Sentencia nº 158 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 4 de Abril de 2016

Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2016
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C15-453
Ponente:Maikel José Moreno Pérez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M.P.

El veinticinco (25) de noviembre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a cargo del Juez ANTONIO MORENO MATHEUS, acreditó las siguientes circunstancias de hecho:

… Durante el desarrollo del debate oral y público quedó acreditado que en fecha 25 de mayo de 1994, los ciudadanos J.M.B. y E.A.M.U., quienes fungían como directivos de la firma mercantil Inversiones Las Adjuntas, venden un lote de terreno (…) ubicado en el lugar denominado Aguas Negras, sector La Arboleda, municipio San R.d.C.d.E.T., a los miembros de la Asociación Civil Pro Vivienda del Magisterio ‘APROVIN’, con el objeto de que estos construyeran un complejo habitacional de 114 viviendas; una vez que ‘APROVIM’ adquiere el terreno con su propio peculio, paga igualmente la elaboración del proyecto habitacional La Arboleda II el cual fue elaborado por el Arquitecto Á.M.. 2.- Quedó acreditado que en fecha 30 de octubre del 2007, la Asociación Civil Pro Vivienda del Magisterio ‘APROVIN’ confía la realización del Proyecto Habitacional a la empresa Cumberland, empresa (…) representada legalmente por los ciudadanos J.M.B. (,) E.A.M.U. (…) [y] R.I.P.U. [para] la construcción de 114 viviendas con un área de construcción de sesenta y cinco metros cuadrados cada una, a edificarse sobre una parcela de ciento cincuenta metros cuadrados, las mismas constarían de un porche, sala comedor, cocina, dos (02) dormitorios secundarios, un dormitorio principal y dos (02) baños, área de faena y estacionamiento vehicular, le propusieron a los miembros de ‘APROVIM’, propietaria del terreno, la venta del mismo, para lo cual efectivamente entre ‘APROVIM’ y en representación de la empresa Cumberland (…) R.I.P.U., suscriben un contrato de venta del terreno por medio del cual hacían el traspaso del terreno (…) con la finalidad de que la empresa Cumberland obtuviera un préstamo bajo crédito hipotecario para comenzar la construcción de las viviendas. 3.- Quedó acreditado que la construcción de las viviendas se debía realizar en un plazo no mayor de 12 meses (…) se evidenció que la empresa Cumberland, no llega a materializar la aspiración de [los] optantes compradores en dicho plazo, no construyeron ni una sola vivienda apta para habitarla, determinándose según experticias, solo la realización del 13,16 % del proyecto y se determinó que para finales del año 2008 la obra se encontraba paralizada, la empresa antes mencionada seguía requiriendo recursos a las víctimas para materiales de una obra paralizada. 4. (…) previo juramento y demás formalidades ante este Tribunal le fue exhibido mediante reconocimiento de contenido y firmas de quienes lo suscriben (…) el INFORME (…) DE AUDITORIA TÉCNICO FINANCIERA (…) realizada por el equipo técnico del Instituto Nacional de la Vivienda (…) El presente Informe se refiere a la realización de la Auditoría (…) de la Obra: ‘URBANIZACIÓN ARBOLEDA II, URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN DE 114 VIVIENDAS’, ubicada en el sector La Arboleda, vía que conduce del sector El Cumbe a Carvajal, municipio San R.d.C., estado Trujillo. En las diferentes inspecciones realizadas por el equipo técnico del ‘INAVI’, se observó en sitio que en lo referente al urbanismo solo existe el movimiento de tierra original para la construcción de terrazas, donde actualmente se encuentran en proceso de construcción cuarenta y seis (46) viviendas, en diferentes etapas de avance, realizadas en módulos estructurales de dos (02) viviendas pareadas, cada vivienda cuenta con un área de construcción de 65,00 M2 y le corresponde a cada vivienda una parcela con una superficie de 150,00 M2 aproximadamente. En los lotes de terreno donde se desarrolla el proyecto en estudio, no se observa ningún tipo de tanque para el almacenamiento de agua potable de las obras del Sistema de Acueducto, ni se observa ninguna Planta de Tratamiento para el Sistema de Aguas Servidas. De acuerdo a los estudios realizados al proyecto en cuestión, este desarrollo habitacional estaría enmarcado en dos (02) lotes de terreno separados, con las siguientes características, LOTE 1: 35.856,00 M2, en el que se contempla la construcción de noventa y ocho (98) viviendas, con su respectivo urbanismo y en el LOTE 2: 8.198,00 M2 en el que se contempla la construcción de dieciséis (16) viviendas con su respectivo urbanismo. Resaltan que las actuales 46 viviendas en proceso de construcción se encuentran ubicadas en el LOTE 1, y en el más pequeño (LOTE 2) no se observó ningún tipo de construcción (…) 5.- Quedó acreditado en el debate por lectura y deposición de [los] optantes compradores los aportes a la empresa Cumberland con la finalidad de adquirir vivienda en el sector La Arboleda II en jurisdicción del municipio San R.d.C.d.E.T., que durante el desarrollo del debate (…) se dio lectura integra por el juzgador en varias sesiones de audiencias en presencia de las partes y público presente a la documentación de los aportes en relación a la negociación con la empresa Cumberland para obtener sus respectivas viviendas en la Urbanización Arbolera II ‘in comento’ (…) Establecidos así los hechos derivado de las pruebas materializadas, deben (…) ser valoradas y concatenadas según la sana critica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia según lo expresamente ordenado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Con base en las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas, la decisión del tribunal de juicio dictó el pronunciamiento siguiente:

… Por las razones de hecho y de derecho (…) este Tribunal Unipersonal Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY (…) DECLARA: PRIMERO: CULPABLES a los ciudadanos E.A.M.U. de 69 años de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad V-2.623.734 (…) y a L.W.A.C., ecuatoriano, de 34 años de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.329.923, natural de Ecuador (…) por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ‘eiusdem’, cometido en perjuicio de cada una de las víctimas, optantes compradores del Complejo Habitacional LA ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A; SEGUNDO: INCULPABLES a los ciudadanos E.A.M.U. (…) y L.W.A.C. (…) por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN AGRAVIO DEL ORDEN PÚBLICO, y por el delito de USURA EN TRANSACCIONES FINANCIERAS previsto en el artículo 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios al no haberse demostrado la corporeidad y su culpabilidad por estos delitos. TERCERO: se dicta SENTENCIA CONDENATORIA en contra de los ciudadanos E.A.M.U. (…) y L.W.A.C. (…) Siendo la pena corporal para ambos acusados por el citado delito en agravio de la sociedad (…) TRES (03) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN y accesorias legales conforme al artículo 16 del Código Penal, la cual resulta de aplicar la atenuante genérica del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal y la agravante especifica del articulo 99 ‘eiusdem’. CUARTO: En vista de la sentencia condenatoria, el ‘quantum’ y lo establecido por el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la detención domiciliaria de los ciudadanos acusados E.A.M.U. y L.W.A.C. donde se encuentran en la forma hasta ahora establecida por el tribunal y en virtud a la sentencia condenatoria los acusados deben permanecer en sus respectivas residencias hasta que el tribunal de ejecución decida sobre su situación jurídica. QUINTO: Se exonera a los acusados de costas conforme a los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se fija como fecha provisional del cumplimiento de la pena para los ciudadanos E.A.M.U. (…) y L.W.A.C. (…) el 11 de agosto del año 2018 computándosele el tiempo que llevan privados de libertad, por el tribunal de ejecución. SÉPTIMO: INCULPABLES a los ciudadanos C.M.V.D.P., venezolana, de 59 años de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-4.664.309 natural de Valera (…) I.Y.B.N., venezolana, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.005.088, natural de Valera (…) y a L.F.M.R., venezolano, de 42 años de edad, cédula de identidad Nº V-11.318.395, natural de Valera (…) por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, cometido en perjuicio de cada una de las víctimas, optantes compradores del Complejo Habitacional LA ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, EN AGRAVIO DEL ORDEN PÚBLICO, y por delito de USURA EN TRANSACCIONES FINANCIERAS previsto en el artículo 77 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al no haberse demostrado su culpabilidad por estos delitos. OCTAVO: Se DICTA SENTENCIA ABSOLUTORIA a su favor, a los ciudadanos C.M.V.D.P. (…) ISABEL YASQUELIN BRICEÑO NEGRETTY (…) y a L.F.M.R. (…) por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ‘eiusdem’, cometido en perjuicio de cada una de las víctimas, optantes compradores del Complejo Habitacional LA ARBOLEDA II y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN AGRAVIO DEL ORDEN PÚBLICO, y por delito de USURA EN TRANSACCIONES FINANCIERAS, previsto en el artículo 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios ya que no se demostró su culpabilidad de estos acusados en el debate oral, público y contradictorio no habiéndose quebrantado en consecuencia el principio de inocencia a que se contraen los artículos 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, cesa la medida de coerción que pesa sobre estos tres acusados…

.

Contra la decisión anterior, los abogados R.D.J.D.I. y R.P.P., defensores privados del ciudadano E.A.M.U., y los abogados G.A.C., Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y S.C.S.B., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la indicada Circunscripción Judicial, ejercieron recurso de apelación.

El dieciséis (16) de julio de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, constituida por los jueces BENITO QUIÑÓNEZ ANDRADE (presidente), R.G.C. y R.P.V. (ponente) emitió el pronunciamiento siguiente:

Primero: declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados R.D.J.D.I. y R.P.P., designados como defensa por el ciudadano E.A.M.U., contra la decisión publicada en fecha 25-11-2014 (…) mediante la cual CONDENA al ciudadano E.A.M.U., por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, y ESTAFA AGRAVADA previsto en el artículo 462.1 eiusdem. Segundo: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado G.A.C. y la abogada S.C.S.B., Fiscal Provisorio IV y Fiscal Auxiliar II, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión publicada en fecha 25-11-2014 (…) mediante la cual se ABSUELVE a las ciudadanas C.M.V.D.P. e I.J. (sic) BRICEÑO NEGRETTY y al ciudadano L.F.M.R., y se CONDENA a los ciudadanos E.A.M.U. y L.W.A.C., por el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, y ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462.1 ‘eiusdem’. Tercero: Se CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo…

.

El ocho (8) de septiembre de 2015, el ciudadano E.M.U., consignó ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, escrito donde se indicó:

Quien suscribe, E.A.M.U., venezolano, titular de la Cédula de identidad N° 2.623.734, plenamente identificado en la causa penal signada TP01-P-2011-004832, por medio de la presente me dirijo a usted de manera formal y respetuosa para exponer lo siguiente: Manifiesto mi voluntad de manera unilateral y sin coacción alguna de REVOCAR a todos mis actuales defensores de confianza y procedo a NOMBRAR de manera voluntaria y unilateral al defensor abogado en ejercicio A.P.B., inscrito en el Inpre Abogado bajo el número 104.223, titular de la cédula de identidad número 15.709871 (…) a los fines que ejerza mi defensa técnica como único defensor de confianza…

.

El veintinueve (29) de septiembre de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, llevó a cabo la juramentación del abogado A.D.P.B..

El treinta (30) de septiembre de 2015, el abogado A.D.P.B., defensor privado del ciudadano E.M.U., ejerció el recurso de casación contra la decisión pronunciada por la Corte de Apelaciones.

El tres (3) de noviembre de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dio entrada al expediente relativo al juicio seguido contra los ciudadanos E.A.M.U., L.W.A.C., C.M.V.D.P., I.Y.B.N. y L.F.M.R., contentivo del recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano E.A.M.U., asignándosele el número de causa: AA30-P-2015-000453.

El cuatro (4) de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala del recibo del presente expediente, designándose ponente al Magistrado Doctor MAIKEL J.M.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El veintitrés (23) de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en sesión extraordinaria, publicada en la Gaceta Oficial N° 40816, corregida (por error material) mediante Gaceta Oficial N° 40818, publicada el 29 de diciembre de 2015, designó a los Magistrados y Magistradas, Principales y Suplentes, del Tribunal Supremo de Justicia. En esa misma fecha, con ocasión de la designación y juramentación de los Magistrados Principales, fue reconstituida la Sala de Casación Penal (natural), quedando integrada de la manera siguiente: Magistrado Doctor MAIKEL J.M.P., Presidente de la Sala; Magistrada Doctora F.C.G., Vicepresidenta; y los Magistrados Doctores E.J.G.M., J.L.I.V. y Y.B.K.D.D..

En razón de ello, designado ponente en la presente causa penal, pasa a emitir pronunciamiento sobre el recurso de casación, bajo las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Como consta en las actas de la causa objeto de estudio, el abogado A.D.P.B., actuando en representación del ciudadano E.A.M.U., a través del recurso de casación recibido el tres (3) de noviembre de 2015 en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, solicitó su declaratoria con lugar, planteando tres (3) denuncias.

La primera denuncia señaló la infracción por falta de aplicación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando lo siguiente:

En el asunto que ocupa vuestra atención, los recurrentes en apelación denunciaron que ‘…el juzgador señala que existió previo a la contratación y en todo momento de ella, el dolo. Que vuestro representado tuvo la intención de cometer el delito de estafa. El juzgador, al igual que la acreditación de los hechos, NO MOTIVA, NO FUNDAMENTA cuándo, cómo y dónde estuvo presente esa intención dañina de cometer el delito. El dolo en el delito de estafa debe ser inicial, debe existir la intención desde el primer acto consumativo del mismo y cuando observamos la acción desplegada por nuestro representado podemos constatar que se limitó a suscribir conjuntamente con el otro Director Gerente J.J.M.B., en representación de la empresa CUMBERLAND, C.A., el documento del crédito a la construcción aprobado por CENTRAL, Banco Universal, donde además se constituye en fiador solidario y garantiza con su patrimonio personal el referido crédito. La defensa se pregunta, donde está acreditada [la] intención de estafar’ (…) Las afirmaciones formuladas por la recurrida, tergiversan de forma sustancial las circunstancias aducidas en la sentencia respecto al supuesto momento inicial de la estafa, así como el momento consumativo, modificando irregularmente los hechos acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho en que se trabo la litis procesal en el recurso de apelación, toda vez que, alude una circunstancia nueva como esencial y determinante del inter criminal definiéndola como ‘desplazamiento de la responsabilidad en la construcción de viviendas’ cuando aservera que ‘el dolo inicial se encuentra cuando, valiéndose de esta situación, trasladan la responsabilidad a los optantes compradores y al banco en la no ejecución de las casas habitacionales’ (…) la alzada (…) estructura un discurso jurídico basándose en supuesto de hecho que la primera instancia no estableció en la sentencia, imputándole a la defensa recurrente una confusión por asumir una premisa soportada por un falso supuesto, cuando realmente quienes tergiversan el sentido de lo ocurrido es la recurrida, incurriendo consecuencialmente en el vicio de incongruencia positiva (…) En sintonía con el vicio denunciado, se evidencia que lo propio sucedió con la argumentación expresada con ocasión al supuesto modo de comisión del delito de Estafa imputado a mi representado al endilgársele el hecho cometido bajo la figura de COMISIÓN POR OMISIÓN (…) Sobre este aspecto, yerra nuevamente la recurrida al no percatarse que la sentencia a la cual se le solicitó su revisión mediante el recurso de apelación, congregaba dos tipos penales, Estafa Simple Continuada y Estafa Agravada Continuada, confundiendo los modos de comisión de cada uno de ellos, según lo establecido en la sentencia de primera instancia; en la cual para la Estafa simple el sentenciador de mérito endilgó la comisión por acción y para el segundo la comisión por omisión; obsérvese que dentro del Capítulo de la sentencia de juicio denominado ‘ENUNCIACIÓN PRECISA y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO’, cronológicamente fue desarrollado argumentos para acreditar o desechar cada uno de los tipos penales imputados por la representación del Ministerio Público, comenzando por la ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, siguiendo por la ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, culminando con los delitos de USURAS EN TRANSACCIONES FINANCIERAS y de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (Folios 931 al 937 sentencia de Juicio); señalándose en los párrafos que desarrollaban el delito de ESTAFA CONTINUADA, sobre la base o supuesto fáctico de supuestamente hacer inducir en error los acusados a la entidad financiera Banco Central, por medio de valuaciones falsas para que aportaran recursos provenientes de crédito hipotecaria (sic), razón por la cual el sentenciador de mérito diferenció el actuar de mi representado y de (sic) del ingeniero residente de la obra (…) Circunstancia por la cual atribuimos a la recurrida nuevamente el vicio de incongruencia positiva, al abstraerse de la realidad procesal y hechos controvertidos puestos a su conocimiento por medio del recurso de apelación de sentencia. Por otro lado, en franca vulneración al orden público constitucional, en salvaguarda de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa del justiciable, omitió esta Alzada dentro de su función revisora, precisar que dentro de la litis procesal al encartado jamás, se le indicó que el supuesto de comisión de los delitos de Estafa por los cuales era juzgado, se encontraba dentro de los parámetros de la conducta omisiva, lo cual se evidencia en los hechos narrados por el Ministerio Público durante todo el proceso, entiéndase en la oportunidad de la imputación, acusación, inicio del debate y conclusiones fiscales (…) en ningún momento del debate se indicó la eventual comisión por omisión en los delitos imputados a mi patrocinado, con lo cual resulta concluyente afirmar que hubo conculcación del derecho a la defensa, al no precisarse ni formar parte de los hechos atribuidos la forma especial de comisión del delito tal como lo aduce y refiere la sentencia recurrida que ocupa nuestra atención

.

En la segunda denuncia propuesta en el recurso de casación, la defensa indicó la falta de aplicación del artículo 49 (numeral 6) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 1 del Código Penal, argumentando lo siguiente:

… para la problemática a desarrollar en la presente denuncia, considera esta representación judicial, resaltar las últimas tres (3) características; específicamente la prohibición de fundamentar la punibilidad de acciones en otras fuentes de derecho que no sea la propia ley; la imposibilidad de usar la analogía como fuente de Derecho Penal; y la ley cierta en la cual se describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (…) se condena a mi patrocinado bajo la figura de comisión por omisión en el delito de estafa sobre la premisa genérica que ‘conforme a la doctrina la discusión sobre el tema ha sido diversa, con la tendencia a establecer la posibilidad de la modalidad omisiva’; sin embargo, se omite deliberadamente señalar a cual doctrina se refiere; es en este inter donde se impone bajo el principio de legalidad concretar los aspectos legales, en derecho positivo patrio, los dispositivos legales que conciben la comisión por omisión del delito de estafa; así pues contrario a lo afirmado por la alzada, la doctrina nacional y extranjera dentro de la corriente de admitir la comisión del delito en cuestión bajo conducta omisiva, no deriva simplemente de posiciones científicas llamadas ‘teorías negativas de la acción’, apuntaladas entre otros por Jakobs (Organización y deberes en virtud de la posición institucional) sino de la real aplicación de las características informantes del principio de legalidad, específicamente lex scripta, y lex certa, por parte de algunas legislaciones extranjeras, entre otras la Española en la cual incluyeron dentro de su ordenamiento jurídico clausulas generales que encierran en sus textos sustantivos penales los delitos de comisión por omisión, a fin de solventar las discusiones dogmaticas sobre el punto en obsequio al principio de legalidad (…) Resultando significativo apuntar que autores españoles como MUÑOZ CONDE y E.B., en sus obras desarrollan de forma programática el derecho positivo de su nación, resultando inadecuado pretender como lo hace la recurrida justificar la adecuación típica del delito de Estafa por conducta omisiva en el caso que nos ocupa, basándose en doctrina extranjera, derecho comparado como fuente directa de derecho, cuando en esas legislaciones la exigencia de la lex certa sobre este aspecto ha sido satisfecha con la estipulación de normas concretas que reconocen su vigencia; contrariamente en nuestro ordenamiento patrio, sólo se aprecia parangón en el dispositivo consagrado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) Apreciación compartida, bajo la perspectiva de la característica del principio de legalidad referido a la lex stricta, sobre la cual reposa la afirmación generalmente unánime en materia jurídico penal de prohibición de analogía, existiendo como apunta BACIGALUPO uniformidad de criterio científico en los siguientes términos: ‘Un amplio consenso científico estima que la prohibición de analogía solo rige cuando se trata de la llamada analogía ‘in partem’, es decir, la que resuelve extensiva de la punibilidad. La analogía in bonam partem, por el contrario, estaría legitimada en la interpretación de la ley penal’. En este orden de ideas, considera el suscrito que la situación de atipicidad denunciada en la apelación, y resuelta en mal fundamento por la recurrida, desde el punto de vista netamente dogmatico pudiera estar comprendida en lo que la doctrina identifica como impunidad legislativa, supuesto básico en que ello ocurre, es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aún y cuando pueda estarlo en otra legislación, ello con ocasión entre otras circunstancias a la mora legislativa, verbigracia lo acontecido con la falta de legislación sobre delitos societarios, delitos contra los medios de participación democrática entre otros; empero preponderantemente sobre situaciones de derecho sustantivo general como el que ocupa nuestra atención, en la cual no existe norma positiva que regule la comisión por omisión de hechos punibles, ocasionando como en el caso de marras el quebrantamiento arbitrario del principio de legalidad; así pues como coronario de lo afirmado y en abono de la denuncia formulada, dentro de la labor pedagógica de algunos juristas patrios, se encuentra el anteproyecto de Código Penal del ex Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en el cual propone el establecimiento indiscutible dentro del marco legal la OMISIÓN como conducta punible, pretendiendo plausiblemente colocarnos a la par de las legislaciones Españolas, Brasileña y Alemana, con lo cual se suprimirían situaciones como la denunciada de violación a la legalidad de los delitos y las penas (…) se quiere significar, resulta evidente la alta legislación sobre la comisión por omisión en nuestro ordenamiento jurídico, revelándose la falta de lex certa como característica del principio de legalidad, violentado por la recurrida por falta de aplicación de los principios que lo consagran (artículo 49.6 Constitucional y 1 del Código Penal), determinando por analogía ‘in mala partem’, de doctrina extranjera por parte de la alzada para adecuar típicamente la supuesta acción de mi defendido, con lo cual se llevó por delante otra característica del principio en mención, como lo fue la lex stricta. No obstante lo afirmado y sostenido en el presente capítulo, es obligante precisar que, la posición esgrimida no es ortodoxa, por cuanto, dentro de la dinámica social y actividad fáctica de la conducta humana, se presentan acontecimientos que modifican y transcienden cualquier teoría científica por mas dotada que aparente ser; no pudiera ser de otra manera, al ser esta producto del pensamiento humano, un ser imperfecto por naturaleza; existiendo para el punto de derecho debatido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, situaciones o episodios en que sería permisible transitar en los limites y fronteras del principio de legalidad, sin desbordarlo, bajo lineamientos objetivos de ponderación entre los derechos, garantías y entidad de los bienes jurídicos tutelados en la relación jurídico-penal. Ejemplos básicos lo constituyen, la madre que con intención de matar a su hijo recién nacido, sobre el cual tiene guarda y custodia deja de alimentarlo; de igual manera la enfermera que en posición de garante de enfermo deja de suministrarle un medicamento esencial (…) Casos como los detallados resultarían en repugnante impunidad por tratarse del bien jurídico de la vida, si bajo una visión reduccionista, se asumiera ortodoxamente la no posibilidad de sancionarlas en la adaptación de la omisión impropia (…) pretendiéndose enrevesadamente darle características punitivas a situaciones eminentemente jurídico mercantil como ha ocurrido en el caso de marras (…) Finalmente, considera respetuosamente el suscrito que permitirse situaciones como la denunciada, en la cual se enuncia la existencia de doctrina para sustentar puntos de derecho álgidos como el presente, de forma exigua como se evidencia en la recurrida, y con ello resolver denuncias de la entidad como la detallada, resulta un procedente lapidario en la función jurisdiccional, por ser atentatorio a la tutela judicial efectiva, caracterizada por la justicia idónea y responsable

.

Finalmente, como tercera denuncia del recurso de casación, el recurrente planteó la infracción por indebida aplicación del artículo 462 (numeral 1) del Código Penal, indicando:

El artículo 462 del Código Penal, en su numeral primero, denunciado como indebidamente aplicado por la alzada, contiene una agravante especifica (…) La referida agravante a su vez contiene tres escenarios claramente especificados, que la estafa sea cometido en detrimento de: a) una administración pública; b) una entidad autónoma en que tenga interés el estado; y c) un Instituto de asistencia social. Sobre este aspecto, tal agravación de la penalidad en el tipo penal, responde a la afectación de intereses colectivos o difusos por cuando (sic) no es cuantificable la cantidad cierta de ciudadanos perjudicados al tratarse de personas jurídicas de interés social. Ahora bien, la agravante estudiada al establecer taxativamente estas eventuales víctimas, conduce a afirmar que se trata de sujetos pasivos calificados, es decir, que deben reunir determinada condición para que pueda agravarse la pena; no pudiendo relajarse o extenderse a cualquier persona jurídica de indeterminado contenido en su objeto, ya que, no estamos en presencia de una figura enunciativa sino taxativa; por lo tanto, es obligante dentro del marco legal y en la relación jurídico procesal de todo proceso penal, precisar con exhaustividad y perfección en cuál de los escenarios y de cuál sujeto pasivo calificado se trata, cando se aduce estar en presencia del delito de Estafa agravada (…) desarrollado el punto alegado en el presente capitulo, en la sentencia recurrida al momento de resolver la denuncia expresada en la apelación relativa a la errónea apreciación de los hechos por el juez de juicio para establecer la Estafa Agravada, se valió precedentemente del aforismo tantum apellatum, quantum devolutum (…) El contenido de la sentencia pronunciada por la alzada, reproducido en el extracto antes transcrito con ocasión a la denuncia incoada en segunda instancia, conlleva precisar el silogismo usado por esta para lograr establecer el vicio de indebida aplicación apuntado; en tal sentido, se logra distinguir de este las siguientes premisas valorativas que redundan en la conclusión respetuosamente impugnada. Establece la alzada: Que el dolo inicial en el presente caso, se destaca que el mismo no se genera al momento de las contrataciones. Que el dolo inicial se da al momento de desplazar la responsabilidad de la construcción de las casas por la mora en el pago de los optantes compradores y al crédito bancario. Que en el caso de la víctima agravada, por el hecho (dado por demostrado por el a quo) de haber realizado actos engañosos, como la producción y presentación de valuaciones incongruentes con lo que se había realizado, en relación al crédito bancario solicitado. Que conforme a la premisa anterior no está el momento consumativo del dolo en los actos crediticios relacionados no le asiste la razón a la defensa en la inmotivación señalada. Que además de ello se debe destacar el por qué esta establecido como agravante en el delito de Estafa cuando se comete en Detrimento de la Administración Pública o de alguna Entidad en que tenga interés del Estado, por lo que la agravación de la pena se explica en el interés público lesionado por el hecho, ya que la afectación patrimonial no está afectada en el campo particular de la entidad, sino en el patrimonio que debe ser destinado a f.d.E.. Que en el caso concreto, valiendo lo señalado en relación al momento en que se establece el dolo inicial, se desataca que al asumir el Banco del Estado los activos y pasivos del Banco privado intervenido, trae consigo la lesión del patrimonio destinado a cumplir la función pública y social que comporta, enmarcado con ello la agravante señalada por el condenador, lo que en definitiva hace que la pretensión de la defensa resuelta (sic) sin razón. En este orden de ideas, es imperioso resaltar que NUNCA dentro del proceso penal adelantado a mi patrocinado, se estableció concretamente el momento consumativo de los delitos imputados, es decir, que ni desde el momento de su imputación en sede fiscal, ni en la acusación, ni en el inicio del debate oral y público, ni en las conclusiones fiscales, se cumplió con tal circunstancia de elemental transcendencia, con relevancia absoluta por haberse imputado dos hechos punibles calificados como estafa simple continuada y Estafa Agravada Continuada, concordada con el artículo 88 del Código Penal , referido a la concurrencia real de delito, causando con ello un estado de incertidumbre que se mantiene hasta la actualidad y tiene transcendencia aflictiva, por cuanto no se concreta del análisis de la recurrida, si el momento del dolo inicial establecido por la primera instancia es coetáneo para ambos tipos penales; o si la consumación de los mismos también es contemporánea o por el contrario, responden a momentos distintos del iter criminal para que se pueda determinar a ciencia cierta si el Estado Venezolano, tenía acreencias en la Entidad Financiera contratada por la empresa de la cual mi patrocinado era directivo durante los actos propios del desarrollo criminal imputado. Dentro del análisis de lo establecido por la alzada se observa que descarta el dolo inicial en el momento de las contrataciones; concluye que este se da al momento en que se desplaza la responsabilidad de la construcción de las viviendas por la mora en el pago de los optantes compradores y la mora de la Entidad financiera respecto al crédito bancario, al no entregar los recursos del mismos en los lapsos pautados; sin embargo, no se indica la época en que ese supuesto desplazamiento de responsabilidad ocurrió, por menos el año de tal situación enunciada, para partir de allí a establecer el dolo inicial o el momento consumativo de los delitos. Asimismo, agrega a lo anterior que hubo entrega de valuaciones incongruentes con lo que se había realizado, en relación al crédito bancario solicitado; sin que se indique de igual manera a la anterior circunstancia, la época en que se entregaron las supuestas valuaciones falsas, empero, se afirma en base a esto último que no está el momento consumativo del dolo en los actos crediticios relacionados. Frente a todo lo antes circunstanciado, emerge el contenido del artículo 99 del Código Penal, el cual forma parte de la calificación jurídica por la cual se pena a mi defendido, el cual deviene con incalculable relevancia en la resolución jurídica, a pesar de ser abstraído por la recurrida en su función revisora. Tal afirmación radica en que dentro de lo regulado por el dispositivo mencionado, se consagra el supuesto de las varias violaciones de una misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, bajo unidad criminal, es decir, la misma resolución delictiva, este modo especial de aparición del delito, imputó al actuar del encartado; su supuesto de hecho conlleva a afirmar que hubo –para el caso del delito de Estafa Agravada- varias violaciones de el mismo dispositivo penal (462.1 Código Penal Venezolano), no obstante, esto no se detalla en la recurrida, específicamente la variedad de actos resolutorio criminales que violan el dispositivo referido. Una hipótesis valedera, pudiera constituirla la última operación bancaria de desembolso que practicara a la empresa CUMBERLAND, la Entidad Financiera otorgante del crédito, ello debido a que, tal acto de disposición tiene un momento temporal concreto, se podía establecer con certidumbre la fecha exacta en que el Banco le aportó la última partida crediticia a la empresa y a partir de allí, verificar si la entidad financiera era del Estado Venezolano; por cuanto bajo el principio indubio pro reo, al no haberse establecido lo señalado, mal pudiera tal incertidumbre o duda asumirla en punición el justiciable. Lo que efectivamente fue comprobado y por ende no polemizado en la alzada, fue que la empresa Cumberland nunca contrató con la Administración Pública; cuando se suscribió el contrato que regía el crédito al constructor el representante de la banca era un representante privado específicamente la Entidad Financiera Central Banco Universal, el cual era de carácter privado y se constituyó con capital privado. Asimismo que, fue en fecha cuatro (04) de Diciembre de 2009, mediante Resolución N° 640-09 que el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanza interviene a la mencionada Entidad Financiera (…) y el dieciséis (16) de Diciembre del año 2009, mediante resolución N°682-09, autoriza la fusión de las entidades financieras resultante que se denominaría Banco Bicentenario, sin que una vez intervenida y constituida realizara el pago de valuación alguna. Todo lo anterior determina que, lo realmente acaecido en el proceso penal que ocupa su atención, fue una sustitución de condición de víctima, debido a la intervención del Estado Venezolano a una Entidad Bancaria de Capital Privado, en un acto de gobierno; subrogándose en consecuencia las facultades meramente procesales para el caso bajo análisis, lamentablemente los operadores de derecho intervinientes en el proceso encargados de controlar la calificación jurídica de los hechos imputados, no lograron manejar la situación como la detalla, que bajo los parámetros de racionalidad y ponderación, indefectiblemente desde el iris que se mire, no permite la agravación de la situación jurídica del imputado, en el entendido que, dentro del proceso penal, una circunstancia sobrevenida que modifique la condición o cualidad de la víctima, por tratarse de un asunto adjetivo no trasciende a lo sustantivo, ya que, pensar lo contrario sería tanto como imaginarse la posibilidad que a un justiciable perseguido penalmente por haber lesionado a un sujeto pasivo indiferente por no tener condiciones especiales (J.P., Comerciante) en el trascurso del proceso, se le agrave su situación desde el punto de vista de la penalidad, por cuanto, aquel sujeto pasivo que lesionó durante el tiempo que conlleva la trabazón procesal, se hizo de la Vicepresidencia de la República, ocasionando con ello que los encargados de la persecución penal y administradores de justicia, sustituyan o remplacen la tipología inicial de lesiones, agravándola por la condición especial sobrevenida de la víctima, sin importar que para el momento consumativo del hecho, este era J.P., no el Vicepresidente de la República. Por último, generaría un problema de conciencia al suscrito dejar de lado la argumentación de la recurrida con ocasión a la forma y modo en que, no tanto en la tramitación sino en la resolución le otorgara a la denuncia esbozada por la defensa recurrente de el vicio circunstanciado en este capítulo, ya que fue alejada de los principios que como postulados informan el proceso penal debido a la entidad de los derechos que involucra. Es así como en aplicación de un aforismo latino como premisa, señaló la alzada que iba a resolver las denuncias que se hicieran en apelación (…) Así pues, bajo el aforismo que contiene en esencia el principio de congruencia, estableciéndose de ante mano que se resolvería sólo lo pedido y en la forma en que se pidió, a pesar de ello, se descubre (…) que la recurrida denotó una eventual indiscreción técnica en el planteamiento de la denuncia bajo su análisis, por lo cual realizó la aclaratoria, no lográndose deducir otra conclusión sino ésta; sin embargo, puntualizando y entendiendo la magnitud y trascendencia que contenía el vicio denunciado, mal pudo la alzada actuar con ligereza que lo hizo asiéndose de la interpretación más ortodoxa que se le puede dar al aforismo ‘tantum apellatum quantum devolutum; engendrado en el pensamiento liberal burgués, el cual dista abismalmente del contenido vanguardista que en derechos humanos contiene nuestra Carta Política fundamental para la realización de ésta; por lo que dentro de este contexto Constitucional de manera oficiosa debió subsanar, corregir o resolver la arbitrariedad de condenar al justiciable con una agravante que a todas luces resultaba inviable en atención a lo desarrollado infra, lo cual no hubiera generado la obligación de realizar un nuevo juicio sino la adecuación a la dosimetría penal

.

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y al respecto observa:

El artículo 266 (numeral 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

…Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación…

.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29 (numeral 2) de la referida ley especial, señala:

… Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer de los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…

.

De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado A.D.P.B., defensor privado del ciudadano E.A. MUCHACHO UNDA ejerció recurso de casación en el proceso penal instaurado contra su defendido por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, en perjuicio de cada una de los optantes compradores del Complejo Habitacional LA ARBOLEDA II, ubicado en el estado Trujillo y el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el numeral 1 del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 “eiusdem”, cometida en perjuicio del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. En consecuencia, esta Sala de Casación Penal declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

III

NULIDAD DE OFICIO

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, previo a cualquier pronunciamiento concerniente a la admisibilidad o a la fundamentación del Recurso de Casación ejercido en el caso bajo examen, conforme con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisó las actuaciones que integran el expediente y constató la existencia de graves irregularidades en el trámite de las notificaciones de la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de 2015 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en el asunto TP01-R-2014-000380, lo cual generó el quebrantamiento del orden público constitucional y legal que asiste a los acusados y demás partes, referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y a la defensa e igualdad de las partes consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en el dispositivo de la sentencia dictada por la referida Corte de Apelaciones se ordenó notificar a las partes, librándose los respectivos actos de comunicación cuyas resultas fueron:

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó al acusado E.A.M.U., tal como consta en el folio doscientos veinticuatro (224) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, fueron recibidas en la Dirección Administrativa Regional Trujillo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comunicación dirigida al representante legal del BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A, y al Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia Plena, tal como se aprecia del sello húmedo plasmado en cada una de las boletas, las cuales aparecen como folios doscientos veintiséis -226- y doscientos treinta y siete (237) de la Pieza 3-3 del expediente, sin embargo, no consta que las mismas hayan sido efectivamente practicadas.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó al Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, según consta en el folio doscientos veintisiete (227) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó a la acusada C.M.V.P., como consta en el folio doscientos veintiocho (228) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó al abogado R.P.P., defensor privado del ciudadano E.M.U., tal como consta en el folio doscientos veintinueve (229) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó al abogado R.D.I., defensor privado del ciudadano E.A.M.U., según consta en el folio doscientos treinta (230) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintiuno (21) de julio de 2015, se notificó al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, según consta en el folio doscientos treinta y tres (233) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintidós (22) de julio de 2015, se notificó a la acusada I.Y.B.N., según consta en el folio doscientos treinta y uno (231) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintidós (22) de julio de 2015, se notificó al acusado L.W.A.C., según consta en el folio doscientos treinta y dos (232) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintidós (22) de julio de 2015 fue consignado un cartel de notificación librado a las víctimas, el cual se publicó en la puerta principal del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, tal y como se desprende de la nota estampada por el Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación del Departamento de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, en el vuelto del folio doscientos treinta y seis (236) de la Pieza 3-3 del expediente.

-El veintisiete (27) de julio de 2015, se notificó al acusado L.F.M.R., según consta en el folio doscientos veinticinco (225) de la pieza 3-3 del expediente.

Constatándose de lo expuesto que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no verificó que las notificaciones libradas al representante judicial del Banco Bicentenario, Banco Universal (víctima en el presente proceso) y al Fiscal Nacional Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia Plena, hubiesen sido efectivamente practicadas.

La Sala de Casación Penal debe reiterar que las notificaciones de los actos procesales, cualquiera que estos sean, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal manera que quedara inequívocamente acreditado en autos que las partes tengan conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de las consecuencias jurídicas, como garantía de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones de los derechos de las partes.

Distinguiéndose además que cuando las sentencias emitidas por las C.d.A. ordenen su notificación, constituye un requisito indispensable verificar su efectiva realización, pues esto permite establecer la tempestividad del recurso de casación, y computar el lapso de quince (15) días a partir de la última notificación de las partes, tal como ha sido expuesto en sentencia vinculante de la Sala Constitucional núm. 5063 del quince (15) de diciembre de 2015, que establece:

…En consecuencia, con lo expuesto, debe esta Sala afirmar con carácter vinculante para todos los Tribunales Penales de la República, inclusive la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, i) que si habiéndose dictado la sentencia definitiva dentro del lapso legal para ello, se acordase la notificación de la misma, los lapsos para el ejercicio de los medios recursivos, deberán computarse a partir de la notificación del fallo y no desde la publicación del mismo, ya que, lo contrario genera una inseguridad jurídica en cabeza de los accionantes; y ii) si la sentencia fue dictada sin la presencia de las partes, en virtud de haber diferido la publicación del texto íntegro, y ésta es publicada fuera del lapso establecido para ser dictada la misma, se debe notificar la sentencia a las partes intervinientes, aun cuando se encontrase en libertad el imputado…

.

De ahí pues, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al no cumplir con el control efectivo de las notificaciones y sus resultas, impidió determinar con precisión cuándo se produjo la última de las notificaciones, generando incertidumbre respecto al inicio del lapso para la interposición del recurso de casación e incidiendo negativamente en la seguridad jurídica que deben tener las partes dentro del proceso penal, derivándose de esta actuación el quebrantamiento de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, garantías consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la defensa e igualdad de las partes establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal considera que en el presente caso se ha materializado un vicio de orden público no convalidable, que afecta a todas las partes en el proceso, pues incide en el derecho de recurrir de la sentencia proferida por la Corte de Apelaciones, lo cual amerita la nulidad de todas las actuaciones inherentes a los actos de notificación de la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de 2015 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena la reposición del proceso al estado en que se practique la notificación efectiva de todas las partes y se aperture un nuevo lapso para la interposición del recurso de casación, el cual deberá ser computado a partir de la última notificación efectivamente practicada, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 163 y siguientes del Código Adjetivo Penal. Así se decide.

Por otra parte, la Sala advierte que en el cómputo de días de audiencia, elaborado el veintiséis (26) de octubre de 2015 por la abogada Y.C.L., Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, aparece lo siguiente:

Que conforme al libro diario de esta Corte de Apelaciones se evidencia que desde el día 19 de Agosto de 2015 (exclusive) fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas en el presente recurso N° TP01-R-2014-000380 hasta el día 05 de septiembre de 2015 (inclusive) transcurrieron 15 días hábiles, discriminados de la siguiente manera: “EN EL MES DE AGOSTO DE 2015 (07 DÍAS HÁBILES): Jueves 20, Viernes 21, Lunes 24, Martes 25, Miércoles 26, Jueves 27 y Viernes 28. EN EL MES DE SEPTIEMBRE DE 2015: (05 DÍAS HÁBILES): Miércoles 02, Jueves 03, Viernes 04, y Lunes 07, Miércoles 30. El día Martes 08 de Septiembre de 2015, el procesado E.A.M.U., REVOCA a todos sus Defensores Privados y Nombra al Dr. A.P. y en fecha 29 de Septiembre de 2015, queda debidamente juramentado el Defensor Privado DR. A.P.. EN EL MES DE OCTUBRE DE 2015: Jueves 01 y Lunes 02.

El día miércoles 30 de septiembre de 2015, fecha en la cual el abogado A.D.P.B., Abogado en ejercicio (…) Defensor Privado del ciudadano E.M.U. (…) interpone RECURSO DE CASACIÓN en contra de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, publicada en fecha 16-07-2015, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de Recurso de Casación…

.

Evidenciándose que en el referido cómputo, se consideró erradamente que la última notificación a las partes ocurrió el día diecinueve (19) de agosto de 2015, fecha en la cual (según lo plasmado en actas por la Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo) fueron agregadas las resultas en el expediente de todas las boletas de notificaciones practicadas en este asunto, infringiendo de esta manera el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 163. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.

Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente. (Resaltado de la Sala)

En efecto, el artículo 163 del Código Orgánico Procesal, demanda que las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto de que se haga constar en autos. En el presente caso, las notificaciones practicadas los días veintiuno (21), veintidós (22) y veinticuatro (24) de julio de 2015, fueron incorporadas en el expediente el diecinueve (19) de agosto de 2015, es decir, diecisiete (17) días de audiencia, luego de haber sido practicadas. Situación que constituye una alteración a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y al principio de igualdad de las partes en el proceso penal, establecidos en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, la Sala de Casación Penal, exhorta a los jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a ser más cuidadosos en la tramitación de las notificaciones y demás actos de comunicación procesal, a los fines de evitar situaciones que afecten la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa e igualdad de las partes. De manera particular, se hace un llamado de atención a la abogada Y.C.L., Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por haber incumplido con su función como depositario de la fe pública judicial al no haber constatado la notificación efectiva de las partes, además de dilatar la consignación de las notificaciones practicadas hasta el momento, anexándolas al expediente luego de haber transcurrido diecisiete (17) días de audiencia, omitiendo las reglas previstas en el referido artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal.

En síntesis, la Sala de Casación Penal constató que en el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, violentó los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 166 del Código Orgánico Procesal Penal, al no comprobar la efectiva notificación de las partes y computar de manera equivocada el lapso para la interposición y contestación del recurso de casación.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA todas las actuaciones inherentes a los actos de notificación de la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de 2015 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y sus actuaciones subsiguientes; ORDENA la remisión del expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, para que efectúe a todas las partes la notificación de la decisión dictada por ese órgano jurisdiccional en fecha el dieciséis (16) de julio de 2015 en el asunto TP01-R-2014-000380 y realice un nuevo cómputo de días de despacho transcurridos desde la última notificación efectiva. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

ANULA de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las actuaciones inherentes a los actos de notificación de la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de 2015 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en el asunto TP01-R-2014-000380, así como todos sus actos subsiguientes.

SEGUNDO

ORDENA, la remisión del expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, para que efectúe a todas las partes la notificación de la decisión proferida el dieciséis (16) de julio de 2015 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y realice un nuevo cómputo de días de audiencia transcurridos desde la última notificación efectiva de la decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los cuatro (4) días del mes de abril del año 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

F.C.G. La Magistrada,

E.J.G.M.

El Magistrado,

J.L.I.V.

La Magistrada,

Y.B.K.D.D.

La Secretaria,

A.Y.C.D.G.

Exp. AA30-P-2015-000453

MJMP

La magistrada Doctora E.J.G.M. no firmó, por motivo justificado.

La Secretaria,

A.Y.C.D.G.