Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 23 de abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2009-000022

PONENTE: Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado EGNI J.C.A., en su condición de Defensor de Confianza del acusado E.J.J.C., contra la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2008 por el Tribunal Mixto Itinerante N° 25 en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS MESES (06) DE PRISION, por encontrarlo responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal y el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 ejusdem en agravio de la ciudadana F.D.A. BELMONTE.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El 11 de Febrero de 2009, fue recibido recurso signado con el número BP01-R-2009-000022, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO.

El 3 de Marzo de 2008 fue admitido el presente recurso de apelación; convocándose a las partes para la Audiencia Oral y Pública a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de interposición, entre otras cosas expone lo siguiente:

…Yo, Egni Cabeza Almea… procediendo en mi carácter de defensor del ciudadano E.J.J. CAMPERO… ocurro a fin de interponer y formalizar RECURSO DE APELACIÓN en contra de la sentencia definitiva dictada… en virtud del cual condenó a mi defendido a sufrir la pena de diecisiete (17) años con seis (06) meses de prisión… la cual realizo en los términos siguientes:

Primer motivo de impugnación:

En el presente causo, denuncio que la sentencia impugnada incurre en el vicio de manifiesta falta en su motivación… El Derecho a la Defensa, aparecer desarrollo entre otras disposiciones legales, por el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…Pues bien, el derecho a la Defensa implica, entre otros derechos, el derecho a conocer y el derecho a recurrir o a impugnar.. Solo sobre la base del conocimiento puede desarrollarse a plenitud el principio de contradicción consagrado en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Pena; mientras el derecho a recurrir, es materialmente posible en tanto las partes conozcan el contenido y fundamento de los pronunciamiento que son materia del recurso. En forma tal que el derecho a la Defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado y las demás partes en el proceso, de los motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales…la motivación de la sentencia una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa….

Les esta impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por la parte para la solución del caso…De otro lado siendo la finalidad del proceso, no solo el establecimiento de la verdad de los hechos por la vía jurídica, sino también el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el articulo 13 del Código Orgánico P.P., aquella no podrá realizarse si el Juez, al dictar el fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de su pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conduce para decidir a favor de una u otra….

Por lo tanto, si falta la intención conciente y voluntaria en la comisión del hecho punible determinado, desaparece la responsabilidad penal, perdiendo el individuo el carácter de imputado y se declara la inimputabilidad penal…Hay delito frustrado, cuando alguien a realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad…

La Sentenciadora de a quo dio por demostrado ambos delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION Y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA,, tomando en consideración solo los elementos objetivos del delito, sin hacer necesaria, indispensable y obligada referencia a su elemento subjetivo no tomo en consideración el estado de salud mental del imputado. En efecto la recurrida después transcribir el contenido de los artículos 406, 374 y 80 del Código Penal, y copiar textualmente extractos de declaraciones de testigos , paso a dar por configurado la comisión de tales delitos, pero solo basado dentro de un análisis de elementos objetivos sin prestarle ninguna atención a los elementos subjetivos…la recurrida, para establecer la acreditación de los citados delitos, no plasmo a lo largo de su exposición a antes de adoptar esa conclusión, ninguna consideración con especto al elemento subjetivo del tipo, relacionado con el estado de salud mental del imputado, conformándose, simplemente, con dar por acreditados el homicidio calificado por Motivos Fútiles sin esclarecer en que momento se establece la frustración del mismo y la violación en grado de tentativa, sobre la única y exclusiva base del elemento objetivo, pero sin motivar, fundamentar, en lo absoluto todo lo concerniente al elemento subjetivo, respecto a este ultimo no realizo la misma labor intelectual que desarrollo al momento de el primero de tales elementos. Lo antes denunciado constituye, sin lugar a dudas, una manifiestisima falta de motivación que vicia de nulidad la sentencia impugnada, y la hace nula de toda nulidad por inmotivacion, porque no podía LA Juzgadora arribar a la aludida conclusión respecto a la acreditación de los delitos descritos, sin antes haber precisado la existencia en este caso previo el correspondiente estudio, consideración y análisis del elemento subjetivo del tipo, esto es el grado de salud mental, lo cual reitero, que se obvio totalmente ASI PIDO A LA CORTE DE APELACIONES QUE LO DISPONGA EN FORMA EXPRESA.

II

SOLUCIONES QUE SE PRETENDE EN BASE AL PRIMERO MOTIVO DE APELACION DENUNCIADO

Solicito de la Corte de Apelaciones que ANULE la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un juez de este mismo circuito judicial, distinto del que la pronuncio.

III

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

Denuncio que hubo por parte de la pena establecida, errónea aplicación de un precepto legal, concretamente el del articulo 406 ordinal 1º y el articulo 77 ordinal 1º, “En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1. Quince a veinte años de prisión al que cometa el homicidio con alevosía o por motivos fútiles o innobles” y “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes: 1º- Ejecutarlo con alevosía hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”. Y ello en virtud de que la alevosía como circunstancia agravante genérica es tomada en cuenta para calificar el delito por el legislador, y posteriormente la Juzgadora del a quo la utiliza también como circunstancia de agravante especifica en el calculo de la condena…

Por lo tanto a la sentencia establecida de 17 AÑOS Y 06 MESES, deben rebajarse los 2 AÑOS Y 02 MESES que le fueron sumadas por las circunstancias establecidas en razón de la aplicación de la alevosía comprendida en el articulo 77 del Código Penal, que en el calculo de la penalidad y sin haberlo anunciado en la acusación la juzgadora del a quo, establece y ubica otras agravantes especificas, que forman parte del delito tipo, es decir del Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración y la Violación en Grado de tentativa, razón por la cual, pido a esta honorable Corte de Apelación corregir dicha Penal y establecer la Penal en 15 años y 04 meses de prisión que es lo que real y objetivamente corresponde.

IV

SOLUCIONES QUE SE PRETENDE EN BASE AL SEGUNDO MOTIVO DE APELACION DENUNCIADO

Solicito esta Corte de Apelaciones que con fundamento a una aplicación adecuada del precepto del articulo 406 ordinal 1º, en relación con el articulo 80 y el articulo 374 en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 37, 74 y 82 ejusdem, proceda a realizar el calculo de la pena y establecer la pena que verdaderamente corresponda a aras de una justa aplicación de la norma. Finalmente, piso que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO, SUSTANCIADO conforme a derecho a Declarado CON LUGAR en la definitiva...

FUNDAMENTO DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Emplazado como fue el Ministerio Público conforme a las disposiciones legales aplicables al presente caso, el mismo dio contestación al recurso planteado en los siguientes términos:

…Yo, Abogado OSWALDO RAFAEL FREITES RODRIGUEZ… actuando en este acto en mi condición de Fiscal Cuarto Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto, acudo para dar contestación al recurso de apelación interpuesto… la cual realizo en los siguientes términos:

FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Al revisar el Ministerio Público el presente recurso, considera menester hacer primeramente la siguiente observación: El Recurrente interpone su recurso a los tres (03) meses después de haberse producido la decisión.

En este mismo orden de ideas cabe destacar que el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: que el Recurso de Apelación se podrá interponer contra sentencia definitiva ante el Juez o Tribunal que la dicto, dentro de los Diez días siguiente contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto integro, para el caso de que el Juez difiera la redacción de la misma…

En este Orden de ideas se evidencia claramente que el recurso fue interpuesto fuera del lapso establecido para ello, por lo cual el mismo debe ser declarado inadmisible, motivo por el cual esta representación Fiscal no va a hacer pronunciamiento alguno sobre el fondo del recurso…

DEL PETITORIO

En definitiva, estima esta Representante Fiscal, que el presente recurso de Apelación debe ser declarado inadmisible por ser extemporáneo…

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…ESTE TRIBUNAL MIXTO ITINERANTE Nº 25 EN FUNCIÓN DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY hace los siguiente pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CULPABLE al ciudadano E.J.J.… por considerarlo autor y responsable de la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento en concordancia con el articulo 80 primero aparte ambos del Código Penal, en perjuicio de FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO y lo CONDENA a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESE DE PRISION, de conformidad con el articulo 406 ordinal 1º y el articulo 374 en concordancia con el articulo 80 d y 88 del Código Penal así como las accesorias de Ley contenidas en el articulo 16 Ibidem…

SEGUNDO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, que pesa en contra del ciudadano E.J.J. CAMPERO….por considerarlo autor y responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento en concordancia con el articulo 80 primero aparte ambos del Código Penal, en perjuicio de FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO…

TERCERA: No se condena en Costas al acusado al acusado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal…

CUARTA: La Pena impuesta la cumplirá conforme lo disponga el Tribunal de Ejecución que corresponda. El Tribunal estima el cumplimiento de la pena para el 17-08-2023. Remítase copia certificada a la División de Antecedentes Penales…

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL y PÚBLICA

El 01 de Abril de 2009, se dio inicio al acto de Audiencia Oral y Pública, en la Sala de Audiencia de esta Corte de Apelaciones la cual se encontraba integrada para el momento por la Dra. G.M.C. (Jueza Ponente), Juez Presidente, la Dra. M.B.U. y el Dr. C.R.R. En el referido acto se dejó constancia entre otras cosas de los siguientes aspectos:

…En el día de hoy, Miércoles Primero (01) de Abril de dos mil nueve, siendo las 06:30 de la tarde, oportunidad indicada para la realizar la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DR. EGNI J.C., en su condición de defensor de Confianza del acusado E.J.J.C. de conformidad con lo establecido en el articulo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Pena, alegando violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica: contra la decisión publicada en fecha 22 de Febrero del 2008, por el Tribunal Mixto Itinerante de Juicio 25 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, mediante la cual dicto sentencia condenatoria en contra del Ut supra mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento en concordancia con el articulo 80 primero aparte ambos del Código Penal, en perjuicio de FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, SE CONSTITUYO en la Sala de Audiencia, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, en la sede de la ciudad del Tigre, integrada por la Dra. G.M.C., Juez Presidenta, el Dr. C.R.R., ponente y la DRA M.B.U., así como la Secretaria Abogada ELLUZ M.F. y el Alguacil F.S.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia d que se encuentran presentes: EL RECURRENTES DR. EGNI J.C.A., EL FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PUBLICO, EL ACUSADO E.J.J., previo traslado, y la victima FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARO FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente para que exponga los alegatos que estime pertinentes cediendo la palabra al DR. EGNI J.C.A. quien entre otras cosas manifestó lo siguientes: El dia 22 DE Mayo de 2008 interpuse recurso de apelación por ante el tribunal que insto la presente sentencia condenatoria a mi defendido por encontrarlo incurso en la comisión de delito de Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración y violación en grado de tentativa, interpuesto como fue este recurso, fundamento el mismo en dos motivos de impugnación el primero contentivo en cuatro denuncia y el segundo en una denuncia, el primero esta referido en este caso la presente sentencia incurre en el artículo 49 numeral 1º, la defensa es un derecho inviolable en todo grado del proceso, en tal forma el derecho a la defensa lleva implícito el conocimiento por parte del imputado como las demás partes el motivo tanto de forma como de fondo, los fundamentos los encontramos. Objeción por parte del representante de la victima, el doctor esta leyendo y el acto de audiencia debe ser un poco abierto, la Juez Presidenta señala que debe ser mas implícito. Siguiendo la referida motivación de la sentencia esta referido a los diferentes Jurisprudencias, el cual debe ser motivo esto nos con lleva a lo que debe de aplicar las aplacadores de justicia siendo la finalidad del proceso es que se corresponde este principio de la motivación, mi segunda denuncia esta referida en el sentido que para admitir un hecho punible el imputado debe poseer unos presupuestos no basta con que se de los elementos del delito, me explico la intención la capacidad con que obro el victimario para cometer el delito, realizo la presente denuncia, porque riela al folio 198 la conclusión del medico, quiero ilustrar que objetivamente hay una violación del derecho a la defensa amparado como dije en la norma que nos contempla el numeral 2 del articulo 250 porque la sentencia esta inmotivadas, en el sentido que no fueron analizados los elementos, porque no tan solo es juzgar el elemento objetivo del delito, sino también el subjetivo, que el individuo actuó con intención o sin intención, se desprende que la decisión que tomo el Tribunal se baso en al actuaciones de actas y no tomo en cuneta la del acusado eso lo paso a especificar en la tercera parte de mi denuncia para luego pasar y dentro de eso mismo elementos que fueron tomado netamente del objetivo, nos encontramos que ella dio acreditado el delito de Homicida Calificado en grado de Frustración, cuando va interponer la pena, las tomas como circunstancias agravantes es reiterada la Jurisprudencia en la Sala de Casación Penal que nos plantea que jamás una circunstancia de tipo que sea tomada como calificante pueda ser tomada para agravar tal delito, por lo tanto y por todo lo antes denunciado concluyo que esto constituye una manifestación falta de motivación la sentencia impugnada porque no podía la Juzgado acreditar el delito sin antes precisar la existencia del caso previa análisis del caso, eso es el grado de salud metal lo cual se obvio reiteradamente, así solicito que se declarada, es por lo que solicito de conformidad con el articulo 457 que anule la sentencia dictada y fije un nuevo juicio oral y publico, el articulo 454 en su numeral 4º que el recurso se podrá fundamenta en la inobservancia o errónea aplicación de Ley en el presente caso, hubo errónea aplicación de la Pena, como decía la sentencia 990, nos explana paso a leer, aquí existe entonces una errónea aplicación del Código Penal a mi humildad de criterio la sentencia impuesta debe rebajársele dos años y tres meses, la solución que pretendo es que esta Corte de apelación en base al articulo 46 numeral 1º del Código Penal, 37, 84 Ejusdem procesa a hacer el calculo de la pena, en aras de una justa administración de Justicia, finalmente solicito el presente recurso sea admitido, es todo.

. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al FISCAL DELM INISTERIO PUBLICO DR. O.F., para que exponga los alegatos que estime pertinente; quien entra otras cosa manifestó lo siguiente: el Primer punto se trata den cuanto a la falta de motivación, considera esta representación que la sentencia dictada esta ajustada a derecho, en cuanto a la segunda pretensión del recurrente es en cuanto al efecto antijurídico es decir la imputabilidad, durante el juicio se demostró que esta persona tenia la responsabilidad, durante el juicio se demostró que esta persona tenia la responsabilidad penal mediante examen medico psiquiátrico y por eso solicito sea declarado sin lugar, en cuanto al tercer punto el recurrente dice que la calificación dada `por el Ministerio Publico no encuadra dentro del tipo penal el pretende lesiones Leves, todos sabemos el dalo causado que se produjo en al cabeza se demostró que esa conducta encuadra perfectamente en el tipo penal señalado por el Ministerio Publico, nuevamente en el punto cuatro la defensa ataca la calificación jurídica dada por el ministerio Publico, quedo plenamente demostrado en el juicio que esa conducta encuadra dentro del tipo penal, como quedo demostrado en la sentencia dictado por el Tribunal Itinerante Nº 25, por ultimo el recurrente hace mención al articulo 77 en cuanto a la errónea aplicación no le corresponde a esta corte sino al Tribunal de Ejecución, por ultimo solicito que el presente recurso no sea admitido y solicito que la sentencia dictad por el Tribunal Itinerante se a conformidad, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado E.J.J.C., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien manifestó no querer hacer uso de la palabra. Es todo.”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al representante de la victima DR. J.G.R., quien manifestó: Ocurro en este acto con la finalidad de solicitar se declare sin lugar el recurso de apelación presentada por el Dr. Egnid Cabeza que dio lugar al presente acto en razón de estar mal fundamentado en el encabezamiento del escrito de apelación el ciudadano defensor interponer el recurso de conformidad con el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual es contrario a derecho en razón de que dicho articulo tiene cavidad o se debe interponer dentro de un lapso de cinco días, en todo caso el recurso de apelación debe formularse en referencia con el articulo 443 del referido Código, si tomamos en cuenta al folio 17 consta que la audiencia se verifico en febrero de 2008, posteriormente y la sentencia fue publicada el 09 de Abril de 2008, si tomamos en consideración en principio la mala formalización del recurso y vemos que el recurso y vemos que el recurso de apelación fue presentado el 22 de Mayo de 2008, es por lo que solicito se declare extemporáneo, en lo que respecta a las fundamentaciones que ellos deben ser fundamentados y cuando leemos el escrito no esta de manera clara y así como tampoco en su solicitud de nulidad no establece los artículos ni sobre que esta fundamentado y tampoco se establece los artículos para los cuales lo solicita, ya sabemos que un escrito mal fundamentado se tiene como no interpuesto, no logramos entender porque dice que hay falta de motivación y hace hincapié en lo que respecta el examen medico legal, si es en lo que fundamenta su solicitud, la ciudadana Juez la Sentencia esta debidamente motivada yo no había visto una sentencia mas amplia tan expresa, hasta lo mínimo, no obvio nada la sentencia y todo se cumplió a cabalidad, se dejo bien claro lo que había hecho el individuo, y lo que mas se valoro fue lo del folio 62 al folio 68 de la sentencia se habla de la valoración del examen medico legal u sobre la imputabilidad del acusado, y se habla con mucho ahínco sobre la valoración del elemento de dolo el ensañamiento que tuvo el 17 de Febrero de 2006, para luego no cumplir su fin de violar a la señora F.A. una piedra y le dio un golpe en la cara. Objeción por parte d el defensa. La Juez Presidente lo declara con lugar. Continuando, cuando hacer la observación que la ciudadana Juez aplica el articulo 77 no lo hace sobre por alevosía o premeditación en cuanto a ese acto que no tuvo razón. Ni motivo, mi solicitud esta en pedir que declare sin lugar el presente recurso. Seguidamente se le cede la palabra a la victima ciudadana F.B. BRITO, quien manifestó: Yo como ciudadana y dada la responsabilidad con que son llamados ustedes yo solicito que la decisión sea la mas justa y la justicia tomando en cuenta que con esta condena se hizo justicia que gracias a dios estoy viva y quiero ratificar lo que dijo mi abogado que me doy por notificada de la admisión del recurso de apelación. Continuando con el desarrollo de la Audiencia se concedió nuevamente la palabra a las partes, para que sucesivamente presenten las CONCLUSIONES: cediendo la palabra a la recurrente Abg. EGNI CABEZA quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: Me parece ambiguo la terminología utilizada por el fiscal y el apoderado de la víctima cuando en al notificación se hacer saber que dicho recurso fue admitido no es menos cierto que existe un error de trascripción con respecto al articulo 448 ratifico en todas las partes los elementos esgrimidos en el presente recurso y por otra parte pido a esta corte que le mismo sea sustanciado a derecho porque el presente juicio se condeno a una persona, se condeno a una persona que no tiene capacidad para obrar, tiene problemas de alucinaciones, objeción por parte del apoderado de la victima: Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al FISCAL DEL MINISTERIO UBLICO DR. O.F., para que exponga los alegatos que estime pertinente; quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: En primer lugar las pruebas que fueron evacuadas en juicio fueron concatenadas una a una donde la Juez para ese momento aplico la lógica, los conocimientos científico, esta sentencia si ustedes la ven esta bien fundamentada y en cuanto a la culpabilidad se determino en el juicio, visto todo esto solicito las pretensiones sean declaradas sin lugar el recurso de apelación. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al apoderado de la victima DR. J.G.R., quien manifestó: ratifico lo alegatos en cuanto a la solicitud de extemporaneidad, y además que la declare sin lugar y en cuanto a la primera impugnación existe falta de claridad en cuanto a la denuncia en segundo considerando solicito se desestime por cuanto esos elementos fueron investigados, en cuanto al tercer elemento a los fundamentos de hecho y derecho estan precisos en la decisión dictada y en cuanto al punto solicitado se desestime por cuanto hay falta de claridad , en cuanto a la penalidad esta precisamente determinada en la sentencia y solicito la sentencia dictada por la Juez Itinerante se mantenga. Es todo”. Culminada la exposición de las partes la ciudadana Juez Presidenta de esta Corte DRA. G.C.C., expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar en la DECIMA AUDIENCIA SIGUIENTE A LA PRESEWNTE FECHA, a tenor de lo previsto en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado EGNI J.C.A., en su condición de Defensor de Confianza del acusado E.J.J.C., contra la decisión dictada en fecha 22 de Febrero del 2008 por el Tribunal Mixto Itinerante Nº 25 en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, por encontrarlo responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento en concordancia con el articulo 80 primero aparte ambos del Código Penal, en perjuicio de FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO.

El caso bajo estudio, trátese de una apelación de sentencia definitiva, específicamente una sentencia condenatoria, cuyo motivo, sobre el que debe fundarse el recurso de apelación, a escogencia del apelante, está previsto en los numerales 2° y 4° del artículo 452 de la norma adjetiva penal.

La Defensa denuncia que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de falta de motivación, al considerar que para establecer la acreditación de los citados delitos, no plasmó a lo largo de su exposición y antes de adoptar esa conclusión, ninguna consideración con respecto al elemento subjetivo del tipo, relacionado con el estado de salud mental del imputado, pues en su criterio sólo dio por acreditado el homicidio calificado por motivos fútiles sin esclarecer en qué momento se establece la frustración del mismo y la violación en grado de tentativa, sobre la única y exclusiva base del elemento objetivo, pero sin motivar, fundamentar, en lo absoluto todo lo concerniente al elemento subjetivo, no realizando la misma labor intelectual que desarrollo con el elemento objetivo, lo que constituye en su criterio una manifiesta falta de motivación; pretendiendo como solución que anule la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que pronunció el fallo apelado.

Como segunda denuncia argüye el impugnante con fundamento en el ordinal 4° del artículo 452, violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente el del artículo 406 ordinal 1° y el artículo 77 ordinal 1°, “en virtud que la alevosía como circunstancia agravante genérica es tomada en cuenta por el legislador y posteriormente la juzgadora del a quo la utiliza también como circunstancia de agravante específica en el calculo de la condena.” Por lo tanto como solución pretende la defensa que a la pena impuesta se le rebajen los dos (2) años y dos (2) meses que le fueron sumadas por las circunstancias establecidas en razón de la aplicación de la alevosía comprendida en el artículo 77 del Código Penal, y quede la pena en quince (15) años y cuatro (4) meses de prisión.

Esta Corte de Apelaciones debe circunscribir su pronunciamiento única y exclusivamente a las denuncias expresadas en el escrito de apelación y cotejar la procedencia de las mismas, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

Ahora bien, antes de entrar a resolver las denuncias interpuestas, considera importante esta Alzada destacar aspectos acerca de la motivación e inmotivación de la sentencia.

La motivación de la sentencia, puede traducirse en los fundamentos, circunstancias de hecho y de derecho que llevan a las partes al conocimiento del Juzgador y que una vez analizadas por él, son explanadas en la sentencia dilucidando así el litigio, pero de forma tan clara que las partes tengan la certeza del por qué se les da o no la razón de lo alegado y probado durante el juicio.

La inmotivación tiene que ver directamente con situaciones en las cuales la sentencia adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio; se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa.

Se define la sentencia como el acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometido a su conocimiento; se trata pues de la decisión que legítimamente dicta el juez competente, de acuerdo con su opinión y según la ley o norma aplicable.

En otro orden de ideas, el vocablo motivo, de acuerdo a definición de Osorio es la causa razón o fundamento de un acto; mientras que para la real academia española, es la causa o razón que mueve para algo.

De lo anterior se infiere que la motivación de la sentencia, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional.

Así las cosas, tenemos que, uno de los motivos de apelación se encuentra relacionado con la “…Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”, tal como lo dispone el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al aducir el recurrente que la sentencia no está ajustada a derecho, toda vez que, en su criterio, la misma es carente de motivación.

La Defensa de Confianza ha denunciado que la decisión dictada por el Tribunal a quo carece de motivación, para lo cual resulta pertinente analizar algunos conceptos de índole jurisprudencial, emanados de la última instancia penal de la República Bolivariana de Venezuela, aspectos que serán de utilidad a los fines de resolver los argumentos aducidos por el quejoso.

En tal sentido se observa que en sentencia de fecha 27 de junio de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia reiteró el criterio que ha sostenido en Jurisprudencia pacífica, al señalar que “…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba. Confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso…” (Sentencia Nro. 323)

Igualmente han establecido que la motivación del fallo se logra “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…” (Sentencia Nro. 0080 de fecha 13 de febrero de 2001)

De tal manera que la motivación como función propia del órgano Judicial, tiene “….como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…” (Sentencia Nro. 206 de fecha 30 de abril de 2002)

También ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “….motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas…” (Sentencia Nro. 48 de fecha 02 de febrero de 2002)

La sentencia no debe contener implícitos sobreentendidos, al contrario, debe contener una dispositiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

El juicio oral requiere una forma muy elaborada de decisión que recoja con fidelidad el hecho justiciable, tal y como haya sido probado en el debate oral y público, la calificación que se le confiera, así como la decisión absolutoria o condenatoria que a juicio del tribunal proceda.

La motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso.

En este orden de ideas la Jurisprudencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal, específicamente la Sentencia de fecha 07 de junio de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., Exp. Nro. 00-0265, ha establecido que:

…..vicio de inmotivación….se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia….

Y en fallo de fecha 17 de febrero de 2000 con ponencia del Dr. J.R. se expresó que:

….la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación y que adolece de este vicio la sentencia que se reduce a una simple enumeración de los elementos probatorios. Asimismo, ha dicho que el proceso intelectual efectuado por el juez en la elaboración de la sentencia, debe quedar estampado en la parte motiva de la decisión. Deben expresarse los hechos que se consideran probados y por qué se les estima así. En otras palabras, debe el fallo, so pena de nulidad, expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se dan por probados, para lo cual es imprescindible analizar las pruebas y circunstancias del proceso….

(Exp. Nro. C-99-0174)

Ahora bien, en la primera denuncia, delata la Defensa de Confianza que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de falta de motivación, al considerar que para establecer la acreditación de los citados delitos, no plasmó a lo largo de su exposición y antes de adoptar esa conclusión, ninguna consideración con respecto al elemento subjetivo del tipo, relacionado con el estado de salud mental del imputado, pues en su criterio sólo dio por acreditado el homicidio calificado por motivos fútiles sin esclarecer en qué momento se establece la frustración del mismo y la violación en grado de tentativa, sobre la única y exclusiva base del elemento objetivo, pero sin motivar, fundamentar, en lo absoluto todo lo concerniente al elemento subjetivo, no realizando la misma labor intelectual que desarrolló con el elemento objetivo, lo que constituye en su criterio una manifiesta falta de motivación.

Al respecto, debe señalar esta Alzada al recurrente lo establecido en sentencia de fecha 19 de julio 2005, en Sala de Casación Penal de nuestro máximoT., Magistrado Ponente Dr. H.C.F., reiterando de manera pacifica y continua su criterio en cuanto a la motivación de la sentencia:

…Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente en su artículo 364, ordinales 3° y 4°, la necesidad de que las sentencias sean motivadas…El Juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos…Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho de defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…Esta Sala ha dicho: Que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la Sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia.

En Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2005, Exp. 04-0461 se ha establecido lo siguiente:

La motivación o el establecimiento de las razones del juez, implica, no solo el resumen de las pruebas… es imprescindible que se analicen en su conjunto y se comparen entre sí para luego establecer los hechos que considera probados…

Y en este orden de ideas, señalamos la sentencia Nº 121, de fecha 28 de marzo de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual establece:

…El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de la percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria…

Asimismo, ha establecido la referida Sala de Casación Penal, en sentencia N° 186 de fecha 04 de mayo de 2006 lo siguiente:

…Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de estas. Para que los fallos expresen clara y determinadamente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…

(Subrayado de esta Corte)

La sentencia condenatoria o absolutoria del acusado, debe resultar del examen metódico y exhaustivo de los diversos medios probatorios evacuados en el juicio oral y público con absoluta claridad y precisión, que la colectividad y las partes entiendan las razones de la condenatoria o absolutoria.

Ilustrativa con respecto a este punto es la sentencia N° 103 de fecha 22-03-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL LEÓN, la cual reza:

...en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Asimismo es de gran utilidad la sentencia N° 103 de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL LEÓN, la cual reza:

Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que le tribunal considere probados, es necesario el exámen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos, y además, que cada prueba se analice por completo en todo cuando pueda suministrar fundamentos de convicción

.

Una vez realizada la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el asunto principal signado con el número BP11-P-2006-000519, se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia señaló en una parte de la sentencia, un título denominado “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, indicando cada uno de los elementos probatorios evacuados en el transcurso del contradictorio, es decir, cada una de las pruebas promovidas en el debate, señalando expresamente el valor probatorio que les daba y las razones que la llevaron a tomar tal determinación. Entre otras cosas, la Juzgadora estableció lo siguiente:

… 1) Que la ciudadana F.B. la noche del diecisiete de Febrero del dos mil seis fue víctima de intento de violación cuando se encontraba hospedad en la pensión Leonela y posteriormente se le intenta dar muerte con fuertes y repetitivos golpes en su cráneo siendo posteriormente arrastradas desde su habitación hasta las cercanías del río Orinoco en donde gracias a la insistencia de la víctima es devuelta hasta la habitación en donde se le socorre y se le presta los auxilios esenciales para salvarle su vida.

Se deja acreditado por el Tribunal con la propia declaración de la víctima…

2) Tal conducta es desplegada por el acusado quien luego de haber fracasado en su cometido busca ayuda y finge no saber quien es el responsable de tales actos amparado en el acuerdo en que había llegado con la víctima de que esta no lo denunciaría.

… La declaración del testigo T.J.C.T. cuando afirma que como a las 2:30 más o menos de la mañana, del último día en que se encontraban en Mapire realizando un proyecto de PDVSA el acusado fue a tocarle la puerta a la otra posada en la que se encontraba con J.R. informándonos que en la habitación de la muchacha que andaba trabajando con nosotros se habían metido y la habían intentado violar.

Observando que se encontraba lleno de sangre y de tierra y que el acusado le manifestara que estaba así porque había intentado ayudarla.

Esta declaración es conteste con lo afirmado por el ciudadano J.R. cuando manifiesta que se encontraban esa noche en una churuata y que la misma quedaba cerca de las habitaciones…

… Tampoco se contradice con lo afirmado por los testigos cuando indican que observan al acusado lleno de sangre y de tierra cuando va a buscarlos en sus habitaciones y que cuando observan a la dra fiorela en el ambulatorio la observan desfigurada, llena de sangre y de tierra, por lo que existe plena coincidencia con lo manifestado por la víctima al señalar que fue arrastrada por el camino hacia el ríos por el hijo del dueño de la posada en donde se hospedaba es decir E.C..

… También resulta importante la declaración de este testigo quien da parte al policía que observó que el acusado se encontraba bañado de sangre no solo en su vestimenta también en parte de sus pecho cuando observa a este ciudadano lavándose.

Aunado a lo anterior la misma señaló en la recurrida lo expuesto por los expertos y demás testigos evacuados en el contradictorio, concatenando los elementos probatorios entre sí e indicando el valor probatorio que otorgaba a cada uno de ellos, considerando este Tribunal Pluripersonal que la decisión que hoy se recurre se encuentra muy bien fundamentada y sustanciada conforme a los elementos de hechos y de derecho y que la misma cumple con los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 364 del texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, en cuanto al señalamiento que hace la defensa que la Juzgadora no señaló el elemento subjetivo del tipo, relacionado con el estado de salud mental del acusado, esta Corte de Apelaciones, una vez analizada la decisión dictada por el Tribunal a quo, en cuanto a este punto evidenció en el título denominado “DE LA IMPUTABILIDAD DEL ACUSADO”, lo siguiente:

… El acusado E.J.J.C., manifestó ante esta sala de audiencia: “;e están imputando algo que yo no recuerdo, porque yo el día anterior tuve un pequeño problema con alguien que maneja por mi, en cualquier momento puedo estar bien, no tengo nada que pensar pero cuando pienso hay alguien que me manipula…

… Se observa una contradicción porque mientras admite que hace las cosas y después no se recuerda luego relata no sólo lo que el “espíritu” la ha mandado a hacer y no la hace si no lo que no ha hecho por habérselo impedido su padre.

… Asimismo manifiesta que no tiene voluntad para negarse a hacer las cosas que el espíritu le manda para negarse a hacer las cosas que el espíritu le manda pero ante esta sala manifestó que no ha hecho algunas cosas que el espíritu le mandó, como lo son matar al líder del penal en donde se encuentra recluido por tenerle cariño y negarse, de igual manera manifiesta que el espíritu le ha dicho que se escape negándose a hacerlo.

De la declaración del EXPERTO ARQUIMEDEZ JOSE FUENTES GOMEZ… Para esta Juzgadora, es de especial preponderancia, el análisis de esta deposición del profesional de la psiquiatría en virtud, de que del mismo se desprende con meridiana claridad, que el elemento volitivo que conforma la personalidad básica del acusado de autos, está tangiblemente, al alcance de su psique, y que el mismo, tiene uso pleno de sus facultades mentales… quien realizó el hecho punible lo realizó bajo el imperio de su voluntad… en elc aso que nos ocupa esta juzgadora, no ha restado importancia a este concepto y por tal motivo ha observado con lupa la declaración del experto psiquiatra, que a todas luces ha sido más que ilustrativa y preponderante para formar criterio de quien aquí decide, pues bajo ninguna de forma de interrogatorio, hecha al experto se sembró duda del sano uso de conciencia del acusado, más aun queda soberanamente clara la intención volitiva y el uso de razón del ciudadano E.J.C., para el momento de la ejecución del hecho punible y así se deja claro con esta deposición del profesional de la psiquiatría.

… ¿Cuándo el ciudadano E.C. le dice que fue la persona que agredió a la señora Fiorela, le manifestó que utilizó para la agresión? Contestó “Una piedra, él dice golpee con una piedra”.

Y cuando señala el experto que se encontraba orientado al momento de la entrevista llega a esa conclusión porque el acusado manifestó saber quien era, de donde venía, en dónde estaba, el tiempo presente es decir estaba orientado en los tres planos. Y consciente en sus cinco sentidos.

… Se concluye que el ciudadano E.J.C. se encontraba con tal grado de cordura para el momento de los hechos al recordar en forma consciente y orientada en como sucedieron los hechos narrando con precisión el objeto empleado como lo fuera una piedra, tal como lo sostiene el experto en su declaración y la víctima F.B. de encontrarse ante esta sala de audiencias.

… El otro trastorno mental denominado incompleto o no sicótico es una alteración de la conciencia en los cuales el paciente tiene vagos recuerdos de los acontecimientos o tiene amnesia para una parte de esta, no siendo demostrado tales hechos ni en su declaración ni en la experticia psiquiátrico mucho menos en la solicitud de antecedentes psiquiátricos requeridas ante el hospital de El Tigre y quedando acreditado con total certeza en la forma de hablar, de recordar y de la presencia que el acusado tenía no sólo control de si mismo sino que además con lujo de detalles refirió los hechos sin ningín tipo de imprecisión, demostrándose con ellos a criterio de quienes juzgan no padecer ninguno de estos trastornos mentales. Así se decide…

(Sic)

De lo anterior se constata que el Tribunal a quo realizó un análisis exhaustivo en cuanto a la imputabilidad del ciudadano E.J.J.C., al señalar cada elemento probatorio que lo llevó a determinar que el acusado de marras se encontraba en pleno uso de facultades mentales al momento de cometer los ilícitos penales que hoy nos ocupan, por lo que mal puede señalar la defensa que la Juzgadora a quo no hizo mención alguna acerca del estado mental del acusado de autos. No observando esta Superioridad falta de motivación alguna, tal como lo alega la defensa de confianza, en cuanto a este punto.

En relación a lo denunciado por el recurrente que la Jueza sólo dio por acreditado el homicidio calificado por motivos fútiles sin esclarecer en qué momento se establece la frustración del mismo y la violación en grado de tentativa, sobre la única y exclusiva base del elemento objetivo, pero sin motivar, sin fundamentar, este Tribunal Colegiado debe señalar lo observado en la sentencia recurrida en cuanto a este punto, donde se indicó lo siguiente:

… El delito de HOMICIDIO tiene varias modalidades, sin embargo a los efectos de éste capítulo resulta necesario comprobar el de CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES descrito supra, escindiéndolo en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito y una vez determinado el mismo pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, tal actividad la realiza este Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas decepcionadas en el debate oral y público, según la sana crítica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomó en consideración lo siguiente:

La norma in comento describe la acción de quien con el animus necandi destruya la vida humana o intente tal propósito como en el caso que nos ocupa. Este animus necandi o intención de matar está determinada de manera sistemática y coordinada con la apreciación de las heridas realizadas sobre el cráneo de la víctima, ya que el conocimiento empíricos que cualquier ciudadano posea hace presumir que el cerebro en este caso ubicado y protegido por huesos del cráneo es de vital importancia para la existencia humana y las heridas propinadas en contra de éste atentarían contra preservación de la vida, tal como lo ratificaron los expertos en esta sala de audiencia quienes indicaron que cualquier herida realizada en contra del cráneo debe ser atendida de emergencia porque comporta una posible mortalidad dada la región comprometida.

… Comprobándose una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el acusado como sujeto activo del hecho punible con un posible resultado antijurídico como lo sería la muerte de la víctima quien ante el inminente reconocimiento que ella hiciera al momento de ser amenazada de violación el acusado no ve otro medio de verse salvo de cualquier sanción penal que tratar de matarla y esconder su cuerpo viéndose de otra manera involucrado accede a colaborar con la misma y no quitarle la vida a cambio del silencio de la misma.

… La Alevosía por su parte, entendida esta cuando el culpable obra a traición o sobre seguro, es decir cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse.

… El acto reprochable de una violación no puede ser argumentada por una supuesta incitación de la víctima cuando la misma indicara ante esta sala de audiencias que no invitara al acusado a su habitación y que forcejeó con él para evitar ser penetrada…

… Quedando demostrado la existencia del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración y la participación del acusado E.J.C. el Tribunal procede dar por demostrada el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA…

(Sic)

Considerando esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Juicio motivó suficientemente su sentencia condenatoria al señalar cada uno de los elementos probatorios evacuados, el valor que otorgaba a cada uno de ellos, además, motivó y razonó el por qué consideraba que el acusado de autos es imputable; señalando de igual manera los fundamentos por los cuales consideró que se encontraba perfectamente demostrada la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, cometido en perjuicio de la ciudadana FIOREALA BELMONTE. Lo que conlleva a este Tribunal Pluripersonal indefectiblemente, a declarar, SIN LUGAR la presente denuncia, al no evidenciar el vicio denunciado por la defensa Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia señalada por el impugnante, con fundamento en el numeral 4° del artículo 452, relativo a la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente el del artículo 406 numeral 1° y el artículo 77 numeral 1° ambos del Código Penal, “en virtud que la alevosía como circunstancia agravante genérica es tomada en cuenta por el legislador y posteriormente la juzgadora del a quo la utiliza también como circunstancia de agravante específica en el calculo de la condena.” Pretendiendo como solución la defensa que a la pena impuesta se le rebajen los dos (2) años y dos (2) meses que le fueron sumadas por las circunstancias establecidas en razón de la aplicación de la alevosía comprendida en el artículo 77 del Código Penal, y quede la pena en quince (15) años y cuatro (4) meses de prisión, esta Alzada considera pertinente realizar el siguiente análisis:

De todo lo anterior, observa esta Superioridad que en el presente caso no ha debido aplicarse el contenido del artículo 77, numeral 1º del Código Penal, la circunstancia agravante allí contenida, ya que el Legislador previó castigar suficientemente al sujeto activo del tipo penal Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, al calificar que el mismo sea cometido por medio de veneno o incendio, sumersión, con alevosía, por motivos fútiles o innobles. Así las cosas considera esta Corte de Apelaciones que, en cuanto a este punto, es decir, la no aplicación del artículo 77, numeral 1º del Código Penal asiste la razón al recurrente, toda vez que en el presente caso ya el delito estaba agravado y tal como se señaló ut supra existen elementos que son constitutivos de determinados delitos y en estos como se habla de CALIFICANTES, dentro de las cuales está la alevosía, es por lo que resultó erróneo agravar, pues el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles es un delito autónomo (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que se transcribirá seguidamente) Y ASÍ SE DECIDE.

La sentencia de fecha 18-07-00, Expediente Nº C00-0286, con ponencia del Magistrado JORGE L. ROSELL SENHENN, expresa lo siguiente:

“… La Sala para decidir, observa:

De la lectura del fallo impugnado se evidencia, que es cierta la imputación hecha por el formalizante, respecto a la violación del artículo 79 en cuanto a la aplicación únicamente de la agravante establecida en el ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal.

En efecto, la recurrida al imponerle la pena al acusado de autos, consideró que el veredicto emitido por el jurado se ajustó al contenido y al marco del debate oral, así como a la calificación que a los hechos le dio el Representante del Ministerio Público, es decir, HOMICIDIO CALIFICADO, con alevosía, aumentando la pena conforme a las previsiones del artículo 78 del Código Penal.

Ahora bien, observa esta Sala, que si la calificación que se le dio al delito que se le imputó al acusado, fue el de HOMICIDIO CALIFICADO, con alevosía, mal pudo la Juez Presidente del Tribunal, aumentarle la pena respecto a esta circunstancia, puesto que, como lo ha mantenido esta Sala en reiterada Jurisprudencia, el Homicidio Calificado ejecutado con alevosía, como es en el presente caso, configura un delito autónomo, cuyas circunstancias específicas se encuentran señaladas en el artículo 408 del Código Penal, creando así nuevos delitos calificados, que van a tener una penalidad propia, y que son susceptibles de agravación o disminución de la pena media, conforme a las prescripciones generales del Código Penal; por lo que, la circunstancia agravante del tipo, es decir, la alevosía, hace imposible el aumento de la pena conforme al artículo 79 del Código Penal, razón por la cual la Juez Presidente del Tribunal con Jurados respecto a esta agravante, ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal, no debió haberla aplicado, por estar contenida la misma, en las circunstancias que agravan el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, con alevosía. Y ASI SE DECLARA. (Resaltado de esta Superioridad)

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por el recurrente en que se rebajen dos (02) años y dos (02) meses a la pena impuesta por el Tribunal de Juicio, para que en definitiva la pena a cumplir sea de quince (15) años y cuatro (04) meses de prisión, evidencia esta Superioridad, por una parte, que existen errores en el cálculo de la pena impuesta pero, por la otra, no asiste la razón al recurrente en relación al quantum de la misma Y ASÍ SE DECIDE.

Resulta impretermitible para esta Alzada discutir lo referente a la penalidad, ya que se observaron errores en el cálculo de la pena.

Esta Alzada de la revisión realizada al cálculo de la pena establecido por el Tribunal a quo pudo evidenciar lo siguiente:

...El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado el artículo 406 ordinal 1ero o ambos del Código Penal establece pena de, siendo su término medio de Diecisiete años y Seis meses, por aplicación del artículo 37 eiusdem, ahora bien, en virtud de que el delito es en grado de frustración tal como lo señala el artículo 82 del Código Penal establece la rebaja de la tercera parte del que le corresponda por el consumado es decir cinco años y Diez meses por lo que se procede a rebajárselo y existiendo una concurrencia real de delitos de conformidad con el artículo 88 del Código Penal en ocasión de estar sancionados ambos delitos con pena de prisión sólo se aplicara la pena correspondiente al delito más grave en este caso el de Homicidio Calificado pero con el aumento desde la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito es decir que la pena del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración se le sumaría Cuatro años y seis meses que sería el resultante de rebajarle a los Doce años y seis meses como término medio del delito de violación restarle Seis años y 3 meses por la tentativa, es decir la mitad del que le correspondiera si se hubiese consumado quedando en Dieciséis años y Cuatro meses y dado que no consta que el acusado E.C. presente a antecedentes penales, se aplica a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, en el sentido de la buena conducta predelictual, rebajando la pena aplicable Un año quedando en Quince años y cuatro meses Aumentándose la pena a aplicar en razón de las agravantes contenidas en los ordinales del artículo 77 del Código Penal como lo sería, el actuar con premeditación, abuso de confianza y en la noche. Lo que sumaría Dos (02) años y Dos meses, quedando en definitiva la pena a aplicar en DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal a saber: 1.- La Interdicción civil durante el tiempo de la pena; 2.- La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 3.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, terminada ésta…

(Sic).

Lo antes señalado sirvió de fundamento para que el Tribunal de Primera Instancia, condenara al acusado E.J.J.C. a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento, en concordancia con los artículos 80 y 88 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, aumentando la pena a aplicar en razón de la agravante establecida en el artículo 77 del Código Penal, no ajustándose a derecho, en criterio de esta Superioridad, tal aumento, en virtud que la agravante genérica establecida por el Tribunal a quo, ya venía dada como agravante específica en el delito principal (Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles), es decir, el Legislador patrio previó para ese tipo penal específico, tal agravante el haberlo cometido con alevosía, todo en virtud de lo antes expuesto y de la jurisprudencia mencionada ut supra. En base a todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que asiste la razón al recurrente en cuanto a que la Juzgadora a quo incurrió en un error al agravar la pena del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, conforme a lo establecido en el artículo 77 del Código Penal, en virtud de que como se señaló ut supra el ilícito penal in comento es un delito autónomo y el Legislador patrio se encargó de establecer las calificantes que lo agravan. De igual manera, se observaron errores en la pena aplicada por el Tribunal de Juicio pero no en los términos impugnados por el recurrente, es decir, en lo referente al quantum de la pena, por lo que, en consecuencia esta Superioridad seguidamente rectificará la misma, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

RECTIFICACIÓN DE OFICIO

De conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal y último aparte del artículo 457 ejusdem, esta Corte de Apelaciones procede a corregir el vicio cometido por el Tribunal de Juicio al momento de imponer la pena al ciudadano E.J.J.C..

De la revisión de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que en la comisión del delito imputado (Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles) se presenta una circunstancia agravante, incurriendo la Juzgadora a quo en error, al aplicar como una conducta agravante la alevosía, la cual forma el tipo agravado de Homicidio calificado, según la regla del artículo 79 del Código Penal Venezolano, esto es, existen elementos que son constitutivos de determinados delitos y en estos casos estamos hablando de calificantes dentro de las cuales se encuentran por ejemplo el incendio, el veneno, explosión, avería causada de propósito, y la tantas veces mencionada “alevosía”.

En el caso que nos ocupa quedó demostrado en el juicio oral y público que el acusado tuvo la intención de matar a la ciudadana FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, en las condiciones de modo, tiempo y lugar que quedaron establecidas, así como también se demostró que tuvo la intención de violarla, por tanto no debió la juez de la recurrida aplicar la agravante genérica de la alevosía, pues por haber sido cometido el delito de homicidio intencional por motivos fútiles e innobles ya está agravado, es decir, no debió haber aumentado la tantas veces mencionada agravante genérica de la alevosía.

En efecto, si estamos ante un homicidio “calificado” eso fija ya un tipo penal, por haberse cometido por motivos fútiles e innobles y por haber actuado sobre seguro, ello comprendería un excesivo cálculo en la pena, lo cual va en detrimento del condenado, por ello para sancionar el hecho ilícito comprobado se debe aplicar la pena contemplada en el artículo 406 del Código Penal aunado a la pena del delito de violación en grado de tentativa, tomando en cuenta el concurso real de delitos.

De los hechos establecidos por el Tribunal de Primera Instancia, se observa que se dio por probado que el acusado E.J.J.C., con la intención de matar, causó graves heridas a la ciudadana FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, configurando el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en relación con el artículo 82 ejusdem, así como también quedó plenamente demostrado en el contradictorio que el condenado de autos tuvo la intención de violar a la mencionada ciudadana, quedando configurado el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, encabezamiento, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, con la aplicación del artículo 88 de la ley penal sustantiva, razón por la cual se procede a establecer la pena que deberá cumplir el mencionado ciudadano.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º, en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, según las reglas del artículo 37 ejusdem, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, pero aplicando el artículo 82, relacionado con la frustración, se debe rebajar la tercera (1/3) parte de la pena que se hubiere impuesto por el delito consumado que sería cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, quedando la pena en once (11) años y ocho (08) meses de prisión por el delito antes mencionado. Ahora bien, en cuanto al delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, el mismo establece una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, cuyo término medio, por aplicación del artículo 37 del texto sustantivo penal es de doce (12) años y seis (06) meses de prisión, siendo la mitad de la misma seis (06) años y tres (03) meses de prisión en virtud que el mismo fue cometido en grado de tentativa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Penal y por cuanto existe un concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal debe aumentarse la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, es decir, tres (03) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, sumados a la pena principal del delito más grave, la misma quedaría en catorce (14) años, nueve (09) meses y quince (15) días de prisión. Del mismo modo se observa que la Juzgadora a quo tomó en consideración que el acusado E.J.C. no posee antecedentes penales, es por lo que se procede a atenuar la pena, rebajándole un (01) año, quedando en definitiva el ciudadano E.J.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.940.966, condenado a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS, NUEVE (09) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. Queda así en definitiva en los términos expuestos rectificada la pena y ASÍ SE DECIDE.

Por último, es conveniente, oportuno y pertinente advertir a los Juzgadores a quo para que en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en el error aquí cometido en las causas sometidas a su conocimiento y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado EGNI J.C.A., en su condición de Defensor de Confianza del acusado E.J.J.C., plenamente identificado en autos, al considerar esta Alzada que asiste la razón al recurrente pero sólo en cuanto al punto referido a que la Juzgadora a quo no debió aplicar la agravante establecida en el artículo 77, numeral 1º del Código Penal y aún cuando se observaron errores en el cálculo de la pena impuesta no coincide con la señalada por la defensa en su escrito recursivo; y DE OFICIO SE RECTIFICA la pena impuesta de conformidad con lo previsto en la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado EGNI J.C.A., en su condición de Defensor de Confianza del acusado E.J.J.C., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N° 19.940.966, contra la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio N° 25 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en fecha 09 de abril de 2008, mediante la cual condenó a su defendido a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, cometidos en perjuicio de la ciudadana FIORELA D ALIZA BELMONTE BRITO, al considerar esta Alzada que asiste la razón al recurrente pero sólo en cuanto al punto referido a que la Juzgadora a quo no debió aplicar la agravante establecida en el artículo 77, numeral 1º del Código Penal y aún cuando se observaron errores en el cálculo de la pena impuesta, no coincide con la señalada por la defensa en su escrito recursivo. SEGUNDO: RECTIFICA DE OFICIO la pena impuesta al ciudadano E.J.J.C., plenamente identificado en actas; en consecuencia se condena a cumplir la pena TRECE (13) AÑOS, NUEVE (09) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal y último aparte del artículo 457 ejusdem. Queda en los términos precedentemente explanados rectificada la pena impuesta.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. NOHEXIS GARCÍA.-