Decisión nº 316-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Agosto de 2010

Asunto Principal VP02-P-2010-034747

Asunto VP02-R-2010-000633

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los abogados en ejercicio M.C. y J.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 40.815 y 57.120, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano E.R.G.T., portador de la cédula de identidad N° 19.937.605, contra la Decisión Nº 1163-10, de fecha dieciocho (18) de Julio de 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha cinco (05) de Agosto de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, y designa como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha seis (06) de Agosto de 2010 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

Los abogados en ejercicio M.C. y J.P., con el carácter de defensores del ciudadano E.R.G.T., presentan escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Control, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Refieren como primera denuncia los recurrentes de autos, que al momento de celebrarse la presentación de su representado ante el Tribunal de instancia, se produjo una omisión de la calificación de flagrancia, al no haber sido solicitada por el Ministerio Público ni pronunciada por el Juzgado a quo, llamado a controlar las garantías y derechos de las partes en el proceso penal, por lo que la privación de libertad dictada a su defendido, se convierte en ilegítima, aún cuando fue emanada por un órgano competente, pues conculca el derecho inviolable de la libertad personal, establecido por la Carta Magna y asentado en reiterados y pacíficas jurisprudencias emitidas por el M.T. de la República.

Indican los hoy apelantes, que la aprehensión del ciudadano E.G.T., no se efectuó dentro del marco de la flagrancia, lo cual quisieron aparentar los funcionarios policiales que la practicaron, cometiendo abuso de autoridad y privación ilegítima de libertad calificada, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es delito flagrante el “que se esté cometiendo o que acaba de cometerse”, y al efecto refieren criterio de la magistrada Blanca Mármol de León, expuesto en voto salvado en sentencia de fecha 29.09.03, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para indicar que los artículos 249, 372 y 373 ejusdem, establecen al Ministerio Público, la facultad de solicitar al Juez de Control, la aplicación de los procedimientos ordinario o abreviado, pero dicha aplicación debe estar precedida, de la declaración del estado de flagrancia por parte del Juzgado competente, a los fines de constatar la legalidad de la aprehensión del imputado, citando nuevamente, voto salvado emitido por el magistrado Iván Rincón Urdaneta, en sentencia N° 1054/07.05.03, dictado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, para señalar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, “como guardián de las garantías procesales”, debe verificar la existencia del estado de flagrancia, para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento a seguir, según la solicitud del Ministerio Público y la defensa.

Insiste la defensa en alegar, que en el presente caso no existió una situación de flagrancia, “sino…una historia que solo (sic) esta en la mente de los Funcionarios (sic) actuantes”, pues los hechos narrados, sobre la presencia de su representado en una esquina en horas nocturnas cerca de un colegio, distribuyendo sustancias estupefacientes, es una práctica que han tomado los funcionarios policiales de “inventar esta serie de tramas falsas para sobornar y extorsionar a personas indefensas”, y al omitir el Fiscal del Ministerio Público, la solicitud de calificación de flagrancia, y el Juez de Control decretarla, la privación del ciudadano E.G., se convierte en ilegítima, violentando el contenido del artículo 44.1 constitucional, y por ello resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, debiendo en consecuencia decretarse la nulidad absoluta de dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo dicha actuación ser convalidada por la instancia superior, ello como garantía de legalidad del proceso, de acuerdo con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el decreto de nulidad es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren los derechos y garantías de los sujetos procesales, en virtud de lo cual, consideran los apelantes, que la aprehensión de su representado, no fue legitimada por el órgano judicial, al no existir el decreto de flagrancia, y al carecer de legitimidad el decreto de privación, el mismo resulta un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial.

Como segunda denuncia, alegan los defensores de autos, que se violentó el contenido del artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso de su representado, toda vez que la revisión corporal practicada al mismo, se efectuó en presencia de una ciudadana de nombre D.C.F.R., y ante dicha ciudadana, le fueron requisados al ciudadano E.G., “el área de sus genitales o partes intimas (sic), es decir, que le fueron bajados tanto sus pantalones como su ropa intima (sic) delante de una dama, según el acta policial…es decir que se degrado su humanidad ya que el mismo se encontraba en la vía pública”, lo cual constituye un acto inmoral por parte de los funcionarios actuantes, afectando el honor y pudor de su defendido, pues debieron efectuar dicha inspección delante de una persona de sexo masculino, violentando dicha actuación, no sólo los derechos del ciudadano E.G., sino también los derechos de la ciudadana que sirvió de testigo, “al ser sometida a un acto que produce escarnio público”, y que de otra parte, “pudiese llevar a configurarse un delito contra las persona, como sería el de actos lascivos”, pues la actuación de los funcionarios policiales constituye un acto inmoral, reflejando una instigación a delinquir por parte de los mismos, trayendo como consecuencia que dicha prueba haya sido obtenida ilícitamente y no puede producir consecuencia jurídico penal alguna, según lo señalan los recurrentes de autos, concluyendo que la misma debe ser declarada nula, así como el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad, basado en dicha prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente declaración de libertad inmediata de su representado.

Finalmente, la defensa de autos, denuncia que en el caso de marras, existió violación de los derechos de su defendido, al haber sido efectuada la inspección corporal del mismo, sin la presencia de dos testigos instrumentales de acuerdo con lo establecido por las máximas de experiencia y la doctrina constitucional emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, para evitar actos de corrupción, soborno y extorsión por parte de los funcionarios policiales, pues debe aplicarse por analogía el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al allanamiento.

Señalan que en el presente caso, los funcionarios actuantes “solo (sic) colocaron indebidamente una testigo presencial del sexo femenino, cuando en realidad debieron de haber solicitado la colaboración de dos testigos se sexo masculino”, por lo que, a juicio de los recurrentes, el procedimiento no se logró perfeccionar, y debido a los testigos el medio de prueba es ilícito, y por ende afectada de nulidad la actuación policial, produciendo que la privación de libertad carezca de consecuencia jurídica penal alguna, debiendo decretarse la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitan sobre la base de los alegatos expuestos, se decrete la revocatoria del fallo impugnado, al ser procedente la nulidad del mismo, y consecuencialmente se acuerde la libertad inmediata del ciudadano E.G.T..

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el abogado J.Á.E.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal a contestar el Recurso de Apelación de Autos, en base a los siguientes términos:

Motiva la defensa su escrito de apelación, en la Omisión (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), la cual según el apelante no fue solicita (sic) por el Fiscal del Ministerio Público…Sobre este Primer (sic) Particular (sic), asombra a quien suscribe que la Defensa no haya leído el Acta de Presentación de Imputados de fecha 18 de Julio de 2010, donde consta la decisión N0. 1163-10 dictada por el Juzgado Séptimo de de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo que en la misma se evidencia con una simple lectura que el Fiscal del Ministerio Público que presentó ante el referido Tribunal al ciudadano E.R.G. (sic) TAPIAS, efectivamente solicitó al Juzgado que fuese decretada la Aprehensión en Flagrancia, y a los fines de sustentar tal afirmación, se cita textualmente la exposición del Representante de la Vindicta Pública en dicha presentación…Ante lo aquí señalado, se evidencia que correctamente el Fiscal del Ministerio Público solicitó al Tribunal que fuese decretada la Aprehensión en Flagrancia y adicionalmente que se acordase la aplicación del Procedimiento Ordinario, lo cual fue asentido por el sentenciador, de manera que no puede la defensa afirmar que la Privación del (sic) Libertad de su defendido es “ilegítima” y que “por vía de consecuencia está violada de nulidad absoluta”, toda vez que además de haber sido dictada por un Juez competente por la materia y territorio, y que se encontraba guardia, ciertamente fue solicitada por el Ministerio Público…

Esta Representación Fiscal, considera que, ciertamente los efectivos actuantes adscritos a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaron la inspección corporal al imputado de autos E.R.G. (sic) TAPIAS, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal…se evidencia que la presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, olvida la defensa que la presencia de testigos es necesaria solo (sic) en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos…Tampoco exige el legislador que la inspección corporal sea practicada en presencia del mismo sexo, porque sino exige testigos mucho menos puede indicar el sexo de los mismos, y en este orden de ideas debe advertirse que la ciudadana que fungió como testigo era la única que se encontraba en el sector donde se realizó la detención del ciudadano E.R.G. (sic) TAPIAS, máxime al considerar que eran las 08:40 horas de la noche y resulta contrario a toda lógica que en ese momento los efectivos actuantes hubiesen tenido la posibilidad de seleccionar previa evaluación de cualidades, al testigo que iba a presenciar el procedimiento, producto de la flagrancia…aunadamente a que también parece estar confundida la Defensa el sentido y el alcance del artículo 206 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, el cual establece que la inspección corporal será practicada por una persona del mismo sexo, y en el caso que nos ocupa, efectivamente fueron efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de sexo masculino quienes le practicaron la inspección corporal a su defendido, por lo tanto el organismo actuante cumplió cabalmente con lo establecido en el referido artículo…En el caso que nos ocupa, el Juez a quo luego de analizar las actas, llegó a la convicción que existen fundados elementos para presumir que el ciudadano E.R.G. (sic) TÁPIAS (sic), está incurso en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…concluyéndose de esta forma que el Tribunal actuó en observancia a las disposiciones legales, debido a que independientemente de la controversia suscitada con relación a la testigo, consideró el Juez y así también el Ministerio Público que existen elementos para una Privación de Libertad…y por ende no adolece de vicio alguno la Detención (sic) y Privación de Libertad del ciudadano E.R.G. (sic) TÁPIAS (sic)…

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Solicita el Ministerio Público, basado en dichos argumentos, se declare sin lugar el recurso de apelación presentado, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada al ciudadano E.G.T., por cuanto los supuestos que dieron origen a dicha medida no han variado durante la fase de investigación.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el ciudadano E.R.G.T., fue presentado en fecha dieciocho (18) de Julio de 2010, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo decretada en contra del referido ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de la referida decisión, fue presentando Recurso de Apelación por parte de los abogados en ejercicio M.C. y J.P., quienes sustentan el mismo, alegando que en el caso de su representado, ciudadano E.G., se violentó el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el acto de presentación, fue omitida la calificación de flagrancia, por parte del Juez de instancia, al no haber sido solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual convierte la medida de privación de libertad en ilegítima y susceptible de ser declarada nula, al no haberse dado cumplimiento a la norma en cuestión, igualmente, denuncia la violación del artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la revisión corporal de su representado se practicó en presencia de una mujer, lo cual afectó el pudor y honor del ciudadano E.G., vulnerándose además los derechos de la ciudadana testigo, y presumiéndose la configuración con dicha situación del delito de Actos Lascivos, como una instigación a delinquir por parte de los funcionarios actuantes, y finalmente, denuncian los apelantes, que en el caso de marras, no se realizó la inspección corporal del ciudadano en mención, en presencia de dos testigos hábiles, a los fines de otorgarle licitud a la prueba, solicitando en consecuencia, se revocara la decisión recurrida, y se ordena la libertad inmediata de su defendido.

Ahora bien, con relación a las denuncias presentadas por la defensa de autos, esta Sala de Alzada, una vez revisadas las actuaciones, observa el siguiente análisis realizado por el Juez de instancia, plasmado en el fallo impugnado:

“…se procede a escuchar la exposición del Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó: “Presento y coloco a disposición de este tribunal (sic) al ciudadano E.R.G. (sic) TAPIAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Distribución Ilícita de sustancias (sic) estupefacientes (sic) y psicotrópicas…por lo tanto ciudadano juez, a los fines de garantizar el sometimiento del mismo a la investigación penal y las resultas del proceso, solicito le imponga medida de PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…así mismo (sic) solicito sea decretada la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y LA APLICACION (sic) DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO SEPTIMO (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita: 1.) La concurrencia de unos hechos punibles, los cuales son calificados por el Ministerio Publico (sic), como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merece pena privativa de libertad. 2.) Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.R.G.T., quien fuera aprehendido el día 16 de julio de 2010, por funcionarios del Destacamento de Seguridad U.T.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual narran (sic) las circunstancias de tiempo modo (sic) y lugar de cómo (sic) ocurrieron los hechos…3.) Acta de Aseguramiento de Sustancias Incautada, levantada por funcionarios del Destacamento de Seguridad U.T.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 16 de Julio de 2010…4.) Acta de Entrevista por la ciudadana D.C.F.R. (sic), levantada por funcionarios del Destacamento de Seguridad U.T.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 16 de Julio de 2010, la cual expone: “yo me encuentro en este comando para comentar que el día de hoy aproximadamente a las 08:40 horas de la noche me encontraba en el sector los mangos barrio los cortijos específicamente en frente del colegio Sisoes Finol, cuando presencie (sic) que los efectivos de la guardia nacional le dieron la vos (sic) de alto a un sujeto que se encontraba en una de las esquina (sic) del sector en una moto revisando a un sujeto al cual se le encontró en sus partes intimas (sic) una bolsa transparente con varios envoltorio (sic) de color rosado en ese momento uno de los guardias se me acerco (sic) y me dijo que le sirviera de testigo por ser la única persona que se encontraba en el lugar y por haber presenciado la requisa que le hicieron al sujeto al cual (sic) se le encontró la bolsa”…5.) C. deR., levantada por funcionarios del Destacamento de Seguridad U.T.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 16 de Julio de 2010…6.) Registro de cadena de Custodia…7.) Oficio N° CR3-DESUR-3RA CIA 084, emanado del Destacamento de Seguridad U.T.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, al Gerente del Estacionamiento Judicial Moran, de fecha 17 de Julio de 2010…con los elementos de convicción antes expuestos, y por cuanto los hechos narrados constituyen la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…con la agravante prevista en el numeral 8 del artículo 46 ejusdem…se constata que concurrencia (sic) de los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 4.) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, partícipe en la comisión de varios hechos punibles; 5.) Una presunción razonable, por la apreciación de circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o d obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, procediendo a la aprehensión del referido ciudadano, con ocasión al delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…Igualmente SE DECLARA SIN LUGAR la Solicitud de L.I. peticionada por la Defensa del Imputado tomando consideración que de las actas se desprende que los Funcionarios Actuantes, aun cuando el antes referido procedimiento se produjo a avanzados horas de la noche, y en una zona si se quiere despoblada es decir en el kilómetro 8, pudieron contar con la presencia de una testigo, desprendiéndose de las actas que el procedimiento aun cuando necesariamente fue en presencia de una testigo mujer, fue cuidando el pudor y el respeto, como diligencia urgente y necesaria, dada la flagrancia que se estaba presentado, y que la revisión preferiblemente debe ser efectuada por un Funcionario de su mismo sexo, y que efectivamente fue un Funcionario hombre quien la efecto (sic), lo cual (sic) razón por la cual este Tribunal considera que los Funcionarios actuantes cumplieron con las disposiciones que regulan nuestro ordenamiento jurídico en materia de Régimen Probatorio. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal...SE DECRETA LA FLAGRANCIA EN LA PRESENTE CAUSA ”. (Resaltado de la Sala).

Del anterior resumen efectuado, correspondiente a la decisión recurrida, se evidencia, que resultan desacertados los alegatos de la defensa, en virtud que se establece de manera clara en el acta que recoge la presentación del ciudadano E.G., que durante la exposición del Representante Fiscal, éste solicitó fuese decretada la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, y de igual manera, la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual fue debidamente establecido por el Juez de instancia, en respuesta a la solicitud fiscal, legitimando la aprehensión del imputado de autos, resultando ajustado a derecho la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emitida por el Juzgado a quo, no asistiendo la razón a la defensa de autos, al considerar que dicha decisión es susceptible de nulidad, dada la omisión fiscal en la solicitud de decreto de flagrancia, y consecuentemente, de la aplicación del procedimiento a seguir.

No obstante ello, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que en el supuesto de haber sido omitido por parte del Representante del Ministerio Público la solicitud de calificación de flagrancia en el caso de autos, e igualmente el Juez no proceder a calificar la misma; tal situación no se traduce en la inexistencia de la detención flagrante del imputado, que aparece plenamente acreditada en autos, pues a criterio de esta Alzada, la aludida omisión no puede dar lugar como erradamente lo pretenden los recurrentes a una deslegitimación sobrevenida del acto de aprensión flagrante que de manera clara y concisa refleja el acta policial en la cual consta la detención del imputado; máxime si se tiene en consideración que la presentación de éste se hizo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la flagrancia y la presentación del aprendido, lo cual se encuentra plenamente corroborado cuando la recurrida al dejar constancia de la presentación del imputado hecha por parte del Ministerio Público, así como de la privación de éste por parte del Juzgado de Control, decreta el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en dicha norma.

En este orden de ideas, debe destacarse que si bien es cierto la solicitud por parte del Ministerio Público de aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, debe estar precedida de la solicitud de calificación del hecho como flagrante, su omisión no puede dar lugar a la deslegitimación de la aprehensión in fraganti practicada y consiguiente lesión del derecho constitucional a la libertad personal alegado por la defensa, pues la normativa aplicable es la pautada, para el procedimiento ordinario.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 266 de fecha 15.02.2007, ratificando el criterio expuesto en la decisión Nro. 2134 de fecha 29.07.2005 precisó:

…se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber…

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Todo lo anterior, permite afirmar que no asiste la razón a la defensa de autos, al no evidenciarse la concreción de la denuncia realizada, en virtud de lo cual debe desestimarse la misma.

De otra parte, alegan los recurrentes de autos, que en el caso de su defendido, se violentó el contenido del artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que le fue efectuada una revisión corporal en presencia de una mujer, afectando su pudor y su honor, además de afectar los derechos de la ciudadana que sirvió de testigo, configurándose en criterio de quienes recurren, en una instigación a delinquir por parte de los funcionarios actuantes, en relación a la presunta comisión de Actos Lascivos, al haberse efectuado un acto inmoral por parte de los mismos.

Con relación a dicha denuncia, esta Sala de Alzada constata de lo establecido por el Juez de instancia, que en el presente caso no se configura lo alegado por la defensa de marras, pues se verifica que la ciudadana D.C.F.R., señalada por la defensa como testigo de los hechos, refiere en la declaración rendida por ante el cuerpo policial, que la misma se “encontraba en el sector los mangos barrio los cortijos específicamente en frente del colegio Sisoes Finol, cuando presenci[ó] que los efectivos de la guardia nacional le dieron la vos (sic) de alto a un sujeto que se encontraba en una de las esquina (sic) del sector en una moto revisando a un sujeto al cual se le encontró en sus partes intimas (sic) una bolsa transparente con varios envoltorio (sic) de color rosado en ese momento uno de los guardias se me acerco (sic) y me dijo que le sirviera de testigo por ser la única persona que se encontraba en el lugar y por haber presenciado la requisa que le hicieron al sujeto al cual (sic) se le encontró la bolsa”.

De la anterior declaración efectuada por la ciudadana D.F., se observa que la referida ciudadana presenció los hechos al encontrarse presente cerca del sitio del suceso (frente al colegio donde fue aprehendido el imputado de autos), y que los funcionarios al notar que la misma observó lo sucedido, le solicitaron fungiera como testigo, al haber presenciado el procedimiento policial, no evidenciándose con ello, como erróneamente lo arguye la defensa de autos, que el ciudadano E.G., se le hubiese afectado el pudor y honor con dicha actuación, pues la ciudadana observó el procedimiento por encontrarse cerca de los hechos, y de su declaración no se infiere en modo alguno, que al imputado de autos, le hayan “bajados tanto sus pantalones como su ropa intima (sic)”, a manera de someterlo a tratos degradantes, menos aún, puede concluir esta Alzada, que la actuación policial constituya forma alguna de instigación a delinquir, por lo que, no asiste a la defensa la razón en cuanto a dicha denuncia.

Por último, si bien los recurrentes de autos alegan, que los funcionarios policiales no cumplieron con el requisito de la presencia de testigos imparciales, que observaran el procedimiento practicado, a los fines de darle certeza y validez al procedimiento, esta Sala de Alzada precisa indicar a la defensa de autos, que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, y la referida norma es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que las mismas no imponen la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho procedimiento no se traduce en violación alguna de derechos al imputado de autos.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, y en el presente caso, la presencia de la ciudadana quien funge como testigo se materializó pues la misma se encontraba observando lo sucedido, de lo cual se percataron los funcionarios policiales, y a los fines de preservar aún más la legalidad del procedimiento, procedieron a solicitar a la ciudadana D.F., sirviera como testigo de lo que había observado por ella, lo cual no demuestra en modo alguno, que hayan sido violentados los derechos y garantías del ciudadano E.G., por lo que, mal podría concluirse en el presente caso, que no puede realizarse imputación alguna sobre el ciudadano en mención, al no existir testigos de la actuación policial, en razón de lo cual, no encuentra esta Sala de Alzada violación alguna con respecto al procedimiento policial efectuado.

Así las cosas, una vez revisada la totalidad de la decisión recurrida esta Sala de Alzada, no encuentra en la misma violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los imputados de autos. ASÍ SE DECLARA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio M.C. y J.P., actuando con el carácter de defensores del ciudadano E.G.T., contra la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio M.C. y J.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 40.815 y 57.120, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano E.R.G.T., portador de la cédula de identidad N° 19.937.605, contra la Decisión Nº 1163-10, de fecha dieciocho (18) de Julio de 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de libertad plena realizada por la defensa, a favor del imputado de autos. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Agosto del año dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta de Sala

J.F.G.L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 316-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

VP02-R-2010-000633

JFG/lmrb.-