Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 13 de Julio de 2005
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
Exp. N° 5488-05
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana E.R.A.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.061.200, domiciliada en Barrancas Municipio C.P.d.E.B..
APODERADOS JUDICIALES: Abogados C.A.R.R. y F.A.G.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.916.197 y 1.585.847 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 83.723 y 71.410 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO C.P.D.E.B..
ABOGADO ASISTENTE: O.G.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.711.620 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 83.624.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La ciudadana E.R.A.B., de conformidad con los artículos 92, 93, 94, 95 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha intentado la presente querella en contra del acto de remoción de fecha 15-11-2004, contenido en Resolución Nº 17 y notificado el 23-11-2004 por la ciudadana Alcaldesa del Municipio C.P.d.E.B., ciudadana M.G.F.A., alegando que es funcionaria pública de carrera municipal, que ingreso al servicio de la Alcaldía del Municipio C.P. como Auxiliar de Tesorería según Resolución Nº 076-A-2000 de fecha 16-08-2001, que luego por disposición del ciudadano Alcalde se le designó en comisión de servicio como Gerente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, según Resolución Nº DA-0058-2003 de fecha 28-04-2003, que fue removida por Resolución Nº 17 de fecha 15-11-2004, que la Alcaldesa en el acto de remoción no previno que se encontraba en una situación administrativa especialísima con la cual se preservaba su status de funcionario de carrera municipal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47, 48, 71 y 72 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que lo procedente en derecho era ordenar su reincorporación al cargo de carrera del cual es titular conforme al artículo 86 ejusdem, que por lo tanto no ha sido desposeída de tal carácter y por tanto persiste su condición de funcionaria pública de carrera municipal, que el acto de su remoción contravino disposiciones legales por inobservancia del procedimiento que la Ley pauta, que dicho acto le afecta en su status personal de funcionaria pública de carrera municipal, ya que fue removida del cargo sin haberse llenado los extremos de ley.
Agrega que el acto de remoción adolece de los vicios de falso supuesto, inmotivación, notificación defectuosa, de violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública; alegando que el mismo no se fundamenta en el procedimiento de disponibilidad o reubicación pautado en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el caso de funcionarios públicos de carrera cuando estén en el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción; que es una funcionaria pública de carrera municipal que ocupaba un cargo de alto nivel para el momento de su remoción, que en el acto administrativo impugnado se establece expresamente su condición de funcionaria pública de carrera municipal en el considerando segundo al establecer que es personal fijo, que tal situación le confiere el status de funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de alto nivel, que por lo tanto conforme al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tiene derecho a que se le reincorpore en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse ilegítimamente del cargo que ostentaba para la fecha en que acaeció el acto administrativo de remoción, que al no perder la condición de funcionario de carrera la accionada estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias.
Alega que en su contra se ha violado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en ningún momento se le informó de las gestiones reubicatorias. Finaliza solicitando al Tribunal que se declare con lugar la querella y se declare la nulidad absoluta del Decreto Nº 01 y por vía de consecuencia de la Resolución Nº 17 de fecha 15-11-2004 y se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba para el momento de su ilegal remoción o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, que se condene el pago de los salarios dejados de percibir desde su irrita remoción hasta la reincorporación definitiva al cargo de Analista de Presupuesto, con el consiguiente cálculo de los intereses de mora y demás beneficios contractuales.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La querellante demanda la nulidad absoluta del Decreto Nº 01 de fecha 08-11-2004 y por vía de consecuencia de la Resolución Nº 17 de fecha 15-11-2004 y pide asimismo que se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba para el momento de su ilegal remoción, alegando la ilegalidad del acto administrativo de su remoción, así como la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y de las disposiciones legalmente establecidas.
La parte querellada en el escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo la presente querella, alegando que la Resolución mediante la cual es removida la querellante se fundamenta en su cuarto considerando, en la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la ciudadana E.R.A.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no haberse realizado el concurso previo para ingresar a la administración pública; en virtud de tales alegatos considera que la querellante no tiene cualidad para interponer la presente querella, que además ingresó con la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia se constituye en cargo de libre nombramiento y remoción.
Este Juzgado para decidir observa: La ciudadana Alcaldesa del Municipio C.P.d.E.B. fundamentó la remoción de la ciudadana E.R.A.B. en los artículos 8, 9, 50, 74 numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ciertamente la normativa antes mencionada le otorga al Alcalde el ejercicio del Gobierno Municipal, correspondiéndole la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero esta autoridad debe ejercerla el Jefe de la rama ejecutiva del Municipio ajustándose a las disposiciones legales correspondientes, como así lo establece el artículo 174 arriba indicado, en relación con la administración de personal, al establecer la facultad que tiene de “... nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, ...”; tambièn fundamentó la remoción en el Decreto Nº 01/2004 de fecha 08-11-2004, en las cuales la ciudadana Alcaldesa decretó la reestructuración de las dependencias administrativas de la Alcaldía y del personal contratado y fijo en general, es obvio que al no determinar la ley cuál es el procedimiento que deberá seguirse para realizar esta reducción de personal como consecuencia de la reestructuración decretada, el ente municipal ha debido aplicar analógicamente lo previsto en los Artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, a los fines de garantizar un procedimiento traslucido y ajustado a derecho; como así lo establece el artículo 174 numeral 5 ya mencionado.
En el presente caso la querellante como funcionaria de carrera venía ejerciendo el cargo de Auxiliar de Tesorería, luego por disposición del ciudadano Alcalde se le designó en comisión de servicio como Gerente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, según Resolución Nº DA-0058-2003 de fecha 28-04-2003, ante tal situación es pertinente remitirse al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece “El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”; es decir, la condición de funcionario de carrera no se pierde aunque se pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, gozando de la estabilidad prevista en el artículo 30 ejusdem, en consecuencia ha debido la administración reincorporar a la querellante al cargo de carrera del cual es titular y cumplir con el procedimiento de disponibilidad y reubicación.
Por otra parte, no se desprende de los autos que el ente administrativo, previo a los Decretos de reestructuración y emergencia financiera, haya cumplido el procedimiento legalmente establecido referido a la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del C.d.M. y finalmente la remoción y retiro, como así lo ha dicho la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo al establecer que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por la serie de actos ya mencionados. Es decir, que aunque el ejecutivo Nacional o la Asamblea Nacional introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerde la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa de un organismo, para que el retiro sea válido no puede el mismo tener como fundamento únicamente las autorizaciones legislativas o los Decretos Ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 de su Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Con estas exigencias legales y reglamentarias, el legislador ha querido evitar la discrecionalidad del funcionario que pueda tener a su cargo la solicitud de reducción de personal (en el presente caso el Alcalde), y al exigirse además una opinión técnica, lo hace para evitar el perjuicio que pueda causar en el presupuesto del ente una medida de esta naturaleza, dada la garantía constitucional de que gozan los funcionarios de carrera, “la estabilidad”.
Así, toda actuación que pueda atentar contra esa estabilidad, no solo debe ajustarse a las normas legales y reglamentarias establecidas, precisamente en garantía de tal estabilidad, sino deben ser impretermitiblemente observadas por el Organismo que pretende realizar cualquier reducción de personal, en conformidad con los supuestos legales correspondientes.
Es obvio que el procedimiento administrativo de “reducción de personal”, debe cumplir los pasos previstos en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, pues de lo contrario nos encontraríamos con lo que en doctrina se conoce como “vía de hecho” y que ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia así: “...la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8-5-81 (Magistrado ponente: Luis H. Farías Mata) en la cual se estima que el vicio conocido como vía de hecho está consagrado en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contempla dos supuestos de “infracción grosera de legalidad” constituidos por: 1º, la emisión del acto por una autoridad manifiestamente incompetente; y 2º, la emanación del acto con prescindencia total o absoluta del procedimiento. Indica la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia que “bien pueden ser incluidos dentro del respectivo género, representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como por ejemplo, la impugnación de la audiencia obligatoria por parte del afectado por un acto represivo, o el caso de los funcionarios de hecho respectivamente”. Señala que, igualmente se ha asimilado la vía de hecho en la elaboración de un acto administrativo, la grosera ilegalidad en su ejecución aun legalmente formado. Sintetiza la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el común denominador de todos los supuestos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia en la violación de garantías y derechos fundamentales, concretamente los de libertad, defensa y propiedad.
Podemos deducir del texto de la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, que en su criterio, la vía de hecho tiene su presupuesto en la incompetencia manifiesta o en la falta total de procedimiento durante el período de formación del acto, o bien durante su fase de ejecución y que la misma es susceptible de la acción de amparo cuando no se limita a ser una violación de la ley, sino que acarrea una lesión de las garantías y derechos constitucionales del agraviado...” (o.c. “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, H.R.d.S., pág. 235).
Ahora bien, respecto a lo alegado por la parte querellada en el acto de contestación a la demanda, la Resolución mediante la cual es removida la querellante se fundamenta en su cuarto considerando, en la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la ciudadana E.R.A.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no haberse realizado el concurso previo para ingresar a la administración pública; en el considerando cuarto se hace mención de los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y la selección de personal mediante la realización de concursos públicos sin discriminación de ninguna índole; conforme a las anteriores consideraciones se ha dejado establecido que la querellante es funcionario de carrera; además el hecho de haber sido nombrada la querellante en el cargo sin haber concursado, tal responsabilidad no es imputable al administrado, ya que lógicamente el trabajador no es responsable de los errores en que pueda incurrir la administración; en razón de lo cual el ente municipal estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, dándosele la oportunidad a la recurrente, como funcionario de carrera, de participar en el mismo y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración publica. Así se decide.
En este orden de ideas, concluye este Tribunal que está en presencia de una vía de hecho, ya que ente administrativo no cumplió con lo previsto en los artículos 119 y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por lo que de conformidad con el ordinal primero del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad absoluta del Decreto y así se decide.
D E C I S I O N
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana E.R.A.B., en contra de los actos administrativos contenidos en Decreto Nº 01 de fecha 08-11-2004 y por vía de consecuencia de la Resolución Nº 17 de fecha 15-11-2004 emanados de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO C.P.D.E.B..
Se declara Nulo de Nulidad absoluta Decreto Nº 01 de fecha 08-11-2004 y por vía de consecuencia de la Resolución Nº 17 de fecha 15-11-2004. Los efectos de ésta nulidad son hacia el futuro, es decir, que a partir de la fecha de la firmeza del presente fallo, se considera Nulo el Decreto impugnado.
Se le ordena a la Alcaldía del Municipio C.P.d.E.B. la reincorporación inmediata de la ciudadana al cargo de Auxiliar de Tesorería que ocupaba para el momento de su ilegal remoción o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, asimismo se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su irrita remoción hasta la reincorporación definitiva al referido cargo.
No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente público.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los trece (13) días del mes de julio de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
F.D.R.
LA SECRETARIA,
B.T.M.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-
Scria.
