Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Exp Nº AP21-R-2008-001771

Caracas, 30 de abril de 2009

PARTE ACTORA: E.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-1.585.156.-

APODERADO JUDICIAL DEl DEMANDANTE: Abogado C.H.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 81.916.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “Calamar”, S.R.L., constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , en fecha 16 de mayo de 1984, bajo el N° 35, tomo 25-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado H.A.G. inscrita en el IPSA bajo el número 37.384

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA: Definitiva.

Parte Narrativa

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano J.E. en contra Bar Restaurant El Calamar s.r.l.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de enero de 2009 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 06/02/2009, a fijar la audiencia oral para el día 22/04/2009 a las 8:45 am., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 06/04/09 la Juez Temporal se avoca al conocimiento de la causa y una vez notificadas las partes se fijó la audiencia respectiva para el día 29/04/2009, cuyo desarrollo a continuación se reseña:

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente ante esta Alzada, indicó que apela de la sentencia de primera instancia por cuanto: 1. Apela porque la recurrida no estimó con claridad lo correspondiente al pago de propinas y 10% y propinas que recibe el mesonero al prestar el servicio. 2. Sólo tomó en consideración lo que dijo el demandante y no valoró los testigos. 3. Los testigos dijeron que por 10% recibían 150 a 200 bolívares y propinas entre 200 y 250. 4. F.H. dijo que ganaba más de un millón pero se refiere al sueldo más propinas y 10%. Y estos no se aclaró en juicio porque la a quo no le dio el derecho de palabra. 5. La empresa no lleva control de estos ingresos, porque los mesoneros lo reciben de los clientes. 6. Debe presumir la buena fe de la declaración de los testigos. 7. La recurrida no determina desde qué fecha ni las horas correspondientes al bono nocturno. El actor cumplía un horario de 5 de la tarde a 12 de la noche porque la empresa tiene dos turnos. 8. El salario normal no se determinó de acuerdo al testimonio de los testigos sino que se toma de la reclamación del trabajador, no tomando en cuenta los testigos. 9. En cuanto a las vacaciones la recurrida ordena su pago desde el 27 de julio de 1997 al 27 de junio de 2006, sin embargo, las mismas fueron pagadas y la prueba está en el expediente (folios 72 al 81). 10. El trabajador disfrutó legalmente de sus vacaciones y fueron canceladas, por ello debe ajustarse la sentencia en cuanto a lo pagado, porque se pagaron con el salario mínimo y debe hacerse con el salario normal. 11. Solicita que se haga el ajuste y el cálculo justo para pagarle la diferencia que realmente se le adeuda.

El representante judicial de la parte actora quien compareció voluntariamente a la audiencia celebrada ante este Tribunal e indicó: 1. La recurrida se encuentra ajustada a derecho. 2. De los recibos presentados por la demandada no han sido atacados, están reconocidos. 3. Todos los años se les pagaba una liquidación por antigüedad, vacaciones, utilidades, pero en base al salario mínimo y el trabajador era mesonero. 4. Si se toma en consideración el artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo debe cancelarle el salario mínimo, mas el 10% y las propinas. 5. Los salarios alegados en el libelo se efectuaron de manera prudencial y con la declaración de Hernández queda evidenciado que el salario alegado está ajustado a la realidad. 6. De los recibos se desprenden las fallas de los cálculos porque la propina del 10% y las propinas no se tomaron en cuenta, sólo el salario mínimo. 7. Con respecto al bono nocturno, el horario de la empresa era hasta las doce pero los mesoneros se quedan por lo menos una hora más, por ello se alegó el horario hasta la una de la mañana. 8. Esa hora extra no la concedió la a quo y la parte actora no apeló. 9. Cuando se alegó la jornada diurna se hace desde las nueve porque deben estar a esa hora para arreglar las cosas. Cuando la jornada nocturna pasa de cuatro horas debe pagarse el mismo. 10. Con respecto a la fecha de ingreso la a quo determinó que fue desde el año 85 pero hay una documental marcada B1 y B2 que evidencia que ingresó en el año 84. 11. El salario se alegó de una manera prudencial, considerando incluso la zona donde está ubicada la demandada que es la avenida Sucre de Catia. 12. Con respecto a las vacaciones y al bono vacacional, habían desfase por eso el experto lo considerará al momento de efectuar el cálculo. La a quo manda a pagarlas porque aparecen canceladas al salario mínimo, sin embargo, se determinó que el trabajador no las disfrutó por ello las tienen que volver a pagar. 13. Nunca disfrutó vacaciones.

La Juez Temporal procedió a interrogar al ciudadano E.J., en su condición de parte actora en el presente juicio y éste indicó: 1. En cuanto al horario indicó que empezó en el 84 desde las cuatro de la tare un día sábado, trabajaba hasta las doce incluso más, porque antes no había la restricción. 2. En cuanto al cobro de las vacaciones el dueño le dijo que las disfrutara y le dio un monto pero no las disfrutó, porque tenía 5 hijos que mantener. No disfrutaba las vacaciones. 3. En cuanto a la propina indicó que como atendía bien a sus clientes se ganaba su buena propina.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada adujo: 1. Indicó que respecto a la fecha de ingreso aducida por la parte actora, la a quo indicó que el formulario 1402 utilizado por el seguro social para dar ingreso a los trabajadores, el cual es procesado en un centro electrónico con lo cual pudo haberse producido el error. La 1402 es lo que el trabajador firma por ello la sentencia en este sentido está ajustada a derecho. Porque la tarjeta puede tener un error al momento de procesarla. 2. En cuanto a las vacaciones, es cierto que las pagaban con salario mínimo, pero el trabajador las disfrutaba, lástima que el representante legal no pudo venir para explicarlo. 3. Los testigos reciben su liquidación en diciembre y disfrutan sus vacaciones. 4. El error es pagarla con el salario mínimo y no con el normal. 5. Con respecto al horario es incorrecto lo que dice el trabajador porque la empresa siempre inicia sus labores a las diez de la mañana, a las nueve está cerrado no hay acceso a nadie. 6. Cuando el negocio culmina el horario a las doce los mesoneros lo único que hacen es montar la silla sobre la mesa e irse, eso no le lleva ni diez minutos porque no es un solo mesonero son varios. Ellos no limpian porque la empresa tiene un personal para ello en la mañana. 7. El negocio abre al público a las doce del día.

El apoderado judicial de la parte actora acotó: 1. Dice que anualmente le pagan los derechos laborales, específicamente en diciembre y salen de vacaciones, por ello se pregunta ¿acaso daba vacaciones colectivas un restaurante? Y en diciembre que es un mes donde hay dinero en la calle. En este estado el accionante manifestó que el mesonero debe llegar a preparar guasacaca, limpiar baños, limpiar pisos, se retiró porque arriba había una vende paga y allí querían que hiciera de todo y no aceptó.

Por otra parte tenemos que en la audiencia de juicio la parte actora a través de su representante judicial señaló: 1. Reclama las diferencias de prestaciones sociales de 23 años de servicios del actor. 2. La demandada pagaba las vacaciones pero el trabajador nunca las disfrutó. 3. El actor era mesonero. 4. El salario es objetado, la demandada reconoce que le pagaba el salario mínimo y que devengaba propinas, sin embargo, las liquidaciones erradas están hechas con el salario mínimo. 5. No se le canceló el artículo 666 en uno de sus literales. 6. La demandada no le pagó las prestaciones sociales en base al salario integral. 7. Admite el horario pero nunca le pagó bono nocturno. 8. La demandada admite la propina y niega el monto y el 10% con el mismo argumento. 9. Los mesoneros en Caracas siempre superan el salario mínimo nacional por ello solicita el recalculo de las prestaciones sociales para determinar cuál es el monto correcto. . En tanto que, en su escrito libelar manifestó, tal como lo resume la recurrida: “…Que ingresó a prestar servicios en fecha 27/07/1984, en su condición de mesonero cumpliendo un horario hasta el 18 de junio de 1997, de 9:00 am a 5:00 pm y desde el 19 de junio de 1997 al 30 de junio de 2007, desde la 5:00 p.m hasta la 1:00 am, con una jornada laboral de martes a domingos; disfrutando los días lunes libres de cada semana, devengando para la fecha un salario promedio mixto variable mensual de Bs. F. 1.200 compuesto de la siguiente manera: Bs. F. 800, promedio mensual por concepto del 10% sobre las ventas deducidas por el consumo de los clientes y repartidas la costumbre de la empresa, Bs. F. 400 promedio de las propinas otorgadas de manera voluntaria y repartidas de acuerdo al uso y costumbre del local. Que la empresa no le cancelaba el salario mínimo obligatorio decretado por el Ejecutivo Nacional, solo percibía a través de los montos otorgados por los clientes que frecuentaba el local propinas y 10%…”.

La parte demandada en la audiencia de juicio alegó: 1. En la contestación se indica que la fecha de ingreso no es la alegada por el actor. 2. Reclama un horario de nueve de la mañana hasta las cinco, lo cual no es correcto porque la empresa abre a las diez de la mañana hasta las cinco de la tarde y luego desde las cinco de la tarde hasta las doce de la noche. 3. En cuanto a su reclamo de prestaciones sociales, se le pagó la vieja ley al momento del corte y está probado en autos. 4. La empresa acostumbra adelantar el pago de prestaciones sociales y en diciembre se hace la liquidación, esto consta en autos. 5. Consta el salario recibido. 6. La empresa no controla ni la propina ni el 10% pero reconoce que las percibía pero en menor monto que el alegado por la parte actora. 6. La empresa no controla ni la propina ni el 10%, y éstos conceptos los paga el cliente si quiere y en ese sitio es normal que no lo paguen. 7. Si puede haber una pequeña diferencia en u prestaciones sociales pero no como lo manifiesta el demandante, cuya suma es absurda. Por su parte, en el escrito de contestación, la representación judicial de la empresa sostuvo, tal como lo resume la recurrida: “…Negó Rechazó y Contradijo los siguientes hechos: Que el accionante haya prestado servicios desde el 27/10/1984, siendo la fecha efectiva de su ingresó 21/06/1985. Que el actor cumpliere un horario de trabajo de 9:00 am a 5:00 pm y desde el 19/06/1997 al 30 de junio de 2007 y desde esa fecha de 5:00 pm hasta la 1:00 am, en virtud que el horario que cumplió fue desde el 21/06/1985 hasta el 18 de junio de 1997 de 10:00 am a 5:00 pm y posteriormente laboró desde el 19 de junio de 1997 al 30 de junio de 2007 desde la 5:00 pm hasta las 12:00 am. Que haya devengado un salario promedio mixto variable de Bs. F. 1.200, discriminado en la siguiente Bs. F. 800 promedio mensual por concepto de 10% sobre las ventas Bs. F. 400 por concepto de propinas otorgadas de manera voluntaria por los clientes. Que no percibió un salario promedio mixto variable mensual, en virtud que devengaba un salario mínimo urbana y no existe ningún control sobre el 10% que ocasionalmente paga al mesonero no existiendo obligación.

Que la empresa no le haya cancelado sus prestaciones sociales e intereses.…”.

Parte Motiva

Tenemos que la presente controversia se circunscribe en determinar si el salario alegado por el accionante es o no procedente a los fines de efectuar el recalculo de sus prestaciones sociales, así mismo sede determinar si la demandada demostró o no el disfrute de las vacaciones por parte del demandante. Por lo antes expuestos, este Tribunal pasa al análisis probatorio a fin de dilucidar el controvertido antes planteado. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Al folio 38 del expediente, referida a registro de asegurado forma 14-02 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la tarjeta de servicio, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a lo controvertido. Así se establece.

A los folios 39 al 40 del expediente, referida a copia de la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como los períodos cotizados, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a lo controvertido. Así se establece.

A los folios 41 al 58 del expediente, referidas a copias certificadas del expediente administrativo N° 023-2007-03-03082, que cursa ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a lo controvertido. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A los folios 62 al 73 del expediente, referidas a recibos de pagos los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de los adelantos de prestaciones de los años 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1996 y corte de cuenta art. 666 literal B, de las cuales se evidencia los pagos realizados referentes a la compensación por transferencia y a la indemnización por antigüedad.

A los folios 74 al 80 del expediente, referidas a pago por liquidación de prestaciones sociales, las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas que se le canceló la cantidad de Bs. F. 492,35 del año 2000, Bs. F. 551,125 del año 2001, Bs. F. 638, del año 2002, Bs. F. 815,44 Bs. F. del 2003, Bs. F. 1.020 del año 2004, Bs. F. 1.333 del año 2005, Bs. F. 3.733 del año 2006.

A los folios 81 al 165 del expediente, referida a recibos de pagos los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas de la asignación salarial, pago del bono nocturno y adelanto de prestaciones sociales del año 2003, 2006, 2007.

A los folios 66 al 76 del expediente, referidas a copia del registro mercantil de la demandada, comprobante de información fiscal RIF, copia del expediente N° 023-07-03-03082, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a lo controvertido. Así se establece.

TESTIMONIALES

El ciudadano F.H. trabajó como mesonero de 10:00 am a 5:00 am y de 5:00 pm a 12:00 am, percibían propinas de 200 a 250 mensual y el 10%, que en muchos casos no cobraba el 10% ni propina, todos los diciembres recibían prestaciones sociales.

Repregunta

Que podía llegar a un millón y algo, trabajaba en el turno de la noche no le pagaban bono nocturno, ni en las prestaciones se reflejaba.

El ciudadano J.B. manifestó trabajaba desde hace siete años en un turno de dos horarios 10:00 pm a 5:00 am y de 5:00 a 12:00 am, que conocía al actor el cual ingresó en 1985.

Las presentes deposiciones son contestes con los alegatos de la parte demandada, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo con la sana critica, las mismas son demostrativas de la fecha de ingreso y los horarios de trabajo.

Declaración de parte

El actor manifestó que trabaja como mesonero, que el Restaurant dispone de 36 mesas, son dos salones vende paga, trabaja en la pollera, llegaba una hora antes a preparar todo, y cerraban a las 12 m, pero quedaban recogiendo todo una hora más, con relación a las propinas manifestó que hay gente que dejan propinas y otros no, en cuanto a las vacaciones no se las otorgaban, decidió retirarse por motivos de salud.

El representante de la demandada manifestó que el actor trabaja en las mesas del local, el mesonero cobraba el 10 % directamente y de igual forma la propina, que no llevan control del porcentaje ni la propina.

Consideraciones para Decidir

Esta juzgadora al apreciar la fundamentación de la representación judicial de la accionada con respecto a las deposiciones del testigo F.H., la a quo, la valora por ser conteste con los alegatos de la demandada, quien decide confirma lo apreciado por el Tribunal de Juicio; esta alzada la estima por ser conteste con la del demandado. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, en los alegatos de la accionada con respecto a las Vacaciones que fueron caneladas, la a quo las valoró estas pruebas en los folios números 72 al 81 en las pruebas aportadas por la demandada; quien juzga las aprecia igual que la a quo porque, se cancelaron con un salario base (mínimo) por lo que tiene que calcularse por el salario normal que deberá incluir: el salario mínimo mas el 10% de consumo mas el porcentaje de la propina, los cuales serán tomados del aportado del escrito libelar (10% mas propina mas el bono nocturno, este salario normal , será tomado para calcular los conceptos de vacaciones , bono vacacional y utilidades. De lo señalado de la sentencia de juicio con respecto a las vacaciones las cuales no fueron pagadas en su oportunidad con el salario que le corresponde por este motivo se le establece que se le cancele nuevamente con el salario normal como se desprende del folio número 212 de la citada sentencia. Así se establece.

Referente al salario mínimo el cual hizo referencia el recurrente quien juzga hace referencia al mismo folio numero 212 del fallo confirmado por esta alzada cuando se estable el salario normal ya que la accionada pagó algunos conceptos laborales con el salario mínimo y no al que le corresponde al trabajador y señaló el artículo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones Sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De la norma transcrito esta juzgadora hace referencia al derecho al salario y a las prestaciones sociales como garantía y sus respectivos interese por la mora en el pago. EL salario para el calculo de los beneficio reclamados por el accionante se establece que tiene que ser el salario normal el cual se precisa en el referido folio 212 de la sentencia del a quo. Así se establece.

Cabe destacar la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social específicamente la de fecha 28 de julio de 2005 en el juicio seguido por Á.A.M., NELSON VARGAS Y J.V.C.M., , contra la sociedad mercantil INVERSIONES FERGOBAR, C.A., indicó:

…En el caso bajo estudio, aduce la parte demandada recurrente que al ser declarado por el Juzgador de Alzada que el recargo sobre el consumo y las propinas, revistiendo indiscutiblemente naturaleza salarial y habiendo sido efectivamente devengados por los demandantes, según se constató durante el presente juicio; no serían estimados a los efectos del cumplimiento del pago del salario fijado como mínimo, lo recurrido, irrumpió sin condicionantes, en contra de la libre estipulación del monto y modalidad de cálculo del salario (artículos 129, 139 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo), la definición legal del salario (artículos 133, 134 eiusdem y 1° C-95 OIT), y la finalidad tutelar del salario mínimo (artículos 129 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo), despreciando en este último caso el principio de primacía de la realidad (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que la misma no vulnera normas de orden público ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que en definitiva trasgredirían el Estado de Derecho, razón por lo cual trae como efecto inmediato, basada en los criterios que informan la presente decisión, la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de control de la legalidad interpuesto. Así se decide…

.

En cuanto a la exposición de la representación judicial del accionante, referente a las pruebas apreciadas por el a quo y que se encuentran en el folio 39 marcado B1, B2; fichas del Seguro Social quien juzga no las aprecia porque no aportan nada al caso concreto, como pretende demostrar el representante del accionante relativo a que de dicha prueba se evidencia la fecha de ingreso del trabajador a la empresa, esta alzada confirma la apreciación del Tribunal de Juicio con respecto a esta prueba. Así se establece.

De la declaración de parte ante esta alzada, no la aprecia para decidir por cuanto ya fue apreciada por la juzgadora de juicio y no aporta nada nuevo a esta alzada. Así se establece.

Por todo lo ante expuesto esta alzada confirma el fallo apelado, ratificando los derechos y conceptos laborales establecidos por el Tribunal de Juicio. Así se decide.

Parte Dispositiva

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: : PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E. en contra Bar Restaurant El Calamar s.r.l.. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: por la naturaleza del presente fallo se condena en costa a la parte demandada del presente recurso de apelación.

Por último, se ordena participar a la Juez Segundo de Juicio de las resultas de la presente apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil nueve (2009).

EDGLYS MONTAÑEZ

JUEZ TEMPORAL

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2008-001771