomas fotográficas, y con los registros de cadenas de custodia de cada elemento de convicción incautado en el momento de realizar la detención del ciudadano P.L.M.B. y la adolescente, cursante a los folios 16,17,18,19,20 y 21.

Considera entonces quien juzga que del análisis anterior se colige que hay una presunción de peligro de fuga, lo cual se desprende de la penalidad que pudiere llegar a imponerse en el caso de que el ciudadano P.L.M.B. fuere encontrado responsable de los hechos y delitos imputados por la tolda fiscal, pues ello se deriva de la aplicación inequívoca del articulo 251 en el caso que nos ocupa y es que en efecto, la citada norma advierte en su parágrafo único que tal condición se presume con hechos punibles cuya pena privativa de libertad en su limite máximo excedan los 10 años, lo cual encuadra en el caso que nos ocupa dada la penalidad contemplada en el articulo 149 de la especialisima ley, y en todo caso lo anterior encuentra sustento en doctrina constitucional advertida por la SALA CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA 1421 DEL 12 DE JULIO DE 2007, PONENCIA DE LA DRA. L.E.M., la cual estableció: "...el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, TIENE COMO PRESUPUESTO EL ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS LEGALES PARA DECRETARLA, POR LO QUE LA MEDIDA ACORDADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL SE HIZO DE ACUERDO A LOS PARÁMETROS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL...omissis...EXISTE UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN A TENOR DE LOS ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 251 EJUSDEM..."; tendencia esta que encuentra continuidad en la tesis, ya indicada anteriormente, del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, quien en su sentencia en SALA CONSTITUCIONAL en fecha 05 de noviembre de 2007, numerada 2046, destacó: "... LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DENOTA LA EXISTENCIA DE UNA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL BY LA NECESIDAD IRRENUNCIABLE DE UNA PERSECUCIÓN PENAL EFECTIVA... SIN EMBARGO LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO... NO PUEDEN SIGNIFICAR EL ABSOLUTO ABANDONO DE LOS MECANISMOS CAUTELARES DESTINADOS A GARANTIZAR LOS OBJETIVOS DEL PROCESO...".

Asimismo la Sala Constitucional considera los delitos relativos al Trafico de Estupefacientes como de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen Majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la humanidad, se repuntan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el Trafico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, La Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya, en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; La Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención Viena de 1968). En el Preámbulo de esta Ultima Convención las partes expresaron: "....Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la Sociedad...." Por otra parte en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: ".... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por pro principios idénticos y objetivos comunes...." En consecuencia los delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de Lesa Humanidad. Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el Art. 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado Tiene la obligación de "....Investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien sea por los particulares, bien sea por sus autoridades...". Por todo lo antes señalado y llenos como se encuentran los extremos del Art. 250, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, 252 numeral 2 del COPP, es por lo que se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Igualmente, no puede el sentenciador dejar de pronunciarse en relación a la incautación del bien inmueble donde se presume se perpetraba el delito y del dinero, presuntamente encontrado en la vestimenta del ciudadano P.L.M.B., y es que en efecto, como ya se dijo, existen para quien emite el auto motivado, fundados elementos de convicción que hacen presumir que el inmueble donde se practico la detención, funge como local para realizar actos de microtrafico de drogas, dada su supuesta clandestinidad ( ausencia de mobiliario, ausencia de electricidad), y que el dinero supuestamente hallado en poder del ciudadano ya antes mencionado, es producto del expendio de sustancias estupefacientes, por lo que sin duda alguna, de conformidad al articulo 183 de LEY ORGÁNICA DE DROGAS, se acuerda la incautación del inmueble ubicado en la URBANIZACIÓN CALICANTO, SECTOR 2, CARORA ESTADO LARA, y de los 132 Bolívares que se encontraron en poder del imputado P.L.M.B., por lo que se ordenara oficiar a la ONA a los fines de que realicen lo pertinente.

Importante para quien emite el presente auto fundamentado indicar que la nulidad invocada por la honorable defensa publica, en criterio de quien decide, no tiene aplicación en el caso de marras, pues si bien no existía una orden de visita domiciliaria proferida por un tribunal competente, los funcionarios de la Guardia Nacional, practican sus funciones, acompañados por 2 testigos instrumentales, una vez comunicados con la Fiscalía del Ministerio Publico, con el propósito de impedir la perpetración de un delito, que en el caso de marras se presume es de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, donde se supone participe al ciudadano P.L.M.B. y asi se decide.

Es por lo que, hace procedente y ajustado a derecho, decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano P.L.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-13.489.913, en virtud de que se les atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

DISPOSITIVA

Por razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control N° 10 del Circuito Judicial penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA EN PRIMER TERMINO, LA L.P.D.C.M.A.M.P., titular de la cédula de identidad N° V-5.934.723, y la aplicación para el mismo del procedimiento especial de CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley de Drogas, para lo cual se ordena la praxis de exámenes de carácter psiquiátrico, psicológico y social, ante la Medicatura Forense del CICPC CARORA, indicándose la cantidad de droga incautada a la persona y el tipo de drogas, a los fines de que posteriormente se determine las medidas de seguridad a imponer conforme al 103 de la Ley Especial que rige la materia. EN SEGUNDO TERMINO, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano P.L.M.B., titular de la cédula de identidad N° V-13.489.913, en virtud de que se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPENDIO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Se ordenó la continuación del presente asunto por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Se ordenó la reclusión del imputado en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN CENTROCCIDENTAL URIBANA ESTADO LARA...".

TITULO III

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 18 de Octubre de 2011 y fundamentada el 19 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano P.L.M.B., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Señala la recurrente como único punto de impugnación lo siguiente:

"...En fecha 18 de Octubre del año 2011, el Tribunal de Control N° 10, en la Audiencia de Presentación de Imputado decreto:

Medida de privación judicial preventiva de libertad a mi representado el ciudadano: P.L.M.B., bajo las siguientes observaciones: Que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA (...) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR (...)

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público a los fines de decretarse la medida Privativa de Libertad imputado tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal observo que se pudiera estar en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

(Omisis)...

Ahora bien, de ninguna de las actuaciones realizadas se desprende la participación de mi defendido en la perpetración del hecho que se investiga, asimismo partiendo de lo que hace mención el acta policial podemos observar que al momento de dirigirse a la vivienda la mismos fueron atendido por una adolescente y la misma manifestó que dicha vivienda, como se evidencia de la dirección aportada por mi defendido en la Audiencia de Presentación, mal podría estar incurso en el delito que se imputo, aunado al hecho que los funcionarios actuantes practicaron tal procedimiento de manera arbitraria en virtud de que la misma no cuenta con el respaldo de una orden de allanamiento que debió ser autorizado por un Tribunal de Control tal como lo establece el artículo 210 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, tomándose en consideración el procedimiento realizado por los funcionarios policiales.

Dentro de las atribuciones conferidas al Ministerio Público esta la de dirigir la investigación para establecer la identidad de los autores buscar los elementos de convicción por cuantos los hechos narrados no se subsumen en el tipo penal, referido por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE EXPEDIDO ILÍCITO DE DROGA (...) y en el caso de que mi representado pudiese tener responsabilidad, no afirmando esta, el hecho como tal y la cantidad de la supuesta droga incautada, configuraría otro tipo de delito y no en imputado, causando con tal imputación un gravamen irreparable a mi defendido.

La Defensa, considera que de remitirnos a los hechos, el verdadero responsable huyo por lo tanto no se encuadra en la modalidad de Tráfico ya que la acción ejercida no es imputable a mí defendido y si bien es cierto que el art. 250 del COPP, establece las condiciones limitaciones y formalidades de la privación preventiva de libertad la mas grave de las medidas de coerción personal solo se deben imponer excepcionalmente para garantizar la presencia del imputado y para que no se frustre el resultado del Juicio debiendo prescindir de la menos gravosa para garantizar los intereses de la justicia, en el caso que nos ocupa ni siquiera sea determinado la responsabilidad de mi defendido, ni existen evidencias que lo comprometan ni justifiquen la privación de libertad provisional para garantizar los efectos de un procedimiento que se le fue de las manos a los funcionarios que la presentan. Y si bien es cierto que estamos en presencia de un hecho punible no es menos cierto que no existen evidencias que lo comprometan que bien se podría continuar en libertad a objeto de demostrar la existencia de un hecho concreto y atribuible a mi defendido ya que la indiscutible formación de un juicio de valor por parte del Juez, quien llega a la conclusión de que mi defendido probablemente pueda ser responsable penalmente por ese hecho sin que pesen sobre ella elementos razonables.

Es por lo que no existiendo suficientes elementos que indiquen que mi defendido este involucrado en el hecho que se esta investigando, se hace necesario REVOCAR la medida antes impuesta por ser desproporcionada a las actuaciones que constan en el presente asunto, debiéndosele en todo caso imponer una medida cautelar menos gravosa de la ya impuesta y decretarse una de las señaladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto mi defendido tiene residencia fija, aportada en autos y no hay evidencias de que se fugue por cuanto es de muy bajo recurso económico, asimismo no tiene medios para realizar actos de obstaculizar el proceso...".

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la l.p. del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

"...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..."

   De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que el juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de auto en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión, las cuales quedaron determinadas con el Acta Policial de fecha 15-10-2011, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la l.p. del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "...El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad...'

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de, alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así corrió el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

   Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro m.T. como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

   "...(Omisis)... Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.

   En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro -y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal...."

   Es por lo que tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte del Juzgador A Quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

   Por lo que al no evidenciarse ninguna violación de derechos o garantías constitucionales, y al observar que no le asiste la razón a la recurrente de autos, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los procesados de autos, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada EGLIS CAMPOS DE GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública del ciudadano P.L.M.B., contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 18 de Octubre de 2011 y fundamentada el 19 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Carora.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Carora, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 11 días del mes de Septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara

La Jueza Profesional,

Presidenta De La Corte De Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.F.G.A.V.

(Ponente)

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000417.

JRGC/rmba