Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 26 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, veintisiete (27) de enero de 2016

Año 205° y 156°

Expediente Nro. 15.858

PARTE ACCIONANTE: ELCIS D.E.P.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:

Abg. Hinmel González, IPSA Nro. 67.389

PARTE ACCIONADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL

ESTADO CARABOBO

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL.

-I-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de agosto de 2015, por la ciudadana ELCIS D.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-7.092.643, debidamente asistida por el ciudadano Hinmel González, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 67.389, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con acción de A.C. contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado según Resolución N° 596/2012 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2012, dictado por el Alcalde del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:

En su libelo de la demanda el querellante expone:

Que: “(…) en mi Condición de Empleada del Municipio Autónomo Naguanagua del Estado Carabobo como Analista de Personal, tal y como consta en Resolución N° 115/2004 (el cual anexo copia certifica (sic) marcada con la letra A para que surta sus efectos sus legales correspondientes), como Secretaria III de fecha 20 de abril del año 2004 y Resolución N° 033/2010 (el cual anexo copia certifica (sic) marcada con la letra B para que surta sus efectos legales correspondientes) como Analista de Personal de fecha 4 de enero del año 2010…omissis… por medio del presente escrito interpongo RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C., por la vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata de mis derechos humanos adquiridos e intereses legítimos en Contra el Acto Administrativo emanado de la Alcaldía de Naguanagua según Resolución N° 596/2012 de fecha 28 de agosto de 2012, formalmente notificado por este (sic) ente en fecha 26 de junio del año 2015, (el cual anexo copia certifica (sic) marcada con la letra C para que surta sus efectos legales correspondientes) mediante el cual decide RETIRARME DE FORMA INCONSTITUCIONAL E ILEGAL DEL CARGO DE ANALISTA DE PERSONAL(…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que: “Constituye el objeto jurídico material de la pretensión, el que se me tutele y se me restituyan mis derechos y mis garantías constitucionales lesionados por el Alcalde del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo con el Acto Administrativo emanado de la Alcaldía de Naguanagua según Resolución N° 596/2012 de fecha 28 de agosto de 2012, debidamente notificada por este ente en fecha 26 de junio del año 2015 (el cual anexo copia certifica (sic) marcada con la letra C para que surta sus efectos legales correspondientes) mediante el cual decide RETIRARME DE FORMA INCONSTITUCIONAL E ILEGAL DEL CARGO DE ANALISTA DE PERSONAL adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Naguanagua del Estado Carabobo (…)”. (Negrillas y subrayado del original).

Que: “En fecha 16 de febrero de 2012, acudió ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); el ciudadano APONTE S.J., titular de la cedula de identidad nro. V-12.315.907, a fin de hacer del conocimiento de ese ente de seguridad y del Ministerio Publico, las presuntas irregularidades que se estaban suscitando en la sede de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, relacionado con la contratación irregular de la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, representada por el ciudadano E.B., por parte de ese ente del estado, por concepto de diferentes servicios. En tal sentido, en fecha 24 de febrero del año 2012 funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); se trasladaron a la sede de dicha dependencia Municipal, a fin de corroborar la información aportada por el ciudadano denunciante, percatándose que el ciudadano E.B. se encontraba en la Entidad Bancaria, Banco Universal BFC, ubicada dentro de las instalaciones de la oficina de recaudación de esa dependencia municipal, haciendo efectivo un pago por presuntos servicios prestados por parte de la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L a la Alcaldía del Municipio Naguanagua, incautándole con consecuencia efectivamente la cantidad de treinta y siete mil trescientos veintisiete (37.327) Bolívares, los cuales tenía en su poder, así como, un (01) Boucher (sic) del Banco Universal BFC, número 028619143, de fecha 24/02/2012, por la cantidad de Doscientos sesenta y tres mil trescientos cuarenta y un bolívares con treinta y ocho céntimos (263.341,38), igualmente por concepto de servicios prestados a la misma Alcaldía, es por ello que los funcionarios del SEBIN, de manera por demás arbitraria e inconstitucional, subieron al piso 4° de la Alcaldía de Naguanagua, a los fines de verificar los expedientes donde se evidenciara la contratación de la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, y que de la verificación de dichos expedientes se pudo constatar que habían irregularidades en la conformación de los mismos, en cuanto a los presupuestos de las otras compañías que fueron llamadas a presentarlos para adjudicar el servicio; ahora bien, cabe preguntarse ¿De existir tales irregularidades en los presupuestos, ello constituye tipo penal? De ser afirmativa la respuesta, cabría preguntarse ¿Qué tipo penal corresponde a esa irregularidad? Pues bien, a la primera pregunta la respuesta es negativa, en el sentido de que ningún tipo penal establece sanción restrictiva de libertad al funcionario que dé cumplimiento a las normas que regulan su ejercicio y en el presente caso, lo que el Director de Administración M.D.G., a los fines de contratar con la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, dio estricto cumplimiento a las normas que regula (sic) el procedimiento de contratación para la ejecución presupuestaria, puesto que en todo momento su actuación estuvo apegada a la Ley de Contrataciones Públicas, es por ello que el acto de allanamiento practicado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ocurrido el día 24 de febrero de 2012, en la sede la Alcaldía de Naguanagua y a pesar de esa declaratoria de nulidad el Ministerio Publico baso su investigación sobre la base de ese irrito acto, como corolario de las ilicitudes señaladas, en la audiencia de imputación realizada el 27 de marzo de 2012, la representación fiscal reconoció las arbitrariedades e ilegalidades en que incurrieron las funcionarios del SEBIN y al momento de la práctica del allanamiento a la sede de la Alcaldía de Naguanagua y la posterior detención, del ciudadano M.E.D.G. como Director de Administración de la Alcaldía de Naguanagua, así como la del ciudadano A.D.P. como Director de Recursos Humanos de esa Alcaldía, y la de mi persona como Analista de Personal de la Dirección de Recursos Humanos de esa alcaldía, donde pretende inculparme en unos hechos que por demás nunca existieron, ya que por haberse incautado el procedimiento que por demás (sic) fue arbitrario y e (sic) ilegitimo e inconstitucional llevado a cabo por funcionarios del SEBIN, una serie de formatos de presupuestos con sellos correspondientes a la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L; a pesar de que esa incautación es ilegal, ello no puede ser jamás utilizado como evidencia contra mi persona, en primer lugar por la ilegalidad que reviste su incautación, mediante un allanamiento sin orden de ningún tipo, y además por tratarse de documentos que en su totalidad son única y exclusivamente propiedad de la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, puesto que la carpeta incautada junto con los folios y documentos que se encontraban en su interior, eran de esa cooperativa, que el ciudadano E.J.B.P., a la razón de presidente, dejo en mi escritorio tales folios y documentos dentro de una carpeta, al momento en que el ciudadano antes mencionado bajaba al banco a cambiar en efectivo el cheque de la cuenta de la cooperativa (momento en que fue detenido ilegalmente por funcionarios del SEBIN), para el pago de la responsabilidad social que le correspondía depositar por ese concepto y con ocasión de las contrataciones de servicio suscritas por la Alcaldía de Naguanagua con esa cooperativa y además, con la promesa de subir a mi escritorio, para hacerme entrega de un dulce por ser ese día 24 de febrero, mi onomástico, esto consta Informe de la Auditoría practicada después de la denuncia y de las detenciones, en la Alcaldía de Naguanagua según oficio N° 07-02-1175 de fecha 20 de octubre de 2012 (el cual anexo copia simple marcada con la letra D para que surta sus efectos legales correspondientes) firmado por M.J.M. Directora General de Control de Estados y Municipios de Contraloría General de la Republica e informe emitido por la Sindicatura Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, firmado por el Abogado P.F.G.P., Síndico Procurador Municipal (E) del Municipio Naguanagua, (el cual anexo copia certificada marcada con la letra E para que surta sus efectos legales correspondientes) no aparezco incursa con la citada cooperativa, así lo ratifica en la declaración del ciudadano E.J.B.P. emitió en la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo, es pues improcedente, tomar como elemento de juicio para presuponer la supuesta conducta delictual que se me imputa y en especial a mi persona porque en mi escritorio tuviera (sic) unos documentos que resultan no ser de mi señalamiento que se hace de que en la computadora que utilizo, se encontraron archivos con presupuestos y membretes de la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, sin que conste experticia alguna que demuestre tal señalamiento, pero dejando claro que de haber existido algún archivo y/o formato en la computadora utilizada por mi persona, ello en modo alguno configura elemento capaz de demostrar que la Cooperativa de Servicios Múltiples Suramérica 2008, R.L, no realizo los servicios para los cuales fue contratada o que su sede era en esa alcaldía, o que a cooperativa había sido constituida por el Director de Recursos Humanos ciudadano A.D.P., o por el Director de Administración ciudadano M.E.D.G., o por mi persona, siendo así que no existe elemento alguno de convicción que demuestre la asociación entre los nombrados funcionarios y el ciudadano E.J.B.P., como pretende en este proceso hacer ver situación que es falsa de toda falsedad.

Que: “Así las cosas tenemos que el acto administrativo Resolución N° 293/2012, (el cual anexo copia certifica (Sic) marcada con la letra C), emanado del Despacho del ciudadano Alcalde de Naguanagua del Estado Carabobo, donde emite en este acto administrativo que deciden retirarme del cargo ANALISTA DE PERSONAL de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo desde la fecha de la Resolución, por cuanto se me sanciona “por estar supuestamente de lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica cometida por la presunta responsabilidad que tendría en los hechos ocurridos en fecha 24 de febrero de 2012, donde a razón de estos hechos se me detiene y me dicta una medida de privación preventiva de libertad en reten de la comandancia de la Policía General del Estado Carabobo, orden de la Juez de Control N° 6, del circuito judicial penal del Estado Carabobo” en fecha 28 de febrero del año 2012 donde por tal motivo fui suspendida de mi cargo sin goce de sueldo, sin que fuese notificada por parte de la alcaldía de Naguanagua diciendo que la fecha 21 de diciembre del año 2012 se me acordó un arresto domiciliario, donde en fecha 4 de febrero de 2015 se acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad con presentación cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo, según consta en oficio N° J6240-2015 (el cual anexo copia simple marcada con la letra F para que surta sus efectos legales correspondientes) en este sentido comparecí a Recursos Humanos de la citada alcaldía siendo que en fecha 26 de junio del año 2015 la Directora de Recursos Humanos Dra. R.S. me notifica que según resolución 596/2012 (el cual anexo copia certifica (sic) marcada C para que surta sus efectos legales correspondientes), emanada del Alcalde del Municipio Naguanagua de fecha 28 de agosto del 2012 formalmente notificado por este en fecha 26 de junio del año 2015 y me indica que había sido retirada del cargo de ANALISTA de PERSONAL, siendo recibida por mi persona 3 (tres) años y diez meses después que presuntamente fue dictada la Resolución, causando esto un acto de indefensión y violación de todos mis derechos Constitucionales, por cuanto si la Resolución es de la fecha antes indicada como es que la Administración publica no hizo lo concerniente a sus funciones inherentes a su alta investidura. Ante tal arbitrariedad tengo que alegar que la Ley del Estatuto, es decir, los hechos por los cuales se me pretenden sancionar para la fecha en que ocurrieron y sin que admita en ningún momento la culpabilidad en los mismos, no hay un solo elemento que compruebe mi participación o alguna forma de culpabilidad en el hecho, no revestían el carácter de falta o infracción administrativa disciplinaria, por ende en la aplicación del principio de legalidad y de una derivación de este que es el principio de tipicidad de la falta que para el momento de ocurrir los hechos no revestían el carácter de hechos sancionables en consecuencia, no puede aplicar la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, la sanción de retirarme con la sola interpretación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en presente caso, por ser contrario al principio constitucional establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indico que el acto que ordeno mi retiro violento el derecho al debido proceso “y las garantías que lo informan” establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que alego el vicio de la nulidad absoluta del acto por inconstitucionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo denuncio como vicio al acto administrativo según Resolución N° 596/2012 el cual anexo copia certifica (Sic) marcada con la Letra C para que surta sus efectos legales en fecha 26 de junio del año 2015, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, la ausencia absoluta o prescindencia absoluta del Procedimiento y el falso supuesto, ya que la procedencia de esta medida cautelar administrativa se remite exclusivamente a que se haya dictado al funcionario una medida preventiva y privación de libertad, es decir, que en tal caso “se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce del sueldo). Al respecto, es necesario acotar que en este supuesto de dictarse una medida de privación de libertad, que no determina la culpabilidad del sujeto en materia penal (artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal), el funcionario, debe ser suspendido y retenido su sueldo vulnerándose nuevamente el principio constitucional de presunción de inocencia, por lo que además de estar privado de su libertad, se le suspende del cargo y se retiene su salario, limitándose sensiblemente el derecho que el texto fundamental le confiere de disponer de los medios adecuados para su defensa (…)”.

Finalmente solicita: “(…) PRIMERO: que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C., ACCION DE AMPARO (SIC) sea admitido, sustanciado, conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva. SEGUNDO: que el ente público agraviante el ciudadano Alcalde del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, representada en este acto por el Dr. A.J.F.L.C.B., en su condición y cualidad de Alcalde del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo. TERCERO: que la actual pero irrita e ilegal Resolución N° 596/20212 de fecha 28 de agosto de 2012 formalmente notificado por este ente en fecha 26 de junio del año 2015, mediante la cual decide RETIRARME DE FORME INCONSTITUCIONAL E ILEGAL DEL CARGO DE ANALISTA DE PERSONAL, de la Alcaldía de Naguanagua del Estado Carabobo, sea anulada por cuanto es nula de toda nulidad y se ordene mi reincorporación de manera inmediata a mi cargo y se me cancelen todas las remuneraciones que he dejado de percibir. CUARTO: que se ordene al Alcalde del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, representada en este acto por el Dr. A.J.F.L.C.B. en su condición y cualidad de Alcalde del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo., que los efectos del artículo 91 de la Ley del estatuto de la Función Publica, no tiene el efecto de retirar a un trabajador en sus labores hasta que no haya una sentencia definitivamente firme que le atribuya la responsabilidad penal a la persona investigada. (Negrillas, Mayúsculas y Subrayado del original).

Alegatos de la parte Querellada:

En fecha 18 de noviembre de 2015, el ciudadano P.F.G.P., en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo y representante del Municipio, actuando debidamente asistido por la abogada M.M.R., titular de la cedula de identidad N° V-7.076.100, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.295, procede a dar contestación a la demanda incoada por la querellante.

En primer término, señala en cuanto al alegato de la querellante de la violación de orden constitucional que: “(…) No explico la parte querellante cuales de las normas en la que se fundamenta el acto –en su concepto- eran o no aplicables a su caso, o al menos cual es la norma constitucional contrariada por el acto y porque. Esto es de suma importancia, ya que limita la actuación del Juez al momento de la decisión. Observe este Tribunal que, a pesar de lo extenso de la querella funcionarial, y que contiene un sinnúmeros de citas jurisprudenciales, la parte querellante no logra determinar con claridad en que consisten estas delaciones de naturaleza constitucional. Cabe destacar que todas las exposiciones están relacionadas con el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y ello determina que la argumentada violación constitucional no es directa. Esto determina inequívocamente la improcedencia de estas violaciones constitucionales puesto que son inexistentes y así debe ser observado por este Tribunal (…)”. (Negrillas del original).

De seguidas indica la querellada con relación a la violación al principio de la actividad administrativa que: “(…) de la narración contenida en la demanda, se refleja con claridad que la parte querellante conoce a cabalidad los hechos que rodearon la actuación administrativa que ahora impugna. Resulta impensable que manifieste desconocimiento sobre cual es su situación, cuando la misma esta determinada por el articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, tantas veces mencionado. La administración emisora del acto jamás utilizo un argumento que no fuera lo contenido en esa norma, al punto que garantiza a su destinatario “La ciudadana antes mencionada, será reincorporada de manera inmediata, sin procedimiento ni dilación alguna al cargo que desempeñaba, en el caso que obtenga sentencia absolutoria definitivamente firme”. Este postulado esta contenido en el citado articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que argumentar ahora que la actuación impugnada es contraria a los limites que impone la ley a la discrecionalidad administrativa es una contradicción muy grande, puesto que, se trata precisamente, de una actuación que no admite discrecionalidad(…)”.

Asimismo, establece la querellada en cuanto a la alegada violación al debido proceso y las garantías que lo informan que: “La parte querellante, como se argumento en el aspecto relativo a los vicios de naturaleza constitucional invocados, no explica con suficiente claridad a que se refiere cuando hace esta denuncia, se limito a expresar que con fundamento en este alegato, procede el vicio de nulidad absoluta del acto impugnado por inconstitucionalidad, según el articulo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Además, le atribuye al acto impugnado el vicio del falso supuesto, sin hacer la debida explicación de cual es la forma en que este vicio-en su opinión- se produce. No se ocupo de especificar si se trataba de la modalidad del falso supuesto de hecho o del derecho (…)”.

De igual forma en cuanto a la violación a la presunción de inocencia señala: “En la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada al inicio de esta contestación, se deja claro que la aplicación de esa medida en modo alguno vulnera o trastoca la presunción de inocencia con respecto al proceso penal; es decir, no se desconoce ni se enerva el principio de presunción de inocencia, por parte del organismo administrativo; simplemente no hay interferencia de índole penal en las causales legales de suspensión de la relación de empleo. Con esto queda claro que esta delación es inexistente y así debe ser declarado por este Tribunal”. (Negrillas del Original).

Continua indicando acerca del carácter sancionatorio del acto impugnado que: “El acto objeto de esta causa no tiene –ni puede tener- carácter sancionatorio, puesto que no contiene ninguna sanción. No se modifica la situación de la parte querellante en ninguna forma, ni ha logrado exponer o demostrar que ello sea así, y esto es de vital importancia dadas las implicaciones que tienen los actos sancionatorios, cuyas consecuencias afectan de modo palpable la esfera de derechos de cualquier funcionario publico (…)”.

Finalmente solicita que la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ELCIS D.E.P., sea declarada sin lugar.

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

-III-

DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

   De la norma parcialmente citada up supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

   Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

   Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

   Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

   En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo mediante el cual se retira de su cargo de Analista de Personal emanado de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

   -IV-

   PUNTO PREVIO

   DE LA SOLICITUD DEL A.C.

   Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular.

   En consecuencia, en lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara.

   -V-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga indicar el valor probatorio del expediente administrativo; asimismo debe referirse a la falta de Expediente Administrativo en autos. Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado, en tal sentido encontramos que él autor español, R.O., en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición:

   Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.

   , pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”

   De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:

   Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…

   En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como:

   El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla

   , disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

   En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:

   Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

   Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

   Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

   La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

   Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

   De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

   .

   En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, se establece:

   Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.

   En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

   Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:

   El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

   Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.

   Teniendo claro el valor probatorio del expediente administrativo, dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, constatando que en el auto de Admisión de fecha trece (13) de agosto de 2015, se solicita de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra el expediente administrativo relacionado con este juicio; asimismo se evidencia que en fecha veintiséis (26) de octubre de 2015, el Alguacil de este Tribunal Superior consigna oficios Nros. 2590 y 2591 dirigidos al, SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO y al ALCALDE DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, los cuales fueron recibidos en fecha diecinueve (19) de octubre de 2015.

   Así las cosas, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas.

   Ahora bien, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe a.e.c. con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad.

   Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. A título de ejemplo se tiene que la violación al principio de constitucionalidad preceptuado en el artículo 25 de la Constitución de la Republica que alega la parte querellante (folio 10) se deriva de la revisión del acto, sin que fuere necesario la revisión del expediente, mientras que por otro lado, el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho (folio 11) amerita la revisión del expediente administrativo.

   Así, en el caso de autos, en la cual la parte actora alega la inconstitucionalidad e invalidez de las pruebas promovidas en el procedimiento en sede administrativa, ignorando y desconociendo sus alegatos y defensas, implicando ello, para quien aquí juzga la necesaria revisión del expediente administrativo para constatar la existencia del vicio denunciado y cuya omisión, impide que pueda revisarse la existencia del vicio.

   En este sentido, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA NRO. 1257 DE FECHA 12 DE JULIO DE 2007, caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A, abunda en profundidad en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad, así, indica el fallo en comento lo siguiente:

   El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

   El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

   Asimismo, la sentencia Nro. 1257, ut supra señalada establece:

   “En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”.

   Siendo cierto es que, en la práctica judicial todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio.

   En este orden de ideas tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte:

   (…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

   (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001).

   En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (SENTENCIA Nº. 672 DEL 08 DE MAYO DE 2003 DE LA SALA POLITICO-ADMINISTRATIVA, EXPEDIENTE Nº 0113)

   Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por la ciudadana ELCIS D.E.P., titular de la cédula de identidad Nº 7.092.643, Analista de Personal adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegados por la precitada ciudadana, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por el querellante y declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   Dicho lo anterior y analizando las pruebas aportadas por la parte querellante tanto con su libelo como con el escrito de promoción de pruebas, se puede observar que fue suficientemente probada su condición de Funcionario Público de Carrera, al consignar copia de la Resolución N° 115/2004, que le fuera otorgada por la oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, de fecha 15 de junio de 2015, (folio 21), la cual goza de valor probatorio, al no ser impugnada por la contraparte, con lo cual quedó demostrada la relación de empleo público entre la parte querellante y la querellada en razón de que el referido documento demuestra que la querellante prestaba servicios para el ente querellado en el ejercicio de un cargo considerado como de carrera. Así se decide.

   Ahora bien, teniendo un panorama más claro de los hechos ocurridos y en el entendido de que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado, este Juzgador considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Acto Administrativo de efectos particulares N° 596/2012 de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, emanado por el Alcalde del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, donde la querellante denuncia la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en violación del derecho a la defensa, al debido proceso y falso supuesto; igualmente se pasará a evaluar la defensa opuesta por la parte querellada, con el fin de analizar si las actuaciones realizadas por la Administración fueron ajustadas a derecho; en consecuencia se pasa a hacer las consideraciones siguientes:

   Así las cosas, determinado lo anterior pasa este jurisdicente a analizar que en el presente caso la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 28 de febrero de 2012, y debidamente notificado el 26 de junio de 2015, dictado por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del estado Carabobo, fundamentándose en que el mismo adolece de vicios que acarrean su nulidad. Concatenando lo indicado anteriormente, se tiene que si bien es cierto, la parte actora impugna la notificación de fecha 26 de marzo de 2015, el acto que causa estado y puede afectar la esfera jurídica del administrado, es la contenida en el acto administrativo dictado mediante resolución Nº 596/2012, de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano A.J.F.L.C.B., actuando en su carácter de “Alcalde del Municipio Naguanagua”; sin embargo, ha de entenderse que dicho documento es impugnado por estar inmerso en vicios de nulidad absoluta para la parte al momento de ejercer la acción, y en tal razón, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la actora, en aras del resguardo del principio de tutela judicial efectiva y los presupuestos del artículo 259 Constitucional, ha de revisarse dicho acto a la luz de los alegatos expuestos y los eventuales vicios de nulidad absoluta que pudiere existir.

   Aduce la parte actora que en fecha 26 de junio de 2015 se le notificó de la resolución N° 596/2012 de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del estado Carabobo que resolvió retirarla del cargo de Analista de Personal, en aplicación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello sin habérsele instruido un procedimiento previo al retiro, que le permitiera ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso. Que tal circunstancia constituye una violación directa y flagrante de sus derechos subjetivos y constitucionales.

   A ello la representación Municipal de la Alcaldía de Naguanagua contestó que actuaron ajustados a derecho al aplicar el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como tiempo máximo para la suspensión del cargo sin goce de sueldo el periodo de seis (06) meses, cuando exista medida preventiva de privación de libertad.

   De la revisión de las actas que conforman el expediente, consta al folio 101, documento emanado por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio, mediante la cual decreta contra la querellante SUSTITUCIÓN de la DETENCION DOMICILIARIA por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de presentación cada 15 días, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO EN GRADO COOPERADOR, CONCERTACION ILICITA DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, de fecha 4 de febrero de 2015, suscrito por la Juez Sexta en Función de Juicio, cuya medida de privación de libertad justifica la medida de suspensión del cargo sin goce de sueldo contenido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Observa este Tribunal en relación con el argumento indicado por la recurrente, que en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, especialmente aquellos de corte sancionatorio o ablatorio, de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. por cuanto el derecho a la defensa y al debido proceso, implica el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

   Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que es imputada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona con el supuesto normativo, evitando de esta manera, que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

   Revisado en su totalidad como ha sido el expediente del presente caso, se evidencia claramente que la Administración no inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra la querellante, por lo cual, se tiene que la aplicación de la norma por parte de la administración, no corresponde a sanción alguna sino a la interpretación de la Ley, entendiendo la Administración que el hecho que una medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, conlleva al retiro del funcionario. De allí, que no resultaría procedente iniciar un procedimiento de corte disciplinario, toda vez que la consecuencia jurídica no deriva de la imposición de sanción alguna.

   Pese a lo señalado anteriormente, corresponde analizar la denuncia del vicio de falso supuesto, indicando que toda vez que se tomó la decisión de retirar a la actora, que conforme a la notificación se justificó “… por haber sido objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad… la cual aún se mantiene…”, alega la actora que dicha afirmación es falsa, por cuanto fue beneficiado con una medida sustitutiva en fecha 4 de febrero de 2015, y la decisión de retirarlo es del 28 de febrero de 2012, siendo notificada en fecha 26 de junio de 2015, más de tres años después.

   Por otra parte, la recurrida en relación al falso supuesto alegado por la actora señala que el acto impugnado ha revelado su legalidad plena, por lo que solicitan se desestime tal alegato.

   Para decidir deben traerse a colación, distintas normas legales referidas al punto en discusión.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 91 expresa textualmente lo siguiente:

   Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

   En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

   .

   En razón del artículo anterior, se deja ver que con motivo de la medida de privación preventiva de libertad, se suspendió del ejercicio del cargo sin goce de sueldo a la funcionaria hoy querellante, mediante Resolución Nº 210/2010, de fecha 28 de febrero de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo.

   Igualmente se observa, que con motivo del transcurso de más de los seis (6) meses establecidos en el artículo in comento, mediante Resolución Nº 596/2012, de fecha 28 de febrero de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, resolvió retirar a la funcionaria de su cargo de Analista de Personal a partir de la fecha de su notificación, 26 de junio de 2015.

   Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Publica indica:

   Artículo 86. Serán causales de destitución:

   1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.

   2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

   3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.

   4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

   5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.

   6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

   7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

   8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

   9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

   10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.

   11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.

   12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.

   13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.

   14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley.

   Debe señalarse en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, que la representación judicial de la parte querellada limita el falso supuesto al hecho que la administración fundamente su decisión en una norma que no es aplicable al caso, cuando los supuestos del vicio son mucho más amplios, tales como cuando la administración aplica una norma que no esté vigente; cuando haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance a una norma jurídica; cuando se le niegue aplicación a una norma jurídica vigente o se haya aplicado falsamente la norma entre otros.

   Este Tribunal observa que el indicado artículo 91, establece que el supuesto mediante el cual opera la suspensión sin goce de sueldo, que es la medida privativa de libertad, que conforme a la norma comentada, aparece de manera categórica, que dicha medida no podría tener una duración mayor a los seis (6) meses.

   Asimismo determina este sentenciador que a diferencia de una duración más concreta en la suspensión con goce de sueldo, la medida privativa de libertad no tiene un tiempo predeterminado o por lo menos, que pueda definirse con mediana precisión; además, resultaría un absurdo pretender que al vencer los seis (6) meses, deba existir una reincorporación, pues aún vencido el lapso, puede darse el caso –como el de autos- que una persona mantiene su privación de libertad, lo cual imposibilitaría la reincorporación, siendo que el aparte se encuentra redactado de forma tal que puede traer mayor confusión; sin embargo, de su lectura puede desprenderse la solución al problema planteado, cuando establece:

   (…) En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.(…)

   Se evidencia que la Alcaldía interpretó de la citada norma contenida en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública una causal de retiro implícito, aplicable por remisión del artículo 78 numeral 7 de la misma Ley, que establece como causal de retiro “cualquier otra causa prevista en la presente Ley”, razón por la cual, ha de analizarse el citado artículo 91, para verificar si de su redacción, puede desprenderse que constituya una causal de retiro.

   Así, tal como se indicara anteriormente, el dictar la medida privativa de libertad, por vía cautelar en sede penal, o producto de una sentencia que no se encuentre definitivamente firme, constituye el supuesto de procedencia de la suspensión sin goce de sueldo. Es necesario hacer dicha distinción, toda vez que si la privación de libertad acaece por decisión judicial penal definitivamente firme, se activa el supuesto previsto en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Asimismo la misma norma establece que dicha medida no podrá tener una duración mayor a seis (6) meses; sin embargo, la misma no establece ninguna consecuencia a que la persona se mantenga privada de la libertad por un tiempo mayor, razón por la cual, podrían derivarse dos presunciones, a saber: la primera, que la persona ha de ser reincorporada a sus funciones, lo cual decae al entender que se mantiene privada de libertad, ello impediría la reincorporación efectivamente, además de no tratarse de una situación administrativa; y la segunda, que se mantiene la medida, pese a vencerse los seis meses que establece la norma.

   De acuerdo con lo indicado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el Nº 2009-0280, de fecha 25 de enero de 2011, caso A.C.C.F. contra el Instituto Autónomo de Policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, pareciera darle a la disposición prevista en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la naturaleza de sanción, al indicar:

   Ahora bien, es claro para la Sala que la apertura de una averiguación administrativa y la aplicación de una sanción disciplinaria (conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) como consecuencia de una medida privativa de libertad dictada en una causa penal, con el fin de determinar la participación del accionante en los hechos en los cuales falleció la ciudadana J.R.M.C. y resultó herido el ciudadano K.J.V.D., pudieran en principio afectar su honor y su reputación en su sitio de trabajo y entre sus conocidos.

   Sin embargo, para quien suscribe, dicha presunción podría ser plausible a la luz de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que las medidas de suspensión con goce o sin goce de sueldo, al estar enmarcadas en el Título V de la citada ley, identificado como “de las Responsabilidades y del Régimen Disciplinario”, y más concretamente, en su artículo 58 que refería a las sanciones a aplicar conforme a dicha ley.

   Ahora si bien es cierto, las medidas de suspensión son efectivas y contundentes sanciones en muchas leyes de corte disciplinario (tal como sucedió en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.551 de fecha 09 de noviembre de 2001, en cuyo artículo 64 regulaba tal sanción, la cual desaparece en la ley de 2007), de la redacción de los supuestos de procedencia de la misma Ley, se concluía que no podía ser considerado como sanción, tal como lo regulaba el artículo 61 eiusdem, que indicaba:

   Artículo 61. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender algún empleado del ejercicio de sus funciones, la suspensión será con goce de sueldo y durará el tiempo estrictamente necesario para practicar tal investigación.

   Si contra el empleado se dictare auto de detención se le suspenderá del cargo sin goce de sueldo

   De la norma ut supra transcrita observa este sentenciador que, establecía la Ley, los supuestos generales de su procedencia, en el entendido que en el caso de la suspensión con goce de sueldo, su conveniencia y oportunidad, de la mera lectura del artículo 56 de la referida ley, no podía entenderse a la suspensión, en los términos que desarrollaba la derogada ley, como un fin en sí mismo, tal como sería la concepción en caso de ser considerado efectivamente como una sanción, sino como una medida de auxilio, soporte o ayuda al procedimiento o investigación que se sigue y por la cual procede.

   Por su parte, la suspensión del cargo sin goce de sueldo, en los términos de la derogada Ley, sólo procedía en los casos que al funcionario le fuere dictado auto de detención, pues podría entenderse que al igual que en derecho laboral, al existir una absoluta imposibilidad de prestación del servicio operaba como una causal de suspensión de la relación, razón por la cual, mal podría entenderse como sanción en sí misma.

   Sin embargo, acerca del alcance temporal y los efectos de una medida que supere los seis meses, la encontramos en el segundo aparte del propio artículo 91, al indicar:

   En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

   .

   Si bien es cierto, la norma refiere al término “reincorporará”, no puede entenderse que dicha reincorporación corresponda a un reingreso a la Administración en virtud de una causal válida de retiro, toda vez que estas causales de retiro deben encontrarse expresamente determinadas en la Ley. Así, esta reincorporación ha de entenderse que corresponde al servicio activo y efectivo no sólo después de finalizados los supuestos bajo los cuales procedió la suspensión, sino por haber ocurrido un exceso en el término que la propia Ley dispone, el legislador previó a estos casos, la condición para su reincorporación efectiva, y los efectos pecuniarios de la misma, verificados en el pago de sueldos correspondientes a todo el lapso de suspensión del cargo sin goce de sueldo.

   Así las cosas, si la medida privativa de libertad es menor a los seis meses, se cumple los presupuestos regulados en la primera parte del artículo 91 citado, por lo que suspendida la privación de libertad procedería el cese de la suspensión; en estos casos, si la investigación continúa y el resultado es la culpabilidad del funcionario, definitivamente firme la sentencia se activa la causal de destitución recogida en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En el mismo orden de ideas, en caso de que la medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, ha de entenderse que el funcionario mantiene la suspensión del cargo sin goce de sueldo, lo cual puede conllevar a dos supuestos: 1.- que obtenga sentencia absolutoria, en cuyo caso se constituye el supuesto bajo el cual procede la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, tal como se indicara anteriormente; 2.- que sea objeto de sentencia condenatoria. En este caso, una vez firme dicha decisión, procede la destitución del funcionario.

   Así, siendo sólo dos los supuestos que establece la norma, en su interregno la persona continuará en la condición de suspendido sin goce de sueldo, hasta que se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que en definitiva, culminarán con la suspensión, bien por la reincorporación o bien con la destitución del funcionario.

   Siendo ello así, no puede considerarse que la suspensión sin goce de sueldo puede desencadenar en un retiro, en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al tratar la administración de encuadrar el acto de retiro en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y conforme a todo lo explanado, se demuestra que el acto de remoción adolece del vicio de falso supuesto de derecho por la errónea aplicación del aludido artículo, y en consecuencia, la nulidad del Acto cuestionado. Así se decide.

   En consecuencia, y conforme a lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 596/2012, de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del estado Carabobo, por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de la norma.

   Señalado lo anterior, corresponde al tribunal restablecer la situación jurídica infringida, por lo que observa este juzgador que el supuesto de procedencia establecido en el tantas veces mencionado articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es que opere la “medida preventiva de privación de libertad” sobre el funcionario, donde existe la imposibilidad de la prestación del servicio; debe entonces entenderse que una vez que cese esta medida, por otra en la cual sea posible la efectiva prestación del servicio, este podrá reincorporarse a sus funciones habituales al cargo que ostentaba para el momento en que fue establecida la medida de suspensión sin goce de sueldo –Analista de Personal, en el caso de autos- hasta tanto exista una sentencia absolutoria o condenatoria definitivamente firme, garantizándole su derecho al trabajo, previsto como uno de los derechos sociales de las personas o sujetos de derecho, así como también la protección al trabajo y la garantía de estabilidad en el mismo, establecidos en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el derecho a la presunción de inocencia que tienen los ciudadanos, que cabe destacar, se encuentra consagrado en el numeral 2, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   (…Omissis…)

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

   (Destacado de este Tribunal).

   En tal sentido, sobre el tema de la presunción de inocencia, los tratadistas E.G.d.E. y Tomás-R.F., han señalado que, “…no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado (…) al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio…” (GARCÍA DE ENTERRÍA E., y FERNANDEZ T.R. Curso de Derecho Administrativo II, Ediciones Thomson-Civitas & La Ley. Argentina 2006. pág. 182).

   Respecto a este derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 787, de fecha 9 de julio de 2008 (caso: “Wiliem Asskoul Saab contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores”), señaló lo siguiente:

   (…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia Nº 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)

   .(Negrillas de este Tribunal)

   Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo Nº 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso R.Q.), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

   En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’.

   De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el mencionado derecho está dirigido a garantizarle al imputado en un procedimiento (administrativo o judicial) su presunción de inocencia hasta tanto del cúmulo probatorio recabado resulte lo contrario”.

   De lo anteriormente expuesto, se desprende que el derecho constitucional bajo estudio consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conlleva que toda persona debe presumirse inocente hasta que los órganos competentes, sean estos administrativos o judiciales, a través de un proceso debido que garantice el ejercicio de los derechos inherentes al ser humano, demuestren su responsabilidad o culpabilidad en la comisión de los hechos por los cuales se le imputan.

   Por las razones precedentemente expuestas, ha de reincorporarse a la funcionaria al mismo cargo que tenia antes de su retiro, es decir, Analista de Personal I, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan; es decir, sentencia absolutoria o condenatoria definitivamente firme.

   Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir, a partir de la fecha 4 de febrero de 2015, en razón de que se verifico la sustitución de la medida que imposibilitaba la prestación del servicio por una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad suscrita por la Juez Sexta en función de Juicio, y que riela en el folio Nº 59 del presente expediente, condicionando el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la suspensión sin goce de sueldo debido a la medida preventiva de privación de libertad hasta el 4 de febrero de 2015, a la obtención de una sentencia absolutoria, toda vez que no se ha verificado el supuesto de sentencia absolutoria, que conforme a la ley, producen como consecuencia dicho pago.

   Vista la anterior declaratoria de nulidad y vista la naturaleza jurídica del vicio verificado, este Sentenciador se abstiene de pronunciarse respecto a los demás alegatos esgrimidos por la parte querellante, en virtud de considerarlo inoficioso. Así se declara.

   -VI-

   DECISIÓN

   Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana ELCIS D.E.P. titular de la cédula de identidad Nº V-7.092.643, debidamente asistida por el ciudadano HINMEL GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 67.389. En consecuencia:

1. SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 596/2012, de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del estado Carabobo, por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de la norma.

2. SE ORDENA: a la Alcaldía del Municipio Naguanagua, del estado Carabobo, la reincorporación de la ciudadana ELCIS D.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-7.092.643, al cargo de Analista de Personal I, que ostentaba con anterioridad a la aplicación de la medida preventiva de privación de libertad.

3. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, a partir de la fecha 4 de febrero de 2015, en razón de que se verifico la sustitución de la medida que imposibilitaba la prestación del servicio por una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad suscrita por la Juez Sexta en función de Juicio.

4. SE ACUERDA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la suspensión sin goce de sueldo en fecha 28 de febrero de 2012 debido a la medida preventiva de privación de libertad, hasta el 4 de febrero de 2015 en razón de la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en caso de obtener una sentencia absolutoria.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   El Juez,

   ABG. L.E.A.G.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Expediente Nro. 15.858. En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 pm.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Leag/Dp/dva

   Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458

   Valencia, 27 de enero de 2016, siendo las 3:00 p.m.

   Teléfono (0241) 835-44-55.