Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 21 de Diciembre de 2010

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por la ciudadana E.V.V. asistida por la abogada A.F., por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 18 de junio de dos mil nueve (2009), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 27° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 31 de julio de dos mil nueve (2009), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 15 de diciembre de dos mil nueve (2009), el Juzgado 27º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 26 de febrero de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 19 de marzo de 2010, posteriormente en fecha 18 de marzo de 2010 se reprogramó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el 26 de abril de 2010, fecha en la cual se dio inicio a la audiencia y se prolongó la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 17 de junio de 2010, con motivo del Cotejo solicitado en el trascurso de dicha audiencia, en la referida fecha en vista de no constar las resultas del Cotejo opuesto se prolongó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el 29 de julio de 2010, en dicha fecha ambas partes insistieron en la proeva de cotejo promovida solicitando el diferimiento de la audiencia de juicio, por lo que se fijó como nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio el 04 de noviembre de 2010, fecha en la cual se celebró la prolongación de la audiencia y se difirió el dispositivo del fallo para el día 11 de noviembre de 2010, posteriormente en fecha 15 de noviembre de 2010 se reprogramó la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el 22 de noviembre de 2010, por encontrase la ciudadana Juez que preside este Tribunal de reposo medico los días diez (10), once (11) y doce (12) de noviembre de 2010, y luego desde el 22 al 30 de noviembre de 2010, fijándose nueva fecha para dicho acto para el día 15 de diciembre de 2010, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana E.V.V., contra las sociedades mercantiles CONSULTORES KONI, C.A., Y BINGO LA TRINIDAD, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberán pagar las demandadas en forma solidaria a la actora, serán discriminados en el fallo en extenso, incluyendo el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la representación judicial de la parte actora en el contenido de su escrito libelar, que su representada inició en el Bingo de La Trinidad como azafata, laborando en un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo descansando los día lunes, por lo que en base a dicho horario laboraba 12 horas extraordinarias semanales, cargo que desempeño hasta el primero de junio de 2007 cuando se inició de cómo operadora de maquinas cargo este que desarrollo hasta el 21 de diciembre de 2008, laborando en el ultimo cargo una jornada de miércoles a domingo en un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche de miércoles a domingo, descansando los lunes y martes, es decir laborando en un jornada nocturna 45 horas semanales encontrándose por encima de la jornada establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el caso, que en fecha 21 de diciembre de 2008 fue despedida sin justa causa, así las cosas, indicó que devengó un salario mixto compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, un porcentaje de 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio, del cual le correspondía 3 puntos por azafata, propina correspondientes a tres puntos del pote semanal, bono nocturno y horas extras nocturnas, de igual forma señaló que las empresas Koni C.A., y Bingo La Trinidad representan una unidad económica al estar sometidas a una unidad económica en común, así las cosas, acude por ante esta sede judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos:

   1. Vacaciones no disfrutadas 2006-2007 y 2007-2008

   2. Bono vacacional 2006-2007 y 2007-2008

   3. Utilidades vencidas desde 2006 y fraccionadas hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, en base a 120 días por año.

   4. Bono nocturno no cancelado durante la vigencia de la relación de trabajo.

   5. Horas extras nocturnas por la labor desempeñada como azafata por la cantidad de 792 horas extras.

   6. Horas extras nocturnas por la labor desempeñada como operadora de maquinas por la cantidad de 750 horas extras.

   7. Prestación de antigüedad en base al salario mixto mas los recargos de bono nocturno y horas extras.

   8. La indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado.

   9. Días feriados laborados y no cancelados con el recargo legal.

   10. Salario no cancelado desde el 01 al 21 de diciembre de 2008.

   11. Intereses y la indexación judicial.

   Por su parte la Representación Judicial de las co-demandadas en la contestación:

   Punto Previo:

   Solicitó la inadmisión de la demanda por cuanto en el libelo de la demanda en los folios 01, 11, 16, 18, 19, 20, 22 al 30 están conformados por 31 reglones incumpliendo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Timbre Fiscal.

   Hecho que reconoce por no haber sido negados en forma expresa:

   - La relación de trabajo.

   - La fecha de ingreso y de egreso.

   Hechos Negados:

   - Los días feriados y domingos reclamados como trabajados.

   - La jornada alegada en el libelo de la demanda, así como que esta siempre haya sido la misma jornada y que haya laborado horas extras, por cuanto lo cierto es que la actora laboró de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas.

   - El despido injustificado alegado, por cuanto el motivo de la causa de la culminación de la relación de trabajo obedeció a una causa que no le es imputable a su poderdante, nunca efectuándose el despido, por lo que la peticionante le adeuda a su mandante el preaviso contenido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   - El cargo de gerente alegado como desempeñado.

   - El salario señalado como devengado por la accionante, ya que el salario de la ciudadana extrabajadora, era mixto indicando cantidades distintas a las contenidas en el escrito libelar.

   - El bono nocturno reclamado, por cuanto se causaba esporádicamente, y cuando se les causaron les fueron pagadas tal y como se evidencia de los recibos de pagos que cursan en el expediente.

   - El 10% del servicio cobrado a los clientes, por cuanto lo cierto es que le correspondía los valores efectivamente devengados tal y como se desprende de los recibos de pagos consignados.

   - La propina señalada como devengada, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que forma parte del salario es el valor de la propina, la cual se encuentra tasada en la convención colectiva de la industria gastronómica en Bs.F 0,15.

   - La comisión alegada como devengada de 0,1 por ciento sobre las ventas como operadora de maquinas, por cuanto nunca cobro comisiones, al no pagar su representada comisiones.

   - La unidad económica señalada por el accionante en el libelo por cuanto entre sus representadas no existe una administración en común.

   - Todos los conceptos reclamados en el escrito libelar, por cuanto sus representadas cancelaron oportunamente los conceptos laborales, aunado al hecho que la demanda se base en un salario distinto al demostrado en los recibos de pagos consignados al proceso, disfrutando el accionante de sus vacaciones.

   - Que su representada pague 120 días de utilidades por cuanto cancela son 15 días de utilidades.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamados por la actora a la demandada con base a los salarios señalados en el libelo de demanda, tomando en cuenta lo que al respecto señaló la demandada en su contestación a la demanda. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora:

   1- Promovió documentales insertas a los folios 126 al 129 del expediente, relacionadas con recibos de pago de salario y otros conceptos, relacionados con la accionante, de los períodos 26-12-2006 (con membrete de Bingo la Trinidad), 13-09-2007 (con membrete de Consultores Koni, c.a.), 27-12-2007 (con membrete de Consultores Koni, c.a.) y 29-09-2008 (con membrete de Bingo la Trinidad), en los cuales se discrimina cuenta bancaria en Banco de Venezuela N° 01020135760106604602, el cargo de azafata en el primero de los nombrados y luego de anfitriona, así como las asignaciones de sueldo, días feriados trabajados, porcentaje de servicio y jornada nocturna. Dichos recibos de pago no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal les otorga valor probatorio. De igual manera promovió documental inserta al folio 130 del expediente relacionada con constancia de trabajo emanada de la empresa Consultores Koni, de fecha 17 de septiembre de 2007, de la cual se evidencia el nombre de la actora, con fecha de ingreso el 18 de febrero de 2006, el cargo de anfitrión en el Departamento de máquinas con un salario mensual de Bs.614.690,00; dicha documental tiene valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   2- Promovió la Exhibición de los libros de registro de control de cobro de clientes por el servicio del 10%, los libros de asiento de propinas, libros de horas extras, libro de asiento de asistencia de lo trabajadores, acta constitutiva y acta de asamblea extraordinaria de accionistas y recibos de pago de salario básico. Respecto de dicha exhibición, la demandada se opuso en la oportunidad de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que el promovente no consignó medio de prueba alguna que demuestre la presunción de la existencia del libro de control de 10% del servicio ni de los libros de horas extras, sobre el cual señaló que en la empresa no se cumplen horas extras al existir tres turnos de trabajo y que en cuanto al libro de propina y libro de control de asistencias no hay obligación de llevarlos. En cuanto a los recibos de pago reconoció lo consignados por el actor y en cuanto a los estatutos de las demandadas consignó los documentos correspondientes, lo cuales se encuentran insertos a los folios 226 al 278 del expediente. En relación a la exhibición promovida, este Tribunal señala lo siguiente: sobre la Exhibición de los libros de registro de control de cobro de clientes por el servicio del 10%, los libros de asiento de propinas, libros de horas extras, libro de asiento de asistencia de lo trabajadores, no precisó la actora los elementos específicos que conociera de los documentos solicitados, ni aportó un medio de prueba que constituya presunción grave sobre la existencia de dichos libros, razón por la cual este Tribunal mal puede aplicar las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a acta constitutiva y acta de asamblea extraordinaria de accionistas las parte demandada consignó en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, documentales insertas a los folios 226 al 279 del expediente contentivo de la presente causa, las cuales se encuentran relacionadas con estatutos de las empresas codemandas, las cuales no fueron objeto de impugnación por la actora, razón por la cual se les otorga valor probatorio; finalmente y en cuanto a los recibos de pago de salario básico, la parte demandada reconoció los recibos consignados por la actora en la oportunidad procesal correspondiente, y sobre los cuales este Tribunal se pronunció precedentemente. Así se establece.

   3- Promovió la testimonial de los ciudadanos Edzaid Ugueto, Yubelis Alcocer y J.E., quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   La parte demandada:

   1- Promovió documentales insertas a los folios 87 al 121 del expediente, sobre las cuales la parte actora desconoció la firma de las documentales insertas a los folios 89, 92, 96 al 102, 104 al 112, 114 y 118 al 121, sobre las cuales la representación judicial de la parte demandada insistió en su valor probatorio y promovió la prueba de Cotejo, señalando como documentos indubitados los insertos a los folios 40 al 41 y 87 del expediente. Dicha prueba de cotejo fue admitida y tramitada conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignándose las resultas de la misma a los folios 308 al 334 del expediente. Sobre el informe de los expertos designados las partes no realizaron objeción alguna en la oportunidad procesal correspondiente, evidenciándose de las conclusiones del mismo que “La firma observable en el espacio correspondiente a: “TOTALES” del comprobante de pago N° 00168, debitado, así como la firmas con el carácter de “RECIBI CONFORME”, presentes en los veintidós recibos de pago cuestionados, han sido realizados por una persona distinta a la que suscribió la firma con el carácter de “LA OTORGANTE” y sus homólogas observables en los documentos suministrados como indubitados”. Respecto de dicha experticia este Tribunal señala, que por cuanto de la misma se concluyó que las documentales promovidas por la parte demandada documentales e insertas a los folios 89, 92, 96 al 102, 104 al 112, 114 y 118 al 121, no fueron suscritas por la parte actora, es por lo que deben ser desechadas del material probatorio. Así se establece.

   2- Promovió prueba de informes al Banco de Venezuela, cuyas resultas se encuentran consignadas a los folios 179 al 222 del expediente contentivo de la presente causa, de dicha informativa se evidencia la apertura de la cuenta corriente N° 01020135760106604602, a nombre de la actora por parte de la empresa codemandada, Consultores Koni, así como los movimientos registrados en dicha cuenta desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de diciembre de 2009. La misma no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3- Promovió la testimonial de los ciudadanos Gabrile Zubiaga, F.M., E.B., M.C., J.L.P., F.T., P.N., O.F., L.S. y E.V., compareciendo a la audiencia oral de juicio los ciudadanos Zubiaga Silvetre Gabriel, Naranjo Rozo P.M. y L.E.S.C., identificados con las cédulas de identidad números 19.396.966, 12.159.887 y 4.349.977, respectivamente, con lo cual este Tribunal señala que con respecto a los demás testigos antes identificados, este tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   Respecto de la testimonial de los ciudadanos G.Z., L.S. y P.N., se evidencia que los mismos fueron contestes y no se contradijeron en sus respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes, señalando que conocen tanto a la parte actora como a las empresas codemandadas, que desde el mes de abril de 2007 hubo sustitución de patronos, que en la empresa, las azafatas tienen tres turnos, que la empresa paga 15 días de utilidades; en razón de lo anterior este Tribunal le otorga valor probatorio a las testimoniales de los antes mencionados ciudadanos. Así se establece.

5. PUNTO PREVIO

   En cuanto al alegato de la demandada en la contestación a la demanda, sobre los vicios procesales del libelo de demanda, cuyos folios 01 al 16, del 18 al 20 y del 22 al 30, los mismos están conformados por 31 renglones o líneas horizontales , infringiéndose lo ordenado en el parágrafo tercero del artículo 31 de la Ley de Timbre Fiscal, que sólo permite un máximo de 30 renglones en el anverso de los escritos presentados ante los Tribunales de la República, lo que impide su admisión en los términos establecidos en el artículo 38 ejusdem. Respecto de lo alegado por la demandada, considera pertinente señalar este Tribunal, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no dispone el cumplimiento de requisitos formales para la presentación de escritos libelares, como si los precisa para el caso de la formalización del recurso de casación y para este caso ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1163 de fecha 18 de noviembre de 2010 se pronunció sobre las técnicas de casación establecidas en el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concluyendo que toda norma formalista está en conflicto con el espíritu y razón de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tales normas no pueden divorciarse del derecho fundamental de acceso a la justicia y mucho menos de una justicia sin formalismos inútiles, razón por la cual y en atención a la doctrina establecida en el fallo en comento es por lo que debe concluirse en que al no disponer la Ley Adjetiva Procesal requisito formal alguno en cuanto al número de folios o líneas que debe contener el libelo de demanda, mal puede entonces exigirse tal formalidad a los justiciales, toda vez que ello vulneraría el derecho de acceso a la justicia y por tanto a una justicia expedita, con trámites sencillo y expeditos y sin formalismos inútiles, razón por la que debe declararse improcedente lo solicitado por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide.

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Establecido lo anterior y dados los términos en lo que fue contestada la demanda, la demandada determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso y de egreso de la actora demandante, dejando como hechos controvertidos todos los conceptos demandados en el contenido del escrito libelar, relacionados con el salario, las horas extras, las comisiones, el bono nocturno, la propina, el 10% por concepto de consumo del servicio, la unidad económica, la cantidad de días por concepto de utilidades anuales, el disfrute de vacaciones y la forma de terminación de la relación de trabajo. Así se establece.

   Planteada como quedó la controversia en el presente procedimiento, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos que a continuación se exponen:

   1. En cuanto al cargo desempeñado, la actora sostiene en su libelo de demanda que desde el 01 de junio de 2007 desempeñó el cargo de operadora de máquinas, hasta el 21 de diciembre de 2008, alegando por su parte la demandada que el cargo desempeñado por la actora fue de Azafata, con lo cual asumió la carga probatoria de tal hecho; al respecto y del material probatorio, se evidencia de los recibos de pago y la constancia de trabajo aportados por la parte actora y consignados a los folios 126 al 130 del expediente, se evidencia que la actora se desempeñó para la demandada con el cargo de Azafata y así queda establecido. Así se decide.

   2. Sobre la unidad económica alegada, sostiene la actora que prestó servicios para las empresas codemandadas Consultores Koni, c.a., y Bingo la Trinidad, c.a., las cuales a su decir conforman una unidad económica y que son solidariamente responsables de las obligaciones laborales contraídas en relación a ella. Por su parte las codemandadas de autos negaron la existencia de una unidad económica entre las mismas. Respecto de lo planteado fue consignado por las codemandadas en la oportunidad probatoria correspondiente, copia certificada de los estatutos de ambas empresas, de las cuales ciertamente no evidencia el Tribunal que tuvieran elementos en común que hagan notar tal unidad económica; no obstante ello la propia parte demandada en la oportunidad del interrogatorio de los testigos por ella promovidos, les preguntó a los ciudadanos L.S. y P.N. si les constaba la sustitución de patronos entre Bingo la Trinidad c.a., y Consultores Koni, c.a. sobre los cuales respondieron que ciertamente conocían de dicha sustitución. Siendo así se evidencia de los recibos de pago aportados por la parte actora (folios 126 al 129 del expediente), que los mismos se corresponden con el pago de salario de los períodos 26-12-2006 (con membrete de Bingo la Trinidad), 13-09-2007 (con membrete de Consultores Koni, c.a.), 27-12-2007 (con membrete de Consultores Koni, c.a.) y 29-09-2008 (con membrete de Bingo la Trinidad), en los cuales se discrimina cuenta bancaria en Banco de Venezuela N° 01020135760106604602, el cargo de azafata en el primero de los nombrados y luego de anfitriona, así como las asignaciones de sueldo, días feriados trabajados, porcentaje de servicio y jornada nocturna. De igual manera se evidencia al folio 130 del expediente relacionada con constancia de trabajo emanada de la empresa Consultores Koni, de fecha 17 de septiembre de 2007, de la cual se evidencia el nombre de la actora, con fecha de ingreso el 18 de febrero de 2006, con lo cual presume el Tribunal que ciertamente entre ambas empresas hubo una vinculación y que si se produjo tal sustitución patronal, no señaló la demandada quien fue el patrono sustituto y el patrono sustituido, ni tampoco la fecha en que se produjo dicha sustitución, evidenciándose sí que entre el 26-12-2006 hasta el 29-09-2008, ambas empresas pagaban indistintamente el salario a la trabajadora accionante y que si se toma en cuenta esta última fecha como la de la sustitución de patronos por no existir otra de referencia, debe concluirse a tenor de lo establecido en el artículo 90 de la ley Orgánica del Trabajo, que para la fecha de finalización de la relación de trabajo el 21 de diciembre de 2008, subsistía la solidaridad derivada de dicha sustitución patronal. Como consecuencia de lo antes expuesto debe declararse que las codemandadas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales que pudieran declararse a favor de la trabajadora accionante. Así se decide.

   3. En relación a la Jornada de trabajo: se observa que la demandada en su contestación a la demanda (vuelto del folio 144 del expediente) alega una jornada de trabajo distinta a la señalada por la actora en su libelo de demanda, señalando que “la actora laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, durante toda la relación laboral”, con lo cual se atribuyó la carga probatoria de demostrar el sustento de sus defensas, siendo así y de un análisis del material probatorio, si bien es cierto que los testigos promovidos por la demandada señalaron que las azafatas tenían un horario rotativo, no es menos cierto que la demandada no señaló en forma discriminada cómo cumplía la actora ese horario rotativo, razón por la cual se da por cierta la jornada alegada por la actora que tenía un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo descansando los días lunes desde la fecha de inicio de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el primero de junio de 2007 y desde esa fecha hasta el 21 de diciembre de 2008, de miércoles a domingo en un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los lunes y martes. Siendo así en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1251 de fecha 09 de noviembre de 2010, es carga probatoria de la parte actora demostrar los hechos exorbitantes. Establecido lo anterior y visto que la jornada de trabajo alegada por la actora se cumplía en horario nocturno lo cual se corrobora de los recibos de pago insertos a los folios 126 al 129 del expediente, de los cuales se evidencia el pago jornada nocturna, es por lo que quedó demostrado a los autos el pago de una jornada nocturna y no mixta como la que alegó la demandada, concluyéndose entonces que la jornada de la actora se cumplía en jornada nocturna. Así se decide.

   4. En relación al salario, sostiene la actora que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija representada por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte del porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio, teniendo derecho la actora como azafata a tres (03) puntos semanales, la propina, representada por tres (03) puntos del pote semanal, así como el bono nocturno y las horas extras y desde el 01-06-2007 hasta el 21-12-2008 se le pagaba además como salario el 0,1 % sobre las ventas como operadora de máquinas. Por su parte la demandada de autos negó en forma específica la procedencia de los conceptos salariales reclamados por la actora, señalando que la misma devengaba unos salarios distintos, los cuales discriminó en la contestación a la demanda, negando que a la actora se le pagara la participación en el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, discriminando unos distintos a los alegados por la actora, negó la cuantificación de lo que por concepto de propina alegara la actora, sosteniendo que al presente caso debe aplicarse lo que establece la convención colectiva para la rama de actividad económica de la industria gastronómica, que debe tomarse como punto de referencia; negó de igual manera que la actora tuviera derecho al pago del 0,1% sobre las ventas como operadora de máquinas, alegando que la actora nunca cobró comisión alguna.

      Establecida como quedó la controversia acerca del salario alegado por la actora y tomando como base la forma como quedó contestada la demanda, corresponde a la demandada la carga de la prueba acerca de los diferentes salarios alegados en la contestación a la demanda por ser hechos nuevos y distintos a los señalados por la actora en su escrito libelar, correspondiendo a la actora la carga de la prueba acerca del cobro de la comisión del 0,1% de comisiones por venta como operadora de máquinas. Así se establece.

      En cuanto al bono nocturno reclamado: Habiendo quedado establecido que la actora cumplía una jornada de trabajo en horario nocturno es por lo que debe declararse procedente en derecho el pago del bono nocturno en los términos establecidos en el libelo de demanda (folios 14 al 16 del expediente). Así se decide.

      Sobre las horas extras reclamadas por la actora, las mismas fueron negadas en forma por la demandada en su contestación a la demanda, con lo cual y en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1251 de fecha 09 de noviembre de 2010, es carga probatoria de la parte actora demostrar que efectivamente laboró horas extras. Al respecto debe señalarse que si bien es cierto que quedó establecido que la actora cumplía su trabajo en una jornada de 3:00 a 12:00 p.m, sin embargo evidencia el Tribunal que la pretensión sostenida por la actora en cuanto a la cantidad horas extras reclamadas es contraria a Derecho por exceder del límite legal previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual este Tribunal considera que corresponde a la actora el pago del límite máximo de 100 horas extras al año que deberán calcularse con base a la jornada nocturna por virtud del horario de trabajo establecido en el presente fallo. A los fines de la cuantificación de lo que corresponde pagar por este concepto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los salarios que queden establecidos en el presente fallo, cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas. Así se decide.

      En cuanto a la cuantía de la parte fija del salario alegada por la actora, la demandada no logró desvirtuar este hecho alegado, razón por la cual se considera procedente en derecho lo peticionado por la actora, considerándose como parte fija del salario, el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional desde la fecha de inicio de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el 21 de diciembre de 2008. Así se decide.

      En relación a lo reclamado por concepto de propina y 10% de servicio cobrado al cliente, se evidencia que la demandada no negó en forma expresa la procedencia del pago de la propina señalando que para su cuantificación debía tomarse como referencia la convención colectiva para la rama de actividad económica de la industria gastronómica, sobre la cual no señaló en forma expresa que fuese aplicable a sus trabajadores y reconoció aún cuando por otros montos el derecho de la actora al 10% de servicio cobrado al cliente, por lo que se atribuyó la carga de la prueba de los montos que por estos conceptos estableció en su contestación a la demanda, carga ésta que no cumplió, toda vez que las documentales promovidas fueron desechadas al haber quedado impugnadas por la parte actora tal como se estableció en la oportunidad de la valoración de pruebas, y en relación a la convención colectiva no se evidencia que fuese aplicable al caso de autos, razón por la cual no existe elemento probatorio alguno que contraríe lo que por estos conceptos se reclama en el escrito libelar. Así se decide.

      En cuanto al monto del 0,1% de comisiones reclamadas como formando parte del salario, la demandada negó su procedencia alegando que no pagaba dicho concepto a la actora y por cuanto la misma se desempeñó como azafata y no como operadora de máquinas, con lo cual la carga de la prueba de este hecho exorbitante correspondía a la reclamante, quien no cumplió su carga probatoria, primero por cuanto ya quedó establecido en el presente fallo que la misma se desempeñó a lo largo de la relación de trabajo como azafata y no operadora de máquinas y segundo por cuanto no se evidencia del material probatorio aportado a los autos que la demandada en algún momento le pagase dicho concepto, razón por la cual se desecha lo que al respecto reclamó la actora en su libelo de demanda. Así se decide.

   5. Reclama la actora el pago de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado del que fue objeto por parte de las codemandadas en fecha 21 de diciembre de 2006, hecho éste que fue negado por la parte demandada, señalando que en ningún momento despidió a la accionante. Al respecto, el asunto debatido debe resolverse conforme a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que corresponderá la carga de la prueba a quien afirme los hechos, y siendo que en el presente caso se negó el despido, y como quiera que ello es un hecho, corresponde a la actora la carga de la prueba del despido, toda vez que lo que se discute es la ocurrencia del mismo (Vid. Sentencia N° 1161 del 04 de julio de 2006, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M. Sosa contra Metalmecánica Consolidada, c.a.). Siendo así, y de un análisis del material probatorio no se evidencia elemento de prueba alguno que demuestre que la actora fue despedida injustificadamente, razón por la cual se debe declarar la improcedencia de lo reclamado por este concepto, estableciéndose como fecha de terminación de la relación de trabajo el 21 de diciembre de 2008. Finalmente y como quiera que la actora no demostró la ocurrencia del despido injustificado y la demandada tampoco señaló en su contestación que la relación de trabajo hubiera sido por causas imputables a la actora es por lo que mal podría deducirse de las prestaciones sociales que pudieran corresponder a la actora, cantidad alguna de dinero por concepto de preaviso tal como lo señaló la demandada en su contestación a la demanda. Así se decide.

   6. Reclama la actora el pago de los días domingos laborados, considerado como feriado conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya procedencia fue negada por la demandada. En relación al concepto reclamado por el actor del pago de los días domingos laborados, ha quedado establecido en el presente fallo que la actora tenía un horario de trabajo de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo descansando los días lunes desde la fecha de inicio de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el primero de junio de 2007 y desde esa fecha hasta el 21 de diciembre de 2008, de miércoles a domingo en un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los lunes y martes. Sobre este particular se observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día domingo representa un día feriado, por otro lado al quedar establecido el horario de la trabajadora, observa que la codemandada Bingo la Trinidad es una empresa dedicada a actividades de bingo y actividades conexas (245 y 246 del expediente), por lo que por máximas de experiencia las labores de dichos establecimientos son de mayor afluencia los fines de semana (sábados y domingos), razones éstas que llevan a concluir que la accionante prestó servicios para la demandada los días domingos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 88 del Reglamento, así como, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009, expediente N° 08-423, con ponencia del Dr. L.F., los días domingo laborados deben ser pagados con recargo del 50%, por lo que se ordena al único experto que resulte designado cuantificar el referido recargo en base a la cantidad de días domingos indicados por la actora en su libelo de demanda (folios 32 al 36 del expediente), cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo con base al salario que quede establecido en el mismo. Así se decide.

   7. Reclama la actora el pago de la Prestación de antigüedad desde el 18 de febrero de 2006, hasta el 21 de diciembre de 2008, lo cual fue negado por la demandada al haber negado el salario alegado por la actora, no demostrando a los autos el pago que lo excepcione de la obligación reclamada. En razón de ello es por lo que se acuerda el pago de la prestación de antigüedad a la accionante desde el 18 de febrero de 2006, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta el 21 de diciembre de 2008, en que culminó la misma, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por la actora mes a mes (parte fija y variable establecida en el presente fallo), a lo largo de la relación de trabajo, con la correspondiente inclusión de los días domingos, todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por e la actora, sobre los cuales deberá incluir las alícuotas 15 días de utilidades anuales, por las razones expuestas en el punto relacionado al reclamo de utilidades y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antiguedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   8. En cuanto a las vacaciones no disfrutadas 2006-2007 y 2007-2008, así como las fraccionadas, quien aquí decide, evidencia de la pretensión contenida en el libelo de la demanda, que la peticionante se encuentra demandando las vacaciones correspondientes a los periodos 2006-2007 y 2007-2008, así como las fraccionadas, alegando que no disfrutó de los períodos vacacionales antes mencionados, al respecto este Tribunal señala que el referido concepto de vacaciones sólo se cancela al culminar la relación de trabajo cuando el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones durante la vigencia de la relación de trabajo, correspondiendo a la demandada demostrar si efectivamente pagó a la trabajadora en la oportunidad procesal correspondiente el pago de dicho concepto, en tal sentido no se evidencia de autos prueba alguna que la actora haya disfrutado de los períodos vacacionales antes señalados ni que los mismos le haya sido pagados oportunamente, razón por la cual este Tribunal debe declarar la procedencia en derecho del referido concepto de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenándose la cuantificación de lo que corresponda a la actora por este concepto con base al último salario promedio anual establecido en el presente fallo. En relación al reclamo del pago del bono vacacional desde el 18 de febrero de 2006 al 18 de febrero de 2008, no se evidencia de las pruebas aportadas algún elemento que indique que la demandada haya pagado a la actora dicho concepto, razón por la cual debe declararse su procedencia en derecho, por lo que dicho bono vacacional debe ser pagado con base al último salario promedio anual establecido en el presente fallo, ordenándose su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   9. En cuanto al reclamo de las Utilidades vencidas desde 2006 y fraccionadas hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, en base a 120 días por año, la demandada negó su procedencia alegando el pago correspondiente, más no se evidencia de autos elemento de prueba alguna que demuestre el hecho liberatorio del pago, razón por la cual se considera procedente en derecho el pago de las utilidades generadas para los períodos económicos desde el 18 de febrero al 31 de diciembre de 2006, las correspondientes al año 2007, así como la fracción correspondiente al período desde el 01 de enero hasta el 21 de diciembre de 2008, debiendo computarse la misma por mes completo laborado. En cuanto al reclamo de 120 días por año, tal circunstancia de hecho fue negado por la demandada quien alegó en la contestación a la demanda que la demandada paga por dicho concepto 15 días por año, lo que quedó demostrado de las testimoniales aportadas por la demandada y ya valoradas por este Tribunal. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a 15 días anuales. Así se decide.

   10. En cuanto al reclamo del Salario no cancelado desde el 01 al 21 de diciembre de 2008, el mismo se considera procedente en derecho por no evidenciarse de autos que la demandada lo haya pagado. A los fines de lo que corresponda a la actora por esto concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación de trabajo. Así se decide.

       De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 21 de diciembre de 2008 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

       Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 23 de junio de 2009 (folios 48 al 51 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: