Decisión nº 273-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 09 de Agosto de 2010

200° y 150°

Nº 273-10.-

PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2730

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Julio de 2010, por la Abogada privada E.P.Y., en su condición de defensora del imputado J.D.P.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de Julio de 2010, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de Ciento Cinco (105) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-001085), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2730, designándose como ponente a la Jueza Integrante DRA. M.C.V.J..

En fecha 26 de Julio de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de Julio de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A Quo, por la Abogada privada E.P.Y., en su condición de defensora del imputado J.D.P.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Junio de 2010, en los siguientes términos:

…OMISSIS…

1.- EN FECHA 30 DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ, TUVO LUGAR LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE MI DEFENDIDO J.D.P.G. EN ESTE TRIBUNAL, DONDE LA REPRESENTACION FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO LE IMPUTO EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, PREVISTA EN EL ARTICULO 462 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, PORQUE MI DEFENDIDO RETIRO DINERO DE SU CUENTA PERSONAL, DE SU PROPIEDAD QUE TIENE EN EL BANCO PROVINCIAL EN ESTA CIUDAD No. 01080034030100274677, CUENTA QUE FUE BLOQUEADA POR EL BANCO Y QUE SEGÚN LA RELACION BANCARIA, QUE CONSTA A LOS AUTOS EN LA PAGINA 23 DEL EXPEDIENTE No. 15.939, QUE CURSA ANTE ESTE JUZGADO PARA LA FECHA 29 DE JUNIO DEL AÑO 2010, HABOA DISPONIBLE EN DICHA CUENTA PARA MI DEFENDIDO LA CANTIDAD DE Bs. 40.026,41.

2. LOS HECOS.(sic) RELACION FUNDADA.(sic)

Mi defendido JHOSE (sic) D.P.G., en fecha 29 de junio del presente año, fue al BANCO PROVINCIAL a retirar de SU CUENTA PERSONAL, DE SU PROPIEDAD, la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES “Bs. (sic) F. 600 y los retiró de UN TELECAJERO DEL BANCO PROVINCIAL, creyendo que esa suma era de su propiedad, el Banco bloqueó dicha cuenta, el no hizo más retiros, porque observó que el Banco Provincial le había depositado una cantidad que no era de él, que ascendía a Bs. 40.026,41 y de inmediato fue al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL BANCO PROVINCIAL a participarle, que el Banco le había depositado una cantidad de dinero que no era de él, que esa cantidad la HABIA DEPOSITADO EL MISMO BANCO EN SU CUENTA PERSONAL, DE SU PROPIEDAD, mi defendido NO FORJO NINGUN CHEQUE. Los agentes de Seguridad del Banco, lo mandaron a esperar y luego llegaron varios funcionarios de la POLICÍA METROPOLITANA, lo llevaron a la COMISARIA DE MARIPEREZ, ZONA SOETE de esta ciudad y allí le dijeron que estaba detenido POR ESTAFA, lo dejaron en la ZONA SIETE DE LA POLICIA METROPOLITANA Y LO PASARON AL TRIBUNAL, CAYENDO EL EXPEDIENTE EN ESTE TRIBUNAL. Celebrándose la audiencia de presentación el día 30 de Junio del año 2010.

3. EL DERECHO

En la AUDIENCIA DE PRESENTACION, le fue imputado por la Fiscal del Ministerio Público, a (sic) defendido J.D.P.G., el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el Artículo 462 del Código Penal, que tiene una pena de 2 a 6 años de prisión, pero es el caso, que mi defendido no ha cometido ese DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, previsto en dicho Artículo. NO SE DAN LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA CONTRA MI DEFENDIDO, por cuanto el fue a retirar dinero de su cuenta personal, de su propiedad y le apareció depositado una cantidad de Bs. 40.026,41, EL HECHO ES IMPUTABLE AL BANCO Y NO A MI DEFENDIDO, NO EXISTEN POR LO TANTO, LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA CONTRA MI DEFENDIDO, PORQUE EL NO UTILIZO ARTIFICIOS O OTROS MEDIOS QUE DEMUESTREN EL ENGAÑO DE MI DEFENDIDO, NO EXISTE ENGAÑO POR PARTE DE MI DEFENDIDO, NO EXISTEN MEDIOS QUE DEMUESTREN EL ENGAÑO QUE UTILIZO, NO HAY ENGAÑO POR PARTE DE MI DEFENDIDO CONTRA EL BANCO PROVINCIAL, NO EXISTE INDUCCION A ERROR, YA QUE EL NO INDUJO EN ERROR AL BANCO PROVINCIAL, COMO ENTE JURIDICO, NI CONTRA LA PRESUNTA EMPRESA, SOCIEDAD MERCANTIL “MANSERCA C.A”. NO EXISTE POR PARTE DE MI DEFENDIDO UN PROVECHO EN SU PROPIO BENEFICIO, INJUSTO EN PERJUICIO DEL BANCO, NI DE LA PRESUNTA EMPRESA “MANSERCA C:A”, no infundió el temor de un peligro imaginario contra el BANCO PROVINCIAL, ni contra dicha empresa, ni contra persona natural alguna, no existe peligro imaginario en el retiro de los depósitos de una cuenta, en este caso de UNA CUENTA PERSONAL, PROPIEDAD DE MI DEFENDIDO.

4. No se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, PORQUE NO EXISTEN EN LAS ACTAS PROCESALES LOS ELEMENTOS DE CONVICCION previstos en dicho Artículo 25° (sic), Ordinales 1, 2, (sic) y 3 PARA DECRETAR LA PRIVACION PREVENTIVA DE L.C.M.D.J.D.P.G. CON FUNDAMENTO EN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS.

a. PORQUE NO EXISTE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, no consta en las actas procesales , la comisión del delito de estafa agravada por parte de mi defendido, ya que NO EXISTEN EN LOS AUTOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA, NI SIMPLE, NI AGRAVADA, PORQUE MI DEFENDIDO NO HA COMETIDO ESE DELITO, NO SE DAN, COMO LO HEMOS ANALIZADO, LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA, NI SIMPLE, NI AGRAVADA, EL DELITO QUE PUEDA EXISTIR ES IMPUTABLE AL BANCO PROVINCIAL, Y NO A MI DEFENDIDO, PORQUE FUE ESE BANCO EL QUE DEPOSITO LA REFERIDA SUMA DE DINERO EN LA CUENTA PERSONAL PROPIEDAD DE MI DEFENDIDO. No 010080034030109274677, que posee en el Banco Provincial, y él puede hacer retiros de dicha cuenta, por lo tanto, mi defendido NO HA INDUCIDO EN ERROR AL BANCO PRIVINCIAL (sic) COMO ENTE JURIDICO, NI A LA REFAERIDA (sic) EMPRESA MANSERCA C.A.. EN CONCLUSION, MI DEFENDIDO NO HA COMETIDO EL DELITO DE de (sic) ESTAFA CONTRA DICHA COMPAÑÍA, DURANTE LOS DIAS 27 Y 28 DE JUNIO DEL AÑO 2010, NI NUNCA LO HA COMETIDO, EN NINGUN AÑO Y ES DE HACER NOTAR, QUE SEGÚN INFORME EN ESCRITO QUE CONSTA EN LAS ACTAS PROCESALES, SUSCRITO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA MANSERCA C.A, DE FECHA 28 DE JUNIO DEL AÑO 2010, SEÑALA QUE LAS TRANSACCIONES SE REALIZARON SIN QUE EL BANCO PROVINICIAL LE NOTIFICARA A LA EMPRESA POR INTERMEDIO DE SU CORREO ELECTRONICO.

b. Por todo lo antes expuesto, no están dados los elementos de convicción para imputarle a mi defendido el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462 del Código Penal venezolano.

PELIGRO DE FUGA.

Mi defendido NO OFRECE PELIGRO DE FUGA, NI OBSTACULIZARA A LA JUSTICIA EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD EN EL CASO DEL PRESUNTO DELITO DE ESTAFA QUE INVESTIGA, NI CON OTRO DELITO. Mi defendido está arraigado en el País, tiene su domicilio y residencia en esta ciudad de Caracas, es venezolano por nacimiento, el asiento de su familia esta en esta ciudad, y siempre ha trabajado en Venezuela concretamente en esta ciudad.

Además, señalo al Tribunal de Alzada que la pena para el presunto delito de estafa imputado a mi defendido es de DOS A SEIS AÑOS DE PRISION y el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su PATAGRAFO PRIMERO pauta, Se presume el delito de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez “10 años” y en este caso por estafa agravada, LA PENA NO LLEGA A DIEZ AÑOS, Y APLICANDO LA DOSIMETRIA PENAL DA UNA SUMA DE 2 A 6 AÑOS Y CONCATENANDO CON EL Artículo 37 ejusdem, da una pena de 4 Cuatro años de prisión. Por todo lo expuesto y porque es procedente, solicito LE SEA REVOCADA LA MEDIDA DE PRIEVACION (sic)) PREVENTIVA DE LIBERTAD A MI DEFENDIDOJOSE (sic) D.P.G. Y LE SEA OTORGADA LA MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, PREVGISTA (sic) EN EL ARTICULO 256, ORDINAL TERCERO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL venezolano, por cuanto mi defendido J.D.P.G., está dispuesto y se obliga a presentarse al Tribunal cuando lo crea necesario y conveniente.

Solicito finalmente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que el juzgamiento de mi defendido J.D.P.G., se realice en libertad, ya que la privación de libertad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso, y en el caso, ES PROCEDENTE para mi defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el Artículo 256, Ordinal 3° ejusdem, es suficiente para asegurar el fin del proceso. Por cuanto en el curso de la investigación se demostrará que mi defendido no ha cometido ningún delito, ya que no está probado en los autos, ni existen fundados indicios de convicción fue (sic) que mi defendido ha cometido algún hecho punible, le es procedente la libertad plena, así la solicito.

Solicito, al Tribunal de ALZADA se sirva admitir el presente recurso de apelación, POR CUANTO ES PROCEDENTE Y ESTA AJUSTADO A DERECHO, Y LE SEA REVOCADO A MI DEFENDIDO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD Y SE LE OTORGUE LA MEDICA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, PREVISTA EN EL ARTICULO 256 Numeral 3° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL….

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 1 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 09/07/2010 emanado del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.P.Y., Defensora Privada del ciudadano J.D.P.G.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal a quo (folio 103) donde quedó asentado que en fecha 14/07/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de este.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Junio de 2010, dictó decisión, en los siguientes términos:

“…De conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procede a emitir pronunciamiento fundado con respecto a la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada en contra de los imputados; M.C.M.I., H.D.N.A. Y PRADA G.J.D.d. la siguiente manera:

…OMISSIS…

ENUNCIACION DE LOS HECHOS:

…Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día de hoy, recibimos llamada telefónica del Departamento de Segundad del Banco Provincia!, indicando que en sus instalaciones se encontraban tres ciudadanos quienes pretendían retirar dinero de sus cuentas las cuales se encuentran bloqueadas por presunta estafa, razón por la cual nos trasladamos hasta la sede principal de la mencionada entidad bancaria para verificar el procedimiento, en el lugar nos entrevistamos con el ciudadano BRICEÑO SILVERA J.R., titular de la cédula de Identidad N• 11. 405. 147, de 37 años de edad, indicando que había recibido una notificación por parte del Departamento de Monitoreo del Banco Provincial (se anexa copia fotostática de la misma), indicándole sobre varias transferencias ilegales de dinero desde la cuenta Nro. 01080012000100101519 perteneciente a la empresa MANSERCA C.A., hacia las cuentas de tres personas que pretendían retirar dinero, de igual manera nos puso de vista y manifiesto los cortes de cuenta de estos ciudadanos (se anexa copia fotostática de los mismos), de igual manera se presento en la Dirección de lnvestigaciones el ciudadano R.B.J.C., titular de la cédula de identidad N° 5.074.088, de 50 años de edad, quien manifestó ser dueño de la empresa MANSERCA C.A., quien se presento en este despacho en calidad de denunciante, quien se presento con el comunicado dirigido al Banco Provincial y se le tomo acta de entrevista las cuales se anexan a la presente acta, los ciudadanos retenidos quedaron identificados como, el primero: PRADA G.J.D. titular de la cédula de identidad N° 14. 989.587 de 29 años de edad, de quien se anexa copia fotostática del corte de cuenta el cual consta de dos (02) folios, quien viste para el momento camisa Gris Manga Larga, pantalón: Blue Jeans, Zapatos deportivos de color negro, siendo sus características físicas: Piel blanca, cabellos lisos negro, estatura aproximada: 1.75 metros, contextura: media, dijo estar residenciado en: La Concordia, Residencias Concordia, Piso 7, apartamento 7D, Parroquia S.T.D.C., dijo ser hijo de J.A.P. (v) y de I.D.P. (v), se le incauto un teléfono marca BLACKBERRY, MODELO 9000, SERIAL 359614020134693, de color negro con borde plata, contentivo de un sim elaborado en material sintético naranja con letras en color blanco donde se lee la palabra MOVILNET N° 8958060001032651065, sin memoria externa y con su respectiva batería. El segundo H.D.N.A. titular de la cedula de identidad N° 16.114.481, de 28 años de edad, de quien se anexa copia fotostática del corte cuenta el cual consta de dos (02) folios, quien pretendía cobrar un cheque N° 09001928 de la cuenta 0108-0035-82-0100126940 del Banco Provincial a nombre de la ciudadana R.R. por la cantidad de NUEVE MÍL QUINIENTOS BOLIVARES (9.500 BsF) , quien viste para el momento sweter Manga Larga color blanco, pantalón: blanco, Zapatos deportivos de color blanco, siendo sus características físicas: Piel blanca, cabellos lisos negro, estatura aproximada: 1.77 metros, contextura: delgada, dijo estar residenciado en Paracotos, Calle Subida, El Peaje, Casa N• 13, Estado Miranda, dijo ser hijo de A.J.H. (v) y de M.H. (v), se le incauto un teléfono marca HUAWEI, MODELO U3315, Serial JT7NAB1932301047, de color negro con borde plata, contentivo de un sim elaborado en material sintético azul con letras de color azul donde se lee la palabra MOVISTAR N• 895804320000859132 y memoria externa, un segundo teléfono marca NOKIA, MODELO 8208, de color negro con borde plata sin tarjeta sim, con memoria externa y con su respectiva batería, y la tercera M.C.M.I., titular de la cédula de identidad N° 18.957.335 de 22 años de edad, de quien se anexa copia fotostática de! corte cuenta e! cual consta de dos (02) folios, quien viste para el momento camisa blanca manga larga, pantalón de vestir azul, Zapatos de tacones de color negro, siendo sus características físicas: Piel banca, cabellos lisos negro largo, estatura aproximada 1.80 metros, contextura delgada, dijo estar residenciada en: Valencia, Naguanagua, Urbanización La Granja, Edificio Antilla, Piso 07, Apartamento 7C, Estado Carabobo, dijo ser hija de E.M. (v) y N.C. (v), se le incauto un teléfono marca BLACKBERRY, MODELO 8520, de color blanco, contentivo de un sim elaborado en material sintético azul con letras en color verde donde se lee la palabra MOVISTAR serial 895804320003663624, sin memoria externa y con su respectiva batería; los mismos fueron entrevistados por representantes del banco quienes les preguntaron por la procedencia del dinero no pudiendo justificar la misma razón por la cual llamaron a la comisión policial….Se les impuso sobre sus Derechos Constitucionales contemplados en el articulo 49° Ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal…

…es todo”.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

El hecho ilícito presuntamente cometido por los imputados: M.C.M.I., H.D.N.A. Y PRADA G.J.D. y que hoy nos motiva fue precalificado por la representación Fiscal en La Audiencia Para Oír a los imputados, como del delito de: ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Ahora bien, nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, ex excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los f.d.p. y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad.

De la lectura del tipo personal que imputó el representante del Ministerio Público se desprende que tal hecho presuntamente ejecutado por el imputado, sobrepasa el límite señalado por nuestro (sic) legisladores en la Ley Adjetiva, por lo que tenemos entonces, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de esta medida excepcional cuando exige que se acredite en autos la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En este sentido, ciertamente emerge el ilícito penal referido como de ESTAFA AGRAVADA, tal como precalificó la representación fiscal, titular de la acción penal en el proceso, demostrándose que la misma merece pena privativa de libertad y que hasta la presente fecha no ha operado su prescripción judicial por considerar que efectivamente la misma conducta desplegada por los imputados se ajusta a las previsiones del artículo 462 del Código Penal.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En tal sentido considera esta Instancia que en la presente causa cursan suficientes elementos de convicción en contra de los imputados: M.C.M.I., H.D.N.A. Y PRADA G.J.D. los cuales están representados con:

   2.1.- ACTA DE APREHENSION: De fecha 29 de junio de 2º010, suscrita por los funcionarios: DISTINBGUIDO PM (6634), G.J., AGENTE PM (7004), MUÑOZ ROMEL, AGENTE PM (2556) H.L., donde explican el modo, lugar y tiempo en que practicaron la aprehensión de los ciudadanos: M.C.M.I., H.D.N.A. Y PRADA G.J.D..

   2.2- ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 29 DE JUNIO DE 2010, rendida por: R.B.J.C., cédula V-5074088, quien manifestó: “Ayer en la tarde ingreso a través de Internet al sistema del Banco Provincial y detecto un faltante o una estafa en la cuenta de la Egresa (sic) MANSERCA C.A., por la cantidad de un millón setecientos cincuentas y tres ochocientos veintinueve bolívares fuertes, realizada en el periodo comprendido entre el sábado 26.06-2010 y lunes 28-06-2010, mediante diferentes transferencias electrónicas a cuentas de terceros realizados sin autorización alguna de MANSERCA C.A., inmediatamente me comuniqué con el Departamento de seguridad del Banco, quienes proceden a bloquear la cuanta (sic), es todo”.

   2.3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 29 de junio de 2010, rendida por BRICEÑO SILVERA J.R., cédula V-11.405.147, quien manifestó: “Hoy como a las nueve de la mañana, recibí una notificación del Departamento de monitoreo del Banco Provincial donde trabajo, notificándole de la existencia de una transferencia ilegal de dinero, de la empresa MANSERCA, hacia tres personas que hasta el momento se han podido identificar, que intentaban retirar dinero de las cuentas que fueron bloqueadas, cuando ven que estaban bloqueadas fueron al Banco para ver porque las tenían bloqueadas, se les preguntó la procedencias del diento (sic) que tenían en sus cuentas y el porque avian (sic) hecho retiros anteriores de ese dinero que no sabían la procedencia y desconocen quien se los depositó, no teniendo justificación alguna de ese dinero cuando el chequeo de las cuentas de estas personas, tenían varios depósitos y retiros con altas sumas de dinero, lo cual nunca informaron sino cuando se les bloque (sic) la cuenta, entonces se llamo a la dirección de investigaciones de la PM, y ellos enviaron comisión al Banco, es todo”.

   2.4.- CONSIGNACION DE: queque (sic) numero 00001928 y estadios de cuenta numero: 01081153.

3. - Una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de investigación.

   En lo que respecta a esta última exigencia del legislador de la norma antes transcrita, observamos que la aplicación excepcional de la medida de coerción personal está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria, como lo es en este caso, tiende a lograr de forma mas efectiva los f.d.p. evitando riesgos que dificulte o frustren la búsqueda de la verdad, que conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es la finalidad del proceso.

   Ciertamente de autos se evidencia la presunta comisión del delito de: ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ilícito este precalificado por la representación fiscal y por cuanto se tiene como un hecho grave, el estado está en la obligación de mantener el equilibrio jurídico, por tanto, se desprende la configuración del artículo 251, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en virtud del hecho presuntamente cometida y la pena que podría llegarse a impone, se tiene en cuenta la grave sospecha del peligro de fuga así como influir en el proceso y poner en peligro la investigación para la búsqueda de la verdad de los hechos y la recta aplicación de la justicia.

   Por lo tanto, al observar que se encuentran plenamente satisfechos, los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250 en sus tres ordinales, así como los artículos 251, numerales 2° y 3°, 252, Ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que estos supuestos no pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia el órgano jurisdiccional que represento debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales i9mpuestas por nuestro ordenamiento jurídico y en este caso con las normas penales contenidas en el Código Penal Adjetivo y una de ellas es mantener la presencia del o los imputados durante el juicio que se le sigue, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados…OMISSIS…,PRADA G.J.D., quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 29 años de edad, nacido en fecha 14-02-81, de estado civil Soltero, de profesión u oficio T.S.U en Informática, actualmente laborando por cuenta propia, hijo de J.A.P. (V) y de IVONNE DE PRADA (V), residenciado en Esquina de Cárcel a Monzón, Residencias Concordia, piso 7, apartamento 7-D, teléfono 0212-484-65-42 y titular de la cédula de identidad número V-14.989.587 de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres orinales, 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El presente Recurso de Apelación fue ejercido por la Abogada privada E.P.Y., actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano J.D.P.G., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CRISTOBAL MARTINEZ MURILLO, en fecha 30/06/2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y 252, Numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 de Código Penal, al considerar que la misma no está motivada al referir la ausencia total de explicación razonada en los puntos que debe contener una decisión judicial como lo sería la calificación jurídica y los extremos para declarar el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

   Señala igualmente la defensa del imputado que sin la determinación del hecho punible no existen en las actas procesales los requisitos exigidos por el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y así decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, ciudadano J.D.P.G. fundamentos de la imputación los cuales constituyen la actividad mínima exigida al Estado para sostener válidamente la acción penal.

   Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

   La ciudadana Abogada E.P.Y., en su condición de defensora del imputado J.D.P.G., impugna la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la recurrente que dicho dictamen proferido por el A-quo es inmotivado y no existen elementos constitutivos que hagan configurar el delito de ESTAFA AGRAVADA.

   Al respecto, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   (Negrillas de la Sala).

   De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

   El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

   En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

   No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

   El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

   En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

   …la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

   . (p.92)

   De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, que:

   …la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

   . (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

   En cuanto a la presunta violación del artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estos decisores consideran que la Tutela Judicial Efectiva le fue garantizada a las partes y una prueba de ello es la posibilidad que tuvieron de interponer el presente recurso de apelación obteniendo del Órgano Jurisdiccional una oportuna respuesta. En razón a lo expuesto los Tribunales estamos llamados por la ley para dirimir las controversias que se susciten entre sujetos procesales, en este caso en materia penal, a través de los procedimientos que previamente han sido establecidos, y a los que se les pone fin mediante decisiones que necesariamente, en cada caso en particular amerite, sin que ello, sea causa, para que las partes asuman el hecho que porque una decisión no le sea favorable, esto le genere en forma alguna, perjuicios injustos en contra o detrimento de sus derechos o garantías.

   Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran la presente causa, se pudo constatar que el Juez de Instancia en su decisión recurrida, así como también en el auto de fundamentación consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.D.P.G., se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, tales como: Acta de Aprehensión de fecha 29 de junio de 2010; Acta de Entrevista de fecha 29 de Junio de 2010 del ciudadano R.B.J.C.; Acta de Entrevista de fecha 29 de junio de 2010 del ciudadano J.R.B.S.; Consignación de cheque N° 00001928 y estados de cuenta N° 01081153; tomado en cuenta por el Juzgado A quo para estimar que el ciudadano J.D.P.G. sea considerada el presunto autor o partícipe del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Sustantivo, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo atinente a la calificación jurídica acogida por el Juzgado de Control, como lo es el de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones que yerra el A quo, al calificar los hechos en el tipo penal antes aludido, dado que los hechos presuntamente atribuidos al imputado J.D.P.G., encuadran en el supuesto de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Sustantivo, ello en virtud de que de los elementos de convicción que cursan a los autos no dimana presunción alguna que nos permita inferir cuáles son los presuntos artificios, o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de persona alguna hacia la Empresa MANSERCA, C.A., para así hacerlos incurrir en algún modo en error y procurarse un provecho económico e injusto en perjuicio del patrimonio de la citada Empresa, no obstante, y, sí aparece acreditado en los autos, movimientos de depósitos procedentes de la ya aludida Empresa en las cuentas particulares de varias personas, entre ellas la del ciudadano J.D.P.G. quien no supo justificar la procedencia de los depósitos efectuados a su cuenta, pero si efectuó pagos y consumos imputados a la misma con el fin de cancelar sus deudas personales, lo cual se desprende de los elementos aportados por el Representante de la Vindicta Pública en la Audiencia para oír al Imputado y a tal efecto este Tribunal Superior Colegiado estima que el tipo penal descrito encuadra en el hecho previsto en el artículo 472 del Código Penal, cual es el de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, a este respecto, es importante señalar la Doctrina citada por el Autor F.M.C., Catedrático de Derecho Penal de la Universidad P.d.O.d.S., quien en su Obra Derecho Penal, Parte Especial, Décimo Quinta Edición, Valencia, 2004, página 452, ello, trata lo siguiente:

   …Apropiación de cosas recibida por error.

   El art. 254 castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que >.

   Se trata de un supuesto de apropiación indebida, en el que, sin embargo, la entrega de la cosa no es reconducible a uno de los títulos citados en el art.252, de ahí la necesidad de su tipificación expresa para evitar una laguna de punibilidad que tampoco podía salvarse incluyéndolo en el hurto. El delito puede darse también cuando el error lo comete un tercero (por ej., el cartero o el mensajero que entrega un paquete o carta en la dirección equivocada, o el banco que ingresa en una cuenta la cantidad que debería ingresar en otra). El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el error; ánimo de apropiación que se puede manifestar tanto negando haber recibido el objeto, como no procediendo a su devolución…

   .

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, razón por la cual esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas considera que deberán encuadrarse los hechos en el tipo previsto en el artículo 468 del Código Penal, el cual prevee y sanciona el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, el cual se transcribe a continuación:

   Artículo 468. Apropiación Indebida Calificada. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

   El Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación para Oir al Imputado celebrada ante el Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por el Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 72 al 82 del presente Cuaderno de Incidencia, acogiendo los alegatos expuestos por el Representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .(Negrillas de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que no están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito presuntamente cometido es el de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal no acogiendo este Tribunal Superior Ciolegiado la calificación provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, cual fue el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, no llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad, por cuanto la calificación jurídica de carácter provisional dada a los hechos por esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, como quedó anteriormente asentado es el de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, el cual estipula una pena de Uno (01) a cinco (05) años de prisión.

   Al respecto, estima necesario esta Sala resaltar que para dictarse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere el cumplimiento de los extremos legales exigidos en el artículo 250 eiusdem, esto es, la acreditación de la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que él o los acusados han sido autores o partícipes en la comisión de ese punible y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto en la investigación.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado.

   Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   (Negrillas de la Sala).

   La precitada disposición legal, no desvirtúa totalmente las aspiraciones del recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, no prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que los hechos imputados al ciudadano J.D.P.G., es el de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal.

   En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, M.C.V. y C.D.V., en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:

   …Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

   a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…

   b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…

   c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:

   -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

   -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   .

   Por lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que le asiste la razón a la recurrente cuando solicita una medida menos gravosa, y al efecto este Tribunal Superior Colegiado cita al autor patrio A.A.S., cuando señala:

   “…Como lo afirma CAFFERATA NORES, siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo “deja de justificarse cuando estos objetivos puedan ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que este presente una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de la fianza también sería excesiva y mucho más aún la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando, mediante garantías económicas o simple promesa, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena “. Obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Segunda Edición, Caracas 2007, Impreso en Caracas – Venezuela, página 88.

   En virtud de lo antes expuesto, y en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación, ajustada a los hechos y al derecho de la recurrida, en virtud de lo cual se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la Medida Preventiva de Privación de Libertad, contra el referido imputado, modificándola en lo que respecta a la Calificación Jurídica Provisional dada a los hechos siendo ello lo justo y la aplicación estricta del derecho, razón por lo cual se acoge el alegato de la defensa, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado J.D.P.G., según la fundamentación antes referida a los fines de conceder esta Medida de Coerción Personal menos gravosa a favor del imputado de autos, se tomó en cuenta la posible pena a imponer, se estimó que la concesión de tal medida menos gravosa no afectaría el proceso en sus resultas, por cuanto no surge contra el imputado de autos la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho de que el mismo posee residencia en esta ciudad de Caracas, lo que nos conlleva a que posee arraigo en el País, y podría llegarse a cumplir sin traba alguna la finalidad del p.p. como lo es la búsqueda de la verdad y aplicación de la justicia, por lo que se acuerda imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del artículo 256 ordinales 3º y 8° , del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia obligado el mismo a una presentación periódica cada 08 días por ante por ante la Oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano J.D.P.G., prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin previa autorización, a la obligación de presentar dos fiadores que devenguen un salario equivalente a Cincuenta (50) unidades tributaria y cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria, por lo que deberá el Juez de Control notificar al imputado antes referido y ejecutar la presente decisión todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 450 del Ejusdem., y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley,: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la Abogada privada E.P.Y., en su condición de defensora del imputado J.D.P.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal y . razón por lo cual se acoge el alegato de la defensa, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado J.D.P.G., según la fundamentación antes referida a los fines de conceder esta Medida de Coerción Personal menos gravosa a favor del imputado de autos, se tomó en cuenta la posible pena a imponer, se estimó que la concesión de tal medida menos gravosa no afectaría el proceso en sus resultas, por cuanto no surge contra el imputado de autos la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y podría llegarse a cumplir sin traba alguna la finalidad del p.p. como lo es la búsqueda de la verdad y aplicación de la justicia, por lo que se acuerda imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del artículo 256 ordinales 3º y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia obligado el mismo a una presentación periódica cada 08 días por ante por ante la Oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano J.D.P.G., prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin previa autorización, a la obligación presentar dos fiadores que devenguen un salario equivalente a Cincuenta (50) unidades tributaria y cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria, por lo que deberá el Juez de Control notificar al imputado antes referido y ejecutar la presente decisión todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 450

   Publíquese, regístrese, déjese copia.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   DR. J.O.G.

   LAS JUEZAS INTEGRANTES,

   DRA. M.V.J.D.. C.M.T.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABG. T.F.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. T.F.

   Asunto Nro. S5-10-2730

   JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor