Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 5 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cinco de diciembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-000725

PARTE DEMANDANTE: E.D.C.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 245.237.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MILETZA CAMEJO y W.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.287 y 52.586, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.M.G. y D.K.A., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.320.448 y 15.177.054, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.J.D.A., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 15.954.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de Mayo de 2.011, por la abogado H.J.D.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.954, actuando como apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 25 de Mayo de 2.011, en la cual REPUSO la causa al estado de que se evacue la prueba de experticia solicitada por la parte actora.

Mediante auto de fecha 21-05-2.011, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, ordenando remitir el cuaderno separado de medida a la URDD Civil a los fines de ser distribuido entre los Juzgados Superiores. Correspondiéndole al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien en fecha 10/08/2011, dictó y publicó sentencia en la cual declaró su incompetencia para conocer la causa, declinando la competencia para uno de los Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Correspondiéndole a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien en fecha 23/09/2011, lo recibió, se le dio entrada el 27/09/2011, y se fijó para la presentación de informes el décimo (10) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 11/10/2011, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de los informes, este Tribunal dejó constancia que sólo compareció ante la URDD Civil la apoderada judicial de la parte demandada y presentó escrito de informes constante de (08) folio útil. En consecuencia el Tribunal se acogió al lapso de observaciones a los informes según lo establecido en el artículo 519 de Código de Procedimiento Civil. En fecha 24/10/2011, siendo el día y hora fijados para el acto de observaciones a los informes, se dejó constancia de que no hubo. Este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento de la sentencia interlocutoria apelada, en consideración que la instancia continúa por ante el Juez de primera instancia, que es el Juez de la causa. Y así se declara.

MOTIVA

PUNTO PREVIO

En virtud que de la lectura de la diligencia de de fecha 27 de mayo de 2011, hecha por la abogado H.J.D.A., quien manifestó en nombre de sus patrocinados “Apelo de la sentencia interlocutoria de reposición dictada por este Tribunal de fecha 23/05/2011” y del auto del a quo de fecha 31 de mayo de 2011, el cual oyó dicho recurso bajo el siguiente tenor “Vista la diligencia de fecha 25 de mayo de 2011 por la abogada H.J.D.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, mediante la cual apela de sentencia interlocutoria de fecha 25 de mayo de 2011, este Tribunal oye dicha apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil…” Se observa una discrepancia sobre la fecha de la decisión recurrida, por cuanto es obvio que hay disparidad en cuanto a la sentencia contra la cual se recurre, la cual identifica la recurrente que lo hace contra la sentencia interlocutoria de fecha 23/05/2011; mientras que el a quo la oyó sobre la sentencia de fecha 25 de mayo de 2011, situación procesal ésta que obliga a este Juzgador determinar sobre cuál ejerció efectivamente el recurso, por cuanto es sobre ella que tiene la competencia de pronunciamiento a emitir.

Ahora bien, del análisis de las copias fotostática del expediente de caso sub iudice, las cuales se aprecian de acuerdo al artículo 211 del Código Adjetivo Civil, y en consecuencia se da fe de la autenticidad de las mismas y dado a que de la revisión de las actas que la conforman se observa que dentro de ello no existe la sentencia de fecha 23/05/2011 contra la cual se recurrió, más sin embargo, sí existe la sentencia de reposición de fecha 25 de mayo de 2011, sobre la cual oyó el a quo el recurso de apelación ejercido por la abogado H.D.A., mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2011, decisión que efectivamente cursa desde los folios (8) al (21) y aunado a que la referida abogado en los informes rendidos ante esta alzada como fundamento del recurso de apelación ejercido, (folio 452 al folio 459), señala que efectivamente recurrió fue contra el auto de fecha 25/05/2011 sobre el cual el a quo oyó el recurso de apelación ejercido por ella, pues se asume que la fecha de 23/05/2011 que señaló en la diligencia de fecha 27/05/2011 fue un error material de ella y por ende se establece que, el recurso fue planteado contra el auto contentivo de la decisión interlocutoria de reposición de fecha 25/05/2011 dictado por el a quo y así se establece.

Una vez lo precedentemente establecido se procede a efectuar el pronunciamiento sobre impugnación de la decisión de reposición dictada por el a quo a través del auto de fecha 25/05/2011, cursante del folio 8 al 21, cuyo tenor es el siguiente:

“Vencido el lapso establecido en el auto para mejor proveer de fecha 18/04/2011, y siendo el día de hoy el día para fijar la causa para observación para los informes, este tribunal de la revisión minuciosa realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, quien aquí decide observa, que en fecha 06 de Noviembre De 2006, los apoderados judiciales de los ciudadanos E.D.C.A.P., presento escrito de promoción pruebas, las cuales fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva en fecha 01 de Diciembre de 2006.

Ahora bien, de la misma manera se constata que en el auto de admisión de pruebas presentados por la parte actora se admitió y se fijo para en el segundo día de despacho siguiente a las 10:00 a.m. para que tenga lugar el nombramiento de experto. En fecha 05 de Diciembre de 2006, siendo el día y hora para el nombramiento de experto, el mismo se declaro desierto por cuanto la parte promoverte no compareció. En fecha 10 de Enero de 2007, los apoderados de la parte actora solicitan se fije nuevamente fecha para el nombramiento de experto.

En fecha 15 de Enero de 2007, los apoderados de la parte actora solicitan se fije nuevamente fecha para el nombramiento de experto.

En fecha 22 de Enero de 2007, se acordó para el segundo día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., el nombramiento de experto.

En fecha 24 de Enero de 2007, siendo día y hora fijada para el nombramiento de experto los apoderados de la parte actora nombra como experto al ciudadano R.A.S.R. de cedula de identidad numero V-5.246.816 y consigna carta de de aceptación del experto y por no estar presente la parte demandada este Tribunal designo como experto a los ciudadanos A.J.C. y por el Tribunal al ciudadano L.C., con la advertencia que una vez conste en autos la ultima notificación de los expertos, comparecerán al tercer día de despacho siguiente a las 11:00 a prestar el juramento de Ley.

En fecha 16 de Abril de 2007, la apoderada de la parte actora solicita a la nueva juez de la presente causa se avoque y se sirva a notificar a los expertos para su juramentación e igualmente se cite a los demandados para que absuelvan las posiciones juradas

En fecha 23 de Abril de 2007, la apoderada de la parte actora solicita se notifique a los expertos para su juramentación con el objeto de que presenten informes.

En fecha 03 de Mayo de 2011, el apoderado de la parte actora, solicita de conformidad al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil notificar a los expertos designados para que presten la respectiva juramentación y se fije el lapso para presentar informes ya que en el presente juicio se observa un desorden procesal por causa de inhibiciones de varios jueces, además de dilación por causas imputables al tribunal.

Estando la presente causa en el estado de instrucción, y del estudio de autos este juzgador observa, que en la fase probatoria en lo que respecta a la prueba de experticia promovida oportunamente por los apoderados de la parte actora en fecha 06 de Noviembre De 2006, y admitida oportunamente en fecha 01 de Diciembre de 2006, donde el auto de admisión fijo para en el segundo día de despacho siguiente a las 10:00 a.m. para que tenga lugar el nombramiento de experto. En fecha 05 de Diciembre de 2006, siendo el día y hora para el nombramiento de experto, el mismo se declaro desierto por cuanto la parte promovente no compareció. En fecha 10 de Enero de 2007, los apoderados de la parte actora solicitan se fije nuevamente fecha para el nombramiento de experto. En fecha 15 de Enero de 2007, los apoderados de la parte actora solicitan se fije nuevamente fecha para el nombramiento de experto. Es cuando en fecha 22 de Enero de 2007, se acordó para el segundo día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., el nombramiento de experto. En fecha 24 de Enero de 2007, siendo día y hora fijada para el nombramiento de experto los apoderados de la parte actora nombra como experto al ciudadano R.A.S.R. de cedula de identidad numero V-5.246.816 y consigna carta de de aceptación del experto y por no estar presente la parte demandada este Tribunal designo como experto a los ciudadanos A.J.C. y por el Tribunal al ciudadano L.C., con la advertencia que una vez conste en autos la ultima notificación de los expertos, comparecerán al tercer día de despacho siguiente a las 11:00 a prestar el juramento de Ley, seguidamente se libraron boletas; también se evidencia que los apoderados de la parte actora realizaron varias actuaciones solicitando la notificación de los expertos para su respectiva aceptación y juramentación de Ley a los fines de presentar informes correspondiente.

Siendo esto así, se evidencia en autos, que no consta que el Tribunal haya notificado a los expertos nombrados en fecha 24 de Enero de 2007; para que comparecieran al tribunal para la aceptación y prestar el juramento de Ley correspondiente para lo cual fueron designados. Razón esta por la cual no se ha podido evacuar la respectiva prueba de experticia promovida y admitida oportunamente.

Esta Juzgadora trae a colación lo establecido en los artículos 14, 509 y 209 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan lo siguiente:

lo establecido en los artículos 14, 509 y 209 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 14.- El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. Cuando esté paralizada, el juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados.

Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

Artículo 209.- Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarara sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Al respecto la sala DE CASACIÓN CIVIL, Exp. 2010-000080, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, de sentencia RC. 000358, de fecha 10 de Agosto de 2010, establece lo siguiente:

En el juicio por reivindicación, incoado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, por los ciudadanos L.C.R. y M.V.N.P., representados judicialmente por la profesional del derecho C.E.C.G., contra la ciudadana S.L.C.D.Q., patrocinada por la abogada en ejercicio de su profesión A.D.M., donde intervino como tercero llamado a juicio la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Yaracuy a través de la Síndica Procuradora Municipal, ciudadana M.H.R.e.J.S. en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, en fecha 8 de enero de 2010, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del a quo que declaró sin lugar la demanda de acción reivindicatoria, condenando al pago de las costas procesales a la parte recurrente.

Contra la indicada sentencia los demandantes anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICO-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 14, 15, 208 y 454 eiusdem, por menoscabo del derecho a la defensa.

Expresa el formalizante:

...Con fundamento en el ordinal 1ro. del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio infracción de los artículos 14, 15, 208 y 454 del mismo Código, por incurrir el fallo de alzada en el defecto de actividad denominado menoscabo del derecho a la defensa, al no evacuarse la prueba de Experticia (sic) admitida.

La decisión recurrida, negó la reposición de la causa al considerar que el tribunal de la causa actuó con celeridad en la designación del tercer experto que le correspondiera realizar de conformidad con lo pautado por el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, imputándole a la promovente “falta de instancia oportuna” para dicha designación; lo que equivaldría a señalar un eficiente cumplimiento de las exigencias del señalado artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, tal como así lo expresa:

…Omissis…

Es evidente que con esta decisión la recurrida subvirtió el orden procesal, causando indefensión a la parte actora, al no ordenar la reposición de la causa con la finalidad de que se ordenara la evacuación de la prueba de experticia admitida, tal como se explica adelante. Disponen los artículos 14, 15, 208 y 454 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

…Omissis…

La sentencia definitiva formal dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 8 de enero de 2010 al no ordenar la reposición de la causa al pretérito estado de que el tribunal la causa dicte un auto para mejor proveer que ordene la designación del tercer experto y la práctica de la experticia promovida y admitida tempestivamente y en contra de la cual ni la demandada ni el tercero formularan oposición alguna, causa a mi representada un menoscabo en su derecho a la defensa en virtud de que con su determinación altera el equilibrio procesal. Este es uno de los casos en los que la decisión de alzada produce directamente la indefensión ya que muy aparte de desarrollar la actividad revisora tendente a controlar la regularidad de los procedimientos llevados ante instancias inferiores, la recurrida ha errado la decisión al menoscabar el derecho de la accionante de disponer de un medio probatorio mediante el cual puede hacer valer sus derechos, al impedir la evacuación de la experticia debidamente promovida y admitida.

En los informes presentados ante el a-quo (sic), se planteó:

…Omissis…

Ante este alegato, la recurrida se pronuncia señalando prácticamente que es carga procesal de la parte “instar” al Juez para que cumpla con la obligación que le impone la norma de designar el tercer experto para la práctica de la experticia ordenada. Así lo expresa la recurrida:

…Omissis…

Es decir entonces que la parte promovente de la experticia, aparte de la carga procesal que le impone la ley adjetiva, de designar su experto y de hacerle comparecer a prestar juramento promisorio; debe entender que también tiene la carga de “instar” al juez a que dé cumplimiento a su obligación procesal de designar el tercer experto, y si esta “instancia” no produce efecto; ¿es que acaso –en criterio de la recurrida- le es dable a la parte suplir la actividad jurisdiccional y proceder a designar al tercer experto por la inactividad del juez?

La Sala de Casación Civil ha emitido un criterio contundente en la valoración de esta situación así lo ha establecido en sentencia del 11 de octubre de 2001, (Viviendas Modernas, S.A. (Vimosa), contra R.O.A.) donde expresamente señaló (fragmento): “En aplicación de todas las anteriores consideraciones, y visto la subversión procesal ocurrida en el presente asunto, la recurrida infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al no garantizarle al demandado el ejercicio de su derecho de defensa por no evacuársele una prueba correctamente promovida y admitida, contra la cual no se opuso la demandante y, por vía de consecuencia, no decretar la nulidad y reposición de la causa al estado que se termine de evacuar la precitada prueba de experticia, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia. Así se decide.”

Si el Juez de alzada hubiese aplicado a la situación planteada los artículos antes indicados hubiera decidido que el a-quem (sic) no cumplió con su deber de garantizar el derecho a la defensa de la parte actora, disponiendo lo conducente para la evacuación de la prueba de experticia debidamente promovida y admitida sin oposición, de manera tal que (sic) permitirle la oportunidad de hacer valer sus derechos…

(Negrillas y cursivas del texto transcrito)

Para decidir la Sala observa:

Delata el formalizante el quebrantamiento de formas sustanciales que menoscabaron el derecho a la defensa de sus representados, al no haber ordenado el juez de alzada la reposición de la causa al estado que se evacuara la prueba de experticia oportunamente solicitada y admitida.

Denuncia el error en el que incurrió el ad quem al considerar que el tribunal de la causa actuó con celeridad en la designación del tercer experto a que se refiere el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil y señalar que correspondía a la parte promovente instar al tribunal para la designación de nuevo experto en virtud de la no aceptación del previamente designado, siendo que con tal proceder, a decir del formalizante, el juez propició a su representada un estado de indefensión al imponerle cargas no previstas en a ley.

Arguye en consecuencia el recurrente en casación, que el juez de alzada subvirtió el orden procesal, generando la indefensión de los demandantes, al no ordenar la reposición de la causa al estado que se evacuara la prueba de experticia antes referida, infringiendo de esta manera los artículos 14, 15, 208 y 454 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de actas del expediente se evidencian los siguientes eventos procedimentales:

- En fecha 18 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas en cuyo capítulo segundo promovió prueba de experticia “…para determinar la identidad entre el lote de terreno descrito alinderado en el libelo de la demanda y cuya reivindicación se pretende y el terreno ocupado por la demandada…” con la finalidad de “demostrar la perfecta identidad entre el lote de terreno propiedad de los actores con el lote de terreno que se pretende reivindicar…”

- En fecha 27 de noviembre de 2008, el tribunal de la causa admitió las pruebas y señaló: “…para la contenida en el Capítulo Segundo, Prueba de experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, se fija el segundo (2do) día de despacho siguientes al de hoy a las 11:00 a.m., para proceder al nombramiento de los expertos, debiendo las partes presentar la constancia de que el experto designado por ellas aceptará el cargo…”

- El 1° de diciembre de 2008, fecha fijada por el tribunal para que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora -promovente de la prueba-, quien consignó carta de aceptación del experto designado por su representada, ingeniero Osbart Segura Romero. Asimismo, el tribunal evidenció la inasistencia de la parte demandada por sí o por medio de abogado, razón por la cual procedió a nombrar como experto de esta última al ingeniero T.G., y por parte del tribunal se designó al ingeniero A.N.V.

- En la misma fecha se emitieron boletas de notificación a los expertos designados.

- Mediante oficio fechado 7 de enero de 2009, el ingeniero T.G. se excusó de aceptar el cargo recaído en su persona.

- Por auto de fecha 30 de enero de 2009, el a quo procedió a nombrar nuevo experto, recayendo dicho nombramiento en la persona del ciudadano Abimeled Pinto Corona.

- El 5 de febrero de 2009, el ingeniero Osbart Segura Romero, experto designado por la parte actora, aceptó nuevamente el cargo y prestó el juramento de ley.

- En fecha 16 del mismo mes y año, el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Abimeled Pinto Corona, quien mediante diligencia de fecha 17 de febrero de 2009, aceptó el cargo para el cual fue designado y prestó el juramente de ley.

- De igual forma, en fecha 17 de febrero de 2009, el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación al ciudadano A.N.V., dejando constancia que el mismo manifestó no poder aceptar el cargo por tener diversas ocupaciones.

- Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2009, el tribunal designó como experto al tipógrafo R.F., a los fines de que realice la experticia promovida. En la misma fecha se emitió boleta de notificación la cual fue recibida por el experto el 19 de febrero del mismo año.

- El 26 de febrero de 2009, fecha fijada por el tribunal para que tuviese lugar el acto de aceptación o excusa del experto designado, el tribunal de la causa dejó constancia de su incomparecencia, razón por la cual declaró desierto el acto.

- Mediante diligencia de fecha 27 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte actora expuso: “…Por cuanto hasta la presente fecha el Tribunal no ha designado el experto que le corresponde, le insto a proceder a realizar tal designación, con la finalidad que, conjuntamente con los designados por las partes, procedan a practicar la experticia promovida…”

- Por último, en fecha 7 de abril de 2009, el a quo emitió cómputo en el cual hace constar que el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa concluyó el 25 de febrero de 2009 y que el lapso para los informes feneció el 20 de marzo del mismo año.

Narrados como han sido los eventos procesales en torno al medio de prueba promovido, este Alto Tribunal considera oportuno señalar los razonamientos emitidos en la sentencia recurrida sobre este punto, los cuales son del tenor siguiente:

”…Del material probatorio

De la parte actora

Anexos al escrito de demanda

…Omissis…

2. Experticia: Promovió experticia para determinar la identidad entre el lote de terreno descrito y el terreno ocupado por la demandada, cuyos linderos se indicó (sic) en el libelo. Anexó copia de plano topográfico de lote de terreno. Todo de conformidad con el artículo 451 del CPC.

Ahora bien respecto a esta prueba hay que indicar lo siguiente: Consta del folio 56 que fue admitida y se procedió al nombramiento de los expertos. El 1/12/2008, día en el cual tenía lugar acto de nombramiento de expertos, el tribunal de la causa dejó constancia de que abierto como fuera el acto la parte actora consignó carta de aceptación de experto que le representara (Ing. Osbart Segura) (folio 57). Igualmente dejó constancia de que la parte demandada no se presentó, designando el tribunal al Ing. T.G. como experto de la parte demandada y por el Tribunal, al Ing. A.N. ordenando su notificación.

Se aprecia al folio 65, diligencia del experto T.G. donde manifiesta su imposibilidad de aceptar dicha designación. Seguidamente al folio 68, consta auto del tribunal de fecha 30/1/2009 donde fija el tercer día de despacho siguiente para que el experto de la parte actora, ciudadano Osbart Segura preste juramento. Igualmente indica el referido auto que dada la declaración del ciudadano designado como experto de la parte demandada (T.G.), el tribunal ordenó nombrar otro experto; designando al ciudadano Abimeled Pinto, a quien se acordó notificar. Consta a los folios 70 y 73 la aceptación y juramentación de experto designado por la parte actora y el designado por el tribunal para representar al demandado.

Consta al vuelto del folio 72 diligencia del Alguacil de fecha 17/2/2009 dejando constancia que el experto A.N. manifestó no poder aceptar tal designación.

En fecha 18/2/2009 (folio 75) el Tribunal designó al ciudadano R.F. ordenándose su notificación para que comparezca al tercer día siguiente para el acto de juramentación o excusa.

Consta al folio 81 que el referido ciudadano (R.F.) fue debidamente notificado el 19/2/2009 de su designación.

En fecha 26/2/2009 el tribunal dejó constancia de que el referido ciudadano no compareció a prestar el juramento respectivo (folio 82).

Ahora bien, consta que al vuelto del referido folio diligencia de la parte actora de fecha 27/3/2009 donde solicita al tribunal de la causa designe un nuevo experto dada la inasistencia del ciudadano R.F..

Ante tal declaración el a quo en fecha 7/4/2009 procedió a realizar cómputo de días de despacho donde evidencia que el lapso de pruebas, específicamente el de evacuación concluyó el 25/2/2009 y que la oportunidad de informes correspondió al 20/3/09. Luego; es evidente para esta sentenciadora que la parte promovente de la prueba y primera interesada en que la misma se materialice, pues como ella misma lo indica en sus informes, la experticia es fundamental en este tipo de juicio, no fue diligente en la práctica de la misma, ya que sólo manifestó su interés, cuando había transcurrido más de un mes de haber fenecido el lapso de pruebas, es decir, el 27/3/2009; no obstante saber que contaba con treinta días para la evacuación de la misma. Por el contrario, consta de las citadas actas procesales que el tribunal actuó con celeridad a medida que se producían los actos. Por ejemplo, inmediatamente que el Alguacil declaró el 17/2/2009 que el experto A.N. no aceptó la designación, el 18/2/2009 designó a otro, a quien notificó el 19/2/2009. En consecuencia considera este tribunal que la no evacuación de la prueba de experticia se debió a falta de instancia oportuna de la parte promovente. En cuanto al plano topográfico anexo y el cual riela al folio 55, siendo que el mismo era para ilustrar -dice el promovente- la experticia y como quiera que la misma no fue evacuada, nada tiene que expresar quien suscribe el presente fallo sobre el la referida prueba y el plano topográfico…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

De la anterior transcripción se evidencia que el juez de alzada convalidó la actuación del tribunal de primera instancia de no evacuar la prueba de experticia oportunamente promovida y admitida a pesar de que era “fundamental para este tipo de juicios”, motivando su decisión en el hecho de que por ser el promovente el interesado en que se materialice la ejecución de la referida prueba, y al no haberse logrado la aceptación del experto designado por parte del tribunal, corría sobre éste la carga de instar al juez para que nombrase otro experto y como tal impulso se hizo valer luego de haber transcurrido más de un mes de fenecido el lapso de pruebas, ello demostraba la falta de interés del promovente en la materialización de la misma.

Reseñado lo anterior, observa esta Sala que en nuestro sistema probatorio rige un principio denominado por la doctrina como favor probationes, que ordena el favorecimiento de la prueba cuando ella es producida en juicio de manera regular y el cual se encuentra íntimamente conectado con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, en tanto coadyuva con la finalidad del proceso como instrumento para la realización de justicia y con la delicada labor del órgano jurisdiccional de sentenciar.(Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 537 del 8 de abril de 2008, caso: Taller Pinto Center C.A.)

Si bien este principio está destinado originalmente a buscar que determinado medio de prueba sea admitido en aquellos casos en que el juzgador se vea vacilante o tenga dudas acerca de admitirla o no por no contar el medio de prueba con los requisitos básicos para su admisibilidad como por ejemplo su relevancia, pertinencia, idoneidad, legalidad, licitud, etc., ello a los fines de que en efecto se produzca la prueba y el juez se reserve su apreciación en la sentencia, lo cierto es que el principio de favor probationes también se hace extensible a la fase de ejecución de las pruebas cuando está en manos del juzgador que ésta se practique, siempre teniendo por norte la búsqueda de la verdad para así lograr la justicia para el caso concreto.

Así, en el caso de autos correspondía al tribunal, a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, nombrar al experto encargado de practicar la experticia por parte del tribunal, conjuntamente con los otros dos expertos nombrados en representación de las partes y quienes previamente habían aceptado el cargo y se habían juramentado, todo ello con la finalidad de evacuar la prueba promovida por la parte actora y admitida por el mismo tribunal.

Debe destacarse que la prueba de experticia es una actividad procesal que se desarrolla por encargo judicial, de allí que ésta no constituya un medio de prueba por sí sola, sino que compone un procedimiento para la verificación del hecho ofrecido como prueba a través del informe presentado por el o los expertos designados para tal fin, quienes deben estar calificados por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos y quienes a su vez actúan como auxiliares de justicia.

Considera esta Sala que no puede el juzgador excusarse de su obligación de nombrar nuevo experto –cuando el previamente designado no acepta el cargo-, motivando su decisión en el hecho de que la parte promovente de la prueba no impulsó al tribunal para que éste cumpliera con la obligación que le impone la propia ley civil adjetiva, más aún cuando el promovente oportunamente cumplió con su deber de presentar al experto que le representaría en la evacuación de dicha prueba.

Menos comparte esta Sala que el tribunal de alzada haya convalidado la actuación ejercida por el tribunal de la causa de no evacuar la referida experticia, tomando en consideración la importancia de dicho medio probatorio para determinar los linderos del lote de terreno cuya reivindicación se pretende.

En efecto, como lo alega el recurrente en casación, el juez superior al no nombrar nuevo experto en representación del tribunal para lograr en definitiva la evacuación de la prueba de experticia, privó indebidamente a la parte demandada de dicho medio de prueba, con lo cual le causó indefensión, vulnerando de esta manera sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En este sentido, esta Sala de Casación Civil, en fallo N° 774 del 10 de octubre de 2006, caso: C.S.R.G. c/ L.Á.R.G. y otra señaló lo siguiente:

…Tomando en consideración la precedente apreciación, esta Sala de Casación Civil estima que existen medios de prueba que dada su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso establecido para ello. Por esa razón, esta Sala cree oportuno señalar que en los casos en los que la evacuación de la prueba se extienda más allá del lapso que establece la ley, esta debe ser igualmente apreciada en conformidad con principios y normas constitucionales que rigen el proceso. En efecto, las pruebas de experticias, inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, la reproducción judicial, la exhibición de documentos, entre otros, generalmente su evacuación sobrepasa el lapso concedido para ello, pero en aras de una justicia efectiva éstas deben ser incorporadas en el proceso, y el juez deberá apreciarlas como pruebas regularmente promovidas y evacuadas, pues la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa, que tienen las partes de demostrar sus alegatos.

…Omissis…

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial, expediente N° 03-2005, estableció:

…Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

Hasta el Código de Procedimiento Civil de 1897, el término probatorio no se encontraba segmentado como en el actual, para que, dentro de cada segmento, llevaran a cabo las partes y el tribunal actividades preclusivas, sino que dentro de él, conjuntamente, se promovían y evacuaban las pruebas.

Observa el tratadista A.B. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo III, p. 193, Edit. Bibloamericana. Argentina-Venezuela) “…Antes de la reforma de 1897, la ley declaraba que el lapso de pruebas era de treinta días, sin destinar especialmente a la promoción de éstas ninguna parte de él, por lo cual, durante todos dichos días se las podía indistintamente promover y evacuar, … omissis … y tanto para el Juez como para las partes se hacía embarazoso, y aún quedaba expuesto para éstas a peligrosas alevosías, el derecho de promover nuevas probanzas hasta en el último de los treinta días del término.”

Para esta Sala, conforme a los comentarios de Borjas, era claro que en los términos diseñados para que conjuntamente se promovieran y evacuen pruebas, hasta los últimos días del lapso eran hábiles para ofrecer medios de pruebas, ya que ese era un derecho de las partes. Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue- que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello.

Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados.

En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil, que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir.

Por lo tanto, a juicio de esta Sala, es posible que pruebas ofrecidas por las partes dentro de la articulación sean recibidas fuera de ella, como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario.

Para la Sala, sería contrario al derecho de defensa de las partes, cercenarles tal derecho, concretado en el ofrecimiento de pruebas, creándoles la carga de promoverlas en los primeros días de la articulación de ocho días (de despacho), cuando la ley no distingue oportunidad dentro del término para promoverlas, ni ordena tal proceder. Luego, todos los días, hasta el último de la articulación, son oportunos y temporáneos para ofrecer pruebas. Lo que sucede es que hay pruebas que pueden evacuarse sin lapso probatorio alguno para ello, ya que se reciben en un día prefijado, independientemente del lapso, mientras hay otras que requieren de un término destinado a la recepción de pruebas para que puedan ser incorporadas al proceso. Ello, debido a que con algunos medios pueden surgir diversas actividades concatenadas a su práctica, y por aplicación del principio de concentración de la prueba, el legislador ha querido que ellas se lleven adelante dentro de un lapso probatorio específico.

…Omissis…

Si se promoviere una experticia, en los primeros días del término, y las partes no se pusieran de acuerdo un solo experto, al segundo día de admitida la prueba, tendría lugar el acto de nombramiento de expertos, su juramentación será el tercer día siguiente al nombramiento (artículo 458 del Código de Procedimiento Civil), la notificación del nombrado por el juez, tendrá lugar tres días después de su notificación (artículo 459 del Código de Procedimiento Civil) y en este último supuesto, luego vendría la reunión para establecer el tiempo de la pericia, lo que necesariamente conduce a que el peritaje no pueda evacuarse dentro de las ocho audiencias ya que, por lo menos, cinco de ellas se han consumido en los trámites señalados. De allí que el propio Código de Procedimiento Civil en la incidencia nacida del desconocimiento de instrumentos privados (artículo 449) donde la prueba de experticia –cotejo- es la de mayor peso (artículo 445), y cuyo término probatorio es de ocho días, señaló que éste puede extenderse hasta quince días.

Estos ejemplos, a juicio de la Sala, demuestran que fuera de la articulación se pueden recibir pruebas, independientemente de la oportunidad de su promoción, pero que tal recepción obedece a situaciones especiales.

Es criterio de la Sala que con relación a la articulación probatoria del artículo 607, surge una situación casuística de acuerdo a la esencia de los medios de prueba que propongan las partes; correspondiendo al juez de oficio en algunos medios, señalar la evacuación de la prueba fuera de la articulación, dada la dificultad innata al medio de evacuarla dentro de los ocho días de despacho, y ese es, por ejemplo, el caso de la experticia.

También este es el caso de la inspección judicial, ya que el tribunal que la va a practicar, que es el de la causa, tiene que ejecutarla cuando sus ocupaciones lo permitan, lo cual puede ser fuera de la articulación probatoria, siempre que la provea dentro de ella.

Luego, en aras a garantizarle el derecho de defensa a las partes, a quienes el artículo 607 les ha otorgado un término probatorio de ocho días para promover y evacuar, no puede cargarse a las partes a que promuevan todas sus pruebas dentro de los primeros días, y tildárselas de negligentes o torpes, si no lo hacen, sobre todo cuando hay medios de alta dificultad, debido a su naturaleza, para ser recibidos en la articulación, por lo que la audiencia que se utilizare para ofrecerlos sería indiferente, siempre que sea dentro del lapso.

A juicio de la Sala, resultaría un contrasentido que a las partes se les diere un término de ocho días para promover pruebas, y que las promovidas, en ejercicio de su derecho, el último día no fueran proveídas por el juez aduciendo que no puedan evacuarse dentro del lapso porque éste finalizó, cuando ya se ha apuntado que hay medios que pueden evacuarse fuera del término probatorio.

Es de recordar que con respecto a las pruebas temporáneas del último día, el juez tiene tres días para proveerlas, y esos días caen fuera de la articulación probatoria.

El quid del asunto, en criterio de esta Sala, radica en si el término para proveer o evacuar las admitidas se prorroga de oficio, o si él sólo se prorroga a instancias de parte, aplicando el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. La Sala hace la salvedad de que los medios que por su esencia o naturaleza pueden recibirse fuera del lapso de evacuación, necesariamente, como garantía del derecho de defensa de quien lo propuso, se evacuarán fuera de la articulación en la oportunidad que fije el tribunal, como ocurre con la inspección judicial, o con el tiempo que el tribunal señale a los expertos.

Se trata de medios que por su esencia, y sin que exista prórroga del término probatorio, ya que éste, como tal dejó de correr, se pueden evacuar fuera de dicho término, como ocurre con la experticia o inspección judicial, u otras pruebas cuya naturaleza sea semejante, y que debido a esa característica pueden proponerse hasta el último día de la articulación.

Pero con el resto de las probanzas, para las cuales la ley no previno, como lo hizo en la experticia (artículos 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil) un término fijo que puede exceder del normal de evacuación, o que su práctica depende de cuando la actuación judicial puede llevarse a cabo; la prueba debe ser evacuada dentro de un término para ello, el cual no puede exceder del establecido en la ley, y con respecto a esos medios, de no poder recibirse dentro del lapso, funciona a plenitud la institución de la prórroga de los términos, señalado el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil y que se funda en la existencia de una causa no imputable a la parte que lo solicita, que hace necesaria la prórroga del lapso.

Es criterio de la Sala, que desde este ángulo, hay medios que de ser promovidos en el último día de la articulación, el promovente debe pedir se prorrogue el término para que el tribunal los provea y se evacuen dentro del lapso de evacuación, que así se alarga. El juez examinará si acuerda o no acuerda la prórroga, juzgando si ella atiende realmente a una causa no imputable a quien la pide. Es en casos como éste, donde el juez puede examinar la negligencia en estos ofrecimientos tardíos de la prueba, y negar la prórroga, por lo que la articulación no se extenderá por ocho audiencias más para que se reciban las pruebas.

Resalta la Sala que se trata de una situación casuística, que depende de cada medio y de la necesidad, por su naturaleza, que se evacuen dentro del término de evacuación. Aquellos como la experticia, la inspección judicial, la exhibición de documentos o los informes (artículo 433 del Código de Procedimiento Civil), por ejemplo, que se reciben en una fecha, la cual puede señalarse fuera del término probatorio, podrán recibirse fuera de éste, al igual que lo que sucede con las comisiones o las rogatorias a evacuarse en cumplimiento de un término extraordinario de pruebas.

Con relación a los otros medios simples, nominados o innominados (documentos privados, testigos, etc), que deben recibirse dentro de un término de evacuación (así sea conjunto con el de promoción), la posibilidad de insertarse al proceso fuera del término sólo es viable si éste se prorrogó o reabrió, y para ello es necesario que exista petición de parte, ya que es ella quien debe alegar y justificar la causa no imputable que le impide actuar dentro del término probatorio natural.

En el caso de autos, el juez ordenó la prórroga para que se evacuara, fuera de la articulación probatoria, la experticia y la exhibición documental. Se trata de un medio, como la experticia, que por su esencia puede recibirse fuera del término probatorio, como ya lo señaló este fallo, y en igual situación se encuentra la exhibición documental…

. (Negrillas y subrayado de este fallo).

De la anterior trascripción se evidencia la existencia de ciertos medios de prueba que por su esencia, sus características concretas y las particularidades que rodean su práctica, pueden ser incorporadas al expediente una vez vencido el lapso de ejecución y es deber de los administradores de justicia valorarlas en su sentencia para así resolver el conflicto conforme a los postulados que propugnan los artículos 2, 26 y 257 del Texto Fundamental.

En conclusión, aplicando el anterior criterio jurisprudencial sentado por esta Sala de Casación Civil, que a su vez ratifica el establecido por la Sala Constitucional de este máximo tribunal según el cual existen medios de prueba -entre ellos la prueba de experticia- que por su tramitación, requieren mayor tiempo para poder evacuarlas, por lo que una vez promovidas, es posible que sean recibidas fuera del lapso probatorio estipulado para ello “como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario”, esta Sala declara procedente la única denuncia por defecto de actividad por quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que generaron el menoscabo del derecho a la defensa de los demandantes, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, designe nuevo experto en representación del tribunal con la finalidad de evacuar la prueba de experticia oportunamente promovida y admitida por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE la causa al estado de que el tribunal a quo evacue la prueba de experticia solicitada por la parte actora.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.” Omisis……………………

Por lo anteriormente expuesto, y visto que los apoderados de la parte actora impulsaron al tribunal mediante diligencias, para que cumpliera con la obligación que le impone la propia ley civil adjetiva, que era de notificar a los expertos nombrado, y más aún cuando el promovente oportunamente cumplió con su deber de presentar al experto que le representaría en la evacuación de dicha prueba y en concordancia de lo anteriormente trascrito, esta Juzgadora como directora del proceso, en aras de preservar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ordena REPONER la causa al estado de que este Tribunal notifique como experto a los ciudadanos A.J.C. y por el Tribunal al ciudadano L.C., con la advertencia que una vez conste en autos la ultima notificación de los expertos, comparecerán al tercer día de despacho siguiente a las 11:00 a prestar el juramento de Ley. Y ASI SE DECIDE.

No se notifica a las partes por cuanto las mismas se encuentran a derecho, por encontrarse la presente causa en fase instructiva. Asimismo se advierte que todas las pruebas evacuadas por las partes, conservan su eficacia. Y una vez que conste en autos la evacuación de la referida prueba de experticia se fijara para informes...”

De manera que de la lectura de dicho auto de decisión de reposición se evidencia, que el motivo e la reposición es que no se habían notificados a los expertos nombrados, el Tribunal para que concurrieran al mismo a prestar el juramento de Ley, por lo que en criterio de este Juzgador el quid del problema a resolver es determinar, si los expertos tienen que ser notificados del nombramiento o no y si ellos están obligados a prestar el juramento de Ley, motivo por el cual este Juzgador se ha de pronunciar sobre el fundamento de la apelación hecho por la recurrente, lo cual se hace así:

La abogado apelante aparte de exponer fundamentos le legales y constitucionales de de su pretensión y jurisprudencia.

Señala “concederle lo solicitado a la contraparte crea una nueva fase del proceso ilegítima de reapertura de un lapso que atenta contra el principio de orden público y el principio de celeridad procesal. Y es por demás en exceso que equivaldría a una flagrante violación al debido proceso y al principio de seguridad jurídica y certeza jurídica que ofertan los Tribunales de Justicia que atenta contra el Estado de Social de Derecho y de Justicia a la vez que provocaría con la concesión de su petición al más absoluto desacato al T.S.J. según se lee es prohibición establecida en el artículo 335 de la Constitución Nacional por cuanto se aparta de la reforma parcial decretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la sentencia cuyo fallo invocó en texto… “ quien emite el presente fallo disiente de la recurrente en el sentido que con la reposición dictada se hubiese creado una nueva fase legítima de reapertura, por cuanto tal como se evidencia del auto recurrido, el a quo repuso la causa fundamentando en que se había admitido la prueba de experticia por la parte actora y que a pesar de haber sido designados el 24 de enero de 2007, el experto R.A.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-5.246.816 y consignada carta de aceptación del experto, y designa por la parte demandada en virtud del desinterés de éstos al no acudir a dicho acto al ciudadano A.J.C. y por el Tribunal al ciudadano L.C., dejando advertencia en dicho auto, que una vez constare la última notificación, deberían comparecer al tercer día siguiente a prestar el juramento de Ley, el cual no lo cumplió y por ende no se practicó esa actividad procesal; ya que con esa reposición no se está reaperturando el lapso de evacuación de pruebas, sino que está corrigiendo una omisión del propio Tribunal en la cual nada tienen que ver con las partes, como era la de notificar a los expertos designados por el mismo; tal como la había acordado en acta de designación de expertos de fecha 24 de enero de 2007, cursante al folio 35 del expediente en autos; obligación legal ésta que tiene el Tribunal en virtud de haber el juez designado dos expertos, pues de acuerdo al artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, éstos tenían que haber sido notificados para que luego de ello concurrieran dentro de los tres días siguientes a que constare su notificación, a prestar su aceptación y juramentación, por lo que hasta tanto no se hubiese agotado esa actividad, no podía cerrarse el lapso de evacuación de pruebas; supuesto de hecho éste que es distinto a la reapertura del lapso de pruebas, por cuanto en éste implica que las pruebas fueron admitidas pero que por otras razones no pudieron ser evacuados, entonces el Juez decide aperturar un nuevo lapso de la evacuación. De manera que en el caso sub iudice al haber repuesto la causa al estado que se notifique los expertos designados por él para que manifiesten si aceptan el cargo y proceder al juramento de Ley; y en caso contrario pues procederá a designar otros, tal como lo prevee el artículo 458, parte infine del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa “...Si el experto nombrado no compareciere oportunamente, el Juez procederá inmediatamente a nombrar otro en su lugar”; está cumpliendo con su obligación de mantener la estabilidad del proceso contemplado en el artículo 206 eiusdem, evitando reposiciones posteriores con mayor perdida de tiempo y recursos económicos de las partes, ya que la infracción supra señalada a parte de violar el principio de legalidad de los actos procesales establecidos en artículo 7 del Código Adjetivo Civil, infringe también el artículo 15 eiusdem al violarle el derecho al debido proceso y el de defensa del promovente al impedirle practicar la prueba de experticia promovidas y admitidas, por razones de omisión de actividad procesal netamente imputable al a quo y no a las partes, derechos y garantías estas que tienen rango constitucional consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, la cual por ser de orden público obligaba al a quo conforme al artículo 206 del Código Adjetivo Civil a corregir a través de la reposición decretada al estado a que se notificara a los expertos designados por él, a los fines de que comparecieran al tercer día de despacho siguiente a que constare en autos la última notificación de ellos a aceptar el cargo y prestar el juramento de Ley, tal como lo prevé el artículo 459 eiusdem, por lo que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por estar conforme a la normativa legal y constitucional supra señalada, por lo que la apelación interpuesta por la abogado H.D.A., en su carácter de apoderada judicial de las co-demandadas A.M.G. y D.K.A.G. se han de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado H.J.D.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.954, actuando como apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 25 de Mayo de 2.011.

Queda ratificada la decisión dictada por el Tribunal A quo.-

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de Diciembre de dos mil Once (2011). Años: 201° y 152°.

EL JUEZ TITULAR

ABG. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en esta misma fecha, siendo las 02:42 p.m

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS