Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 15 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala Primera

Valencia, 15 de Marzo de 2007

Años 196º y 148º

Asunto: GP01-R-2006-000408

Ponente: O.U. LEAL BARRIOS.-

Corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados O.A.I. y M.D.A.R., actuando con el carácter de Fiscal encargado y Auxiliar Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en la ciudad de Puerto Cabello, respectivamente, en contra de la decisión de Sobreseimiento dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a favor del ciudadano E.A.H., titular de la cédula de identidad N° 7.087.435 en la causa que se le sigue distinguida con el número de asunto GP01-P-2006-003536, por la comisión del delito de contrabando, previsto y sancionado en el artículo 104 literal “a” de la Ley Orgánica de Aduana en concordancia con el artículo 105, literal “g” eiusdem.

Interpuesto el recurso de apelación, fue notificada la defensa del acusado abogado C.U. a fin de que diese contestación al mismo, lo cual una vez realizado se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones.

En fecha 09 de febrero de 2007, se recibieron los autos, en la misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 15 de Enero de 2007, la Sala declaró admitido el recurso de apelación propuesto por los premencionados fiscales y por tratarse de una decisión que pone fin al juicio, se fijó la audiencia oral y pública que exige el artículo 455, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo lugar la misma el 21 de Febrero de 2007 con la intervención de las partes, quienes expusieron sus alegatos y defensas, entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedímentales, pasa la Sala a dictar sentencia en el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I

LOS HECHOS

Los hechos que dieron lugar al presente juicio fueron explanados por el Ministerio Público en la audiencia preliminar así:

…En fecha 14 de Octubre de 2003, una comisión del la Guardia Nacional se presentó a una Empresa ubicada en la Ciudad de Valencia cuyo representante es el Imputado, a fin de practicar una verificación fiscal, y quien atendió a la Comisión , que los funcionarios durante la visita vieron una mercancía de origen extranjero entre lo que se encontraba: calzados, carteras y bisutería en general, posteriormente se percataron de dos copia de facturas letras IM(02)0406 emitida por la empresa Yinuan Internacional LTD, de fecha 12/08/2003, especifican un monto diferentes, observándose que no declaró el monto correcto, aunado a que no estaba a nombre de la empresa que representa el imputado sino a nombre de BC original, así mismo los funcionarios durante su visita encontraron, facturas de empresa original Fashion con dirección 2098 Miami, Florida 06/01/2002, por un monto en dólares 47.700, la otra de fecha 01/12/2002, por un monto de 2.682 $, factura de fecha 03/08/2002, por una monto de 44.44 $, de fecha 03/06/2002, por un monto de 5.900 $, factura de fecha 01/08/2001, por un monto de 40.375 $, factura de fecha 04/06/25002, por un monto de 49.252 $ y la última factura de fecha 03/12/2002, por un monto de 4.340 $, entre otros documentos original y copia de factura N° 6171 de fecha 21/09/2003, así como otros documentos insertos en el escrito acusatorio…

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Asimismo señalan los fiscales actuantes que los fundamentos de la imputación se derivan:

“…del acta procesal de fecha 14/10/2003 suscrita por el Sgto. 3° A.J., Sgto. Fuenmayor M.T., Cabo Segundo Vásquez, J.R. y Cabo Segundo G.C.; del acta de verificación fiscal de fecha 14/10/2003, suscrita por los ciudadanos ya nombrados, donde dan cuenta de la visita de verificación de los funcionarios; del acta de investigación de documentos, de fecha 14/10/03 en el capitulo 3 de los hechos; del acta de retención de mercancía de fecha 14/10/2003, suscrita por lo funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, en donde se den cuanta de la retención de mercancía retenida por los funcionarios de la Guardia Nacional; del acta procesal N° CR-2-D-24_SO-RN-229, en la cual consta la relación de la mercancía que guarda relación con el presente caso, acta procesal CR-2_D-24_SO-RN-188 de facha 04/11/2003 donde se verifica que las facturas presentadas no se encuentran declaradas; del oficio N° GRTI-RCE-DT-2003-4567 de fecha 04/12/2003, suscrito por le funcionario F.R. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos, Región Central, mediante la cual informan que de la revisión del sistema SIVI, se constató que calzados Rochy, se encuentra inscrita bajo el RIF J-07046147_0 y N° de Nit 0007108222, con domicilio fiscal en Avenida 11, Edifico San Felipe, Local 50, Sector Centro, Maracaibo, Estado Zulia, Memorando APPC-DT-AG-2003, 000649 de fecha 21/11/2003, suscrita por el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello en la cual hace referencia que los documentos de incautación presentados por el imputado, presentó la factura por el monto de 12.776,30 $, el Ministerio Público imputa al ciudadano imputado por la presunta comisión del delito de Contrabando

Como medio de prueba para demostrar la conducta delictual desplegada por el imputado, los fiscales promueven:

…la testimonial de la declaración de los funcionarios actuantes en la visita fiscal anteriormente nombrados, cuyo testimonio para demostrar en el debate oral y público la circunstancia de modo tiempo y lugar del procedimiento practicado por la Guardia Nacional, y que dio lugar a la detención del imputado y la interposición de escrito acusatorio, y como documentales el acta procesal signado con letra y N° CR-2-D-24-SO-RN-164, de fecha 14/10/2003, suscrita por los funcionarios actuantes pertinente y necesaria a los fines de demostrar las circunstancias de modo tiempo y lugar del procedimiento practicado por los funcionarios, ratifico los medios de prueba que se encuentran insertos en el Escrito Acusatorio…

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Finalmente solicitan la admisión del escrito acusatorio interpuesto en contra del ciudadano Imputado antes identificado:

por ser autor y responsable del Delito de Contrabando, delito previsto en el artículo 104 literal A y 105 literal G de la Ley de Contrabando, se declare la necesidad y pertinencia de las pruebas, se dicte el auto de apertura a juicio en contra del imputado, y se mantenga el aseguramiento de los bienes retenidos y descritos en las actas cursantes en el expediente y copia certificada del acta de audiencia levantadas en este momento

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los recurrentes manifiestan su disconformidad con la decisión que desestimó el ejercicio positivo de la acción penal, por cuanto los funcionarios auxiliares del SENIAT (Guardia Nacional), no presentaron orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional competente, para dar inicio a la verificación fiscal, aduciendo que tal exigencia no era necesaria por tratarse de un control posterior o control aduanero, que es propio de un procedimiento de índole o naturaleza administrativa, y no penal.

En ese sentido, alegan:

“…De manera pedagógica esta Representación Fiscal con competencia en Aduanas, va analizar brevemente que es un control aduanero o control posterior, siguiendo la decisión de la Comunidad Andina N° 574, sobre el Régimen Andino de control posterior o control aduanero. Se debe entender por control aduanero el conjunto de medidas adoptadas por la administración aduanera, con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanero o de cualesquiera otras disposiciones, cuya aplicación, o ejecución es de competencia o responsabilidad de las aduanas. (Artículo 2 decreto 574 CAN), o sea, que es la constatación por parte del Estado, a través de los funcionarios autorizados, del cumplimiento por parte del importador de todos los requisitos exigidos por la legislación aduanera, de cualquier operación, bien sea importación, exportación y transito aduanero de mercancías, siendo un procedimiento de naturaleza administrativo, que por no contar, la Ley Orgánica de Aduanas con este procedimiento especial administrativo, y por disposición del artículo 1 del Código Orgánico Tributario, se seguirán las pautas legales establecidas en el mismo.

La Juez en su auto motivado, razona el mismo en virtud de lo establecido en el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal, donde si bien es cierto deroga todo procedimiento de índole penal, no así administrativo, como el que prevé el Código Orgánico Tributario para la realización de cualquier control aduanero. Control aduanero que puede dar lugar a la apertura de una investigación penal, y como se evidencia en el caso de marras.

Los funcionarios de la Guardia Nacional en materia de Resguardo, se trasladan al local comercial, a practicar un control posterior sobre mercancías objeto de importación, siguiendo los requisitos o las condiciones estipuladas en el Código Orgánico Tributario como norma supletoria aduanera, a verificarse dentro de este procedimiento administrativo el no cumplimiento de los requisitos para la importación y al estar ante la presunta comisión del delito de Contrabando notifican al Fiscal del Ministerio Público, para la apertura de la respectiva averiguación penal, no dando cabida a una orden de allanamiento, en las previsiones estipuladas en el artículo 210 del Código adjetivo penal, en cuanto al ingreso de éstos funcionarios en materia de resguardo, para dar inicio a un procedimiento netamente administrativo.

De igual forma el Juez de Control hace mención en su auto, a la facultad que otorgaba la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional en su artículo 96, a los Fiscales de Hacienda, haciendo historia en dicho auto, en virtud de que esta Ley, si ésta derogada, pero no solo por el Código Orgánico Procesal Penal, sino por las siguientes leyes:1.- Ley Orgánica de la Administración del Sector Financiero2.- Código Orgánico Tributario3.- Ley Sobre el Delito de Contrabando

Concluyen los recurrentes formulándose las siguientes reflexiones:

¿Para realizar un control aduanero, procedimiento administrativo, aprobado por la Comunidad Andina en su decisión 574, y previsto en el Código Orgánico Tributario, es necesario tener una orden de allanamiento que cumpla con las previsiones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal?

¿Puede el artículo 516 del Código Orgánico derogar un procedimiento netamente administrativo o control posterior?

¿Derogo el Código Orgánico Procesal Penal el artículo 96 de la “Orgánica de Hacienda Pública Nacional, referente a las funciones

Fiscales de Hacienda, o derogo el artículo 331 de la mencionada ‘ referente a la práctica de los allanamientos?

¿Puede el Código Orgánico Procesal Penal, norma de procedimiento penal, derogar procedimientos administrativos previstos el Código Orgánico Tributario?

Finalmente, solicitan se admita el recurso y se declare con lugar.

III

CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte el abogado C.U., Defensor del imputado E.A.H.B., dio Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Fiscales O.Á.A. y M. deA.R., solicitando su inadmisibilidad de conformidad con el artículo 437 literal b) del Código Orgánico Procesal Penal por extemporáneo, al efecto aduce que:

la Audiencia Preliminar en la cual se emitió el Decreto de Sobreseimiento (…) fue celebrado en Fecha 22- 09-06, fecha en la cual quedaron notificada las partes, así mismo, la Fecha de Motivación de la decisión fue el 26-09-06 y al observar la Fecha del recurso de apelación 16-10-06, se verifica claramente que no cumplió con el requisito exigido en el artículo 448, excediendo flagrantemente la fecha legal que los Fiscales tenían para interponer el Recurso de Apelación, aun cuando en la Fase Intermedia el cómputo de los días sea hábiles; excedió el lapso, razón por la cual, la Corte de Apelaciones no debe entrar a conocer el mismo, sino por el contrario, con basamento al artículo 437 literal b) ya mencionado, declarar INADMISIBLE el recurso…

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En cuanto al fondo del asunto alega el defensor del acusado que:

el Tribunal de Control desestima el ejercicio positivo de la acción penal, en virtud de que los funcionarios órganos auxiliares del SENIAT (guardia Nacional), no presentaron orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional competente, al momento de dar inicio a la verificación fiscal, control posterior o control aduanero, procedimientos de índole o naturaleza administrativa

(las negritas son mías) De igual forma señalan de manera pedagógica lo que entienden por verificación fiscal, control posterior o aduanero y lo que señala la Decisión A.N.. 574 sobre el Régimen Andino sobre dicha verificación o control. En este sentido, los fiscales son muy claros y de allí que hice mías las negritas de su texto, en razón de que manifiestan claramente que se trata de procedimientos administrativos, señores magistrados de la Corte de Apelación, mi defendido no se encuentra inmerso en un procedimiento administrativo, está dentro de un PROCESO PENAL, (…) y por ende debe seguirse las normas que rigen el proceso penal en Venezuela, no normas de procesos administrativos traídos al campo penal, éste Tiene sus propias normas procedímentales, las cuales fueron violadas flagrantemente. El día de los hechos 14-10-03, se introdujeron en el local comercial de mi defendido varios Guardias Nacionales supuestamente para realizar una Visita de Verificación Fiscal, verificación aplicable desde el punto de vista administrativo, más no penal. Si consideraron que existían elementos que configuraban la existencia de un hecho punible, debieron recabar pruebas conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal o si realizaron dicha visita por considerar que existía la configuración de un delito, debió solicitarse la orden judicial de allanamiento para introducirse en ese local, no a través de un procedimiento administrativo, por lo que las pruebas obtenidas de esa visita de verificación fiscal realizada en fecha 14-10-03, no fueron obtenidas legalmente para introducirlas, llevarlas u ofrecerlas en un proceso penal porque no son legales conforme lo establece la norma penal adjetiva.

Por otra parte, indican los Fiscales:

La Juez en su auto motivado, razona el mismo en virtud de lo establecido en el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal, donde si bien es cierto deroga todo procedimiento de índole penal, no así administrativo, como el que prevé el Código Orgánico Tributario para la realización de cualquier control aduanero...

(Las negritas son mías). Insiste la defensa, y se pregunta: ¿estamos dentro de un proceso administrativo?, y responde, no magistrados, estamos dentro de un proceso penal y la visita de verificación fiscal fue derogada por el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal al indicar: Artículo 516. Vigencia y derogatoria. Este Código entrará en vigencia eh de julio de 1999 y desde esta fecha quedarán derogados el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado el 13 de julio de 1926, reformado parcialmente por leyes del 5 de agosto de 1954, del 26 de junio de 1957, del 27 de enero de 1962 y del 22 de diciembre de 1995, y los procedimientos penales especiales contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan a este Código. (Negritas son mías)

De allí que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente y por ello declaradas nulas por la Juez de Control y decretado el sobreseimiento, razón por la cual, no tiene fundamento el Recurso de Apelación intentado por los Fiscales y en caso d - el mismo debe ser declarado sin lugar. Continúan señalando los Fiscales recurrente:

De igual forma el Juez de Control hace mención en su auto, a la facultad que otorgaba la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional en su artículo 96 a los Fiscales de Hacienda, haciendo historia en dicho auto, en virtud de que esta Ley, si ésta (sic) derogada, pero no solo (sic) por el Código Orgánico Procesal Penal, sino por las siguientes leyes: 1.- Ley Orgánica de la A2.- Código Orgánico Tributario.3.- Ley Sobre el Delito de Contrabando.”

No sabemos si quieren los Fiscales confundir a los magistrados, quienes sabemos conocen del derecho, pero debe aclararse lo siguiente: la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional no está derogada; y menos como señalan, por el COPP y por las otras leyes, lo que el Código Orgánico Procesal Penal señala es que los procedimientos que los contraríen están derogados, debe entenderse sólo Orgánico Procesal Penal, no toda la Ley. Por otra parte, la que a que hacen referencia en el numeral 1, como Ley Orgánica de la Administración del sector Financiero, que realmente lleva por nombre Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, no solo como lo señalan los Fiscales, dispone en su articulo 171 que deroga ciertas normas de la Ley in comento, más no toda la Ley, aunado a que principalmente la Ley data de fecha 31-05-2005, fecha muy posterior a cuando ocurrieron los hechos. Así mismo, la Ley que menciona en el numeral 3., Ley Sobre el Delito de Contrabando, también data de fecha reciente, es decir, 02/12/05, cuando debe tomarse en cuenta que los hechos ocurrieron en fecha 14-10-03, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Aduanas, ley por la cual el Fiscal acusó. Razones estas que se entienden y que fueron acciones violatorias a la norma adjetiva penal y que debieron ser aplicadas. Asimismo, los Fiscales en su Apelación se preguntan:“ realizar un control aduanero, procedimiento administrativo, aprobado por la Comunidad Andina en su decisión 574 y previsto en el Código Orgánico Tributario, es necesario tener una orden de allanamiento que cumpla con las previsiones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal?” (Las negritas son mías) Y la defensa se adelanta a la respuesta de esa honorable Corte de Apelaciones: Para realizar un control aduanero como procedimiento administrativo no es necesario, pero si estamos hablando de un procedimiento penal, de obtener pruebas para introducirlas en un proceso penal, que sirva para culpar a una persona, si es necesario una orden de allanamiento, porque de lo contrario, son pruebas obtenidas ilegalmente y no válidas para un proceso penal, en el cual estamos inmersos. (….)

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, dictó el decreto de Sobreseimiento en los siguientes términos:

“ Oído como ha sido la exposición de las partes y visto el requerimiento de la defensa referida a la solicitud de Sobreseimiento por violación al debido proceso con relación al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por la falta de existencia de una Orden de Allanamiento en la presente causa y verificado como ha sido por este Tribunal de Control lo manifestado, lo cual se desprende del Capítulo IV de la narración de los hechos de la Acusación Fiscal, no es posible la admisión de la referida Acusación, y así lo fundamenta este Tribunal en los siguientes términos: Primero: Verificada como ha sido la presente actuación, se observa en el Capítulo IV de la Acusación Fiscal lo siguiente: “El día 14 de octubre de 2003, a los fines de realizar verificación fiscal, una comisión de la Guardia Nacional integrada por funcionarios...omissis…,Adscritos al Destacamento Nro. 24 del Comando Regional Nro. 2, con sede en Valencia, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, se constituyeron en la empresa denominada SOFISTICADA, C.A.,ubicada en el Centro Comercial PIAZZA, LOCAL 18, EL PARRAL, VALENCIA EDO. CARABOBO, representada por el ciudadano ELEAZAR ALBERTTO HERNÀNDEZ BONILLA...Omissis…” En este sentido, si bien las visitas de verificación fiscal se encuentran previstas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en la cual también le da tal atribución a los funcionarios Fiscales Nacionales de Hacienda en sus ordinales 6º y 7º del artículo 96 ejusdem, para realizar tales visitas y perseguir el Contrabando, no es menos cierto que la referida ley data de tiempo anterior a la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este procedimiento de visita de verificación fiscal se encuentra derogado, y por ende no pueden realizarse legalmente dichas visitas y así, cuando se tuvo la sospecha de la comisión de un delito, los funcionarios actuantes y por ende el Ministerio Público, debieron solicitar la Orden de Allanamiento prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es esta norma procesal la que rige el proceso penal venezolano y toda acción debe estar encuadrada en la misma, no en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por cuanto se trata de que se tiene una presunción de que ese contribuyente no cumplía con la ley y probablemente estaría cometiendo el delito de Contrabando, razón por la cual debió cumplirse con ese requisito previsto legalmente. En este orden de ideas, el artículo 516 de la norma in comento prevé: Este Código entrará en vigencia el 1º de julio de 1999 y desde esta fecha quedarán derogados el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado el 13 de julio de 1926, reformado parcialmente por leyes del 5 de agosto de 1954, del 26 de junio de 1957, del 27 de enero de 1962 y del 22 de diciembre de 1995, y los procedimientos penales especiales contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan a este Código. (Las negritas son del Tribunal). Es por lo que este Tribunal, considera que la visita de verificación fiscal realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, es una acción realizada ilegalmente por no cumplir los requisitos procedímentales que establece el Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se observa que de tal visita de verificación fiscal realizada por la Guardia Nacional, se obtuvieron las pruebas con las que pretende el Ministerio Público demostrar la comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Aduanas en su artículo 104 concatenado con el artículo 105, por ende se observa que las pruebas obtenidas de dicha visita son pruebas obtenidas ilegalmente, su práctica no se efectuó con estricta observancia a las disposiciones del Código procesal, es decir no cumpliendo con el requisito de poseer una Orden de Allanamiento y por consiguiente, violentando así el artículo 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, este Tribunal, declara la nulidad de oficio, de conformidad con el artículo 190 del COPP, de todos los medios de prueba descritos en el Capítulo VIII del escrito de Acusación, y por ende, no se podrá retrotraer el procedimiento a la fase de investigación. Tercero: Este Tribunal considera que en base a los particulares ut supra señalados, debe declararse con lugar la Excepción opuesta por la defensa, según fundamento en el artículo 28, numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara, lo cual trae como consecuencia, el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 4º del artículo 33 ejusdem. Cuarto: Con relación al escrito presentado por la defensa, donde se alega la existencia de un Archivo Judicial pre existente, este Tribunal de Control, no pasa a decidir sobre el mismo, por cuanto fue emitido por una misma instancia judicial la de este Tribunal. DECISIÓN. Por las razones precedentemente expuestas este Tribunal en Funciones de Control, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad de todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el Capítulo VIII del escrito de Acusación Fiscal presentado en fecha 23 de febrero de 2006; así mismo, de conformidad con el último aparte del artículo 318 en concordancia con el cuarto numeral del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del imputado E.A.H.B., venezolano, mayor de edad, fecha de nacimiento 31-12-1966, Titular de la Cédula de Identidad No. 7.087.435, de oficio: comerciante, residenciado en Residencias Miami Villas, Sabana Larga, Urbanización Prebo, Valencia, Estado Carabobo y así se decide. Ordénese el cese de cualquier Medida Cautelar que se encuentre dictada en su contra…”.

V

RESOLUCION DEL RECURSO

Punto previo

Visto que el defensor del acusado ha solicitado que la Sala se pronuncie con carácter previo sobre la inadmisibilidad del recurso puesto que en su opinión el mismo fue presentado extemporáneamente, a que si se toma en cuenta que el Sobreseimiento fue emitido en la Audiencia Preliminar celebrada en Fecha 22- 09-06,quedando las partes notificadas de la misma, y posteriormente motivada dicha decisión por auto de fecha 26-09-06, al presentar los apelantes su escrito en fecha 16-10-06, se concluye que no cumplieron con el requisito exigido en el artículo 448, al excederse del lapso legal, razón por la cual, solicitan no entre a conocer el mismo, sino que por el contrario, con basamento al artículo 437 literal b) lo declare INADMISIBLE.

Al respecto, esta Sala se permite aclararle al solicitante que la admisión del recurso obedeció, a que fue interpuesto dentro del quinto día hábil siguiente después del 11 de Octubre de 2007, fecha en que se hizo efectiva la notificación de la última de las partes, que lo fue precisamente el defensor del acusado, conforme al criterio establecido por la Casación Penal venezolana, la cual dictamino que no es con la lectura de la parte dispositiva que las partes pueden tener conocimiento del contenido integro del auto, sino con la publicación de este, puesto que solo así podrán fundamentar su recurso cuando no se dicta el auto motivado el mismo día de la audiencia, tal como ha sucedido en este caso.

Aclarado lo anterior, corresponde ahora a la Sala pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, y al respecto ab initio observa, que en su escrito recursivo los fiscales no impugnan ningún punto especifico de la recurrida que permita emitir una decisión con arreglo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo de ese mismo contenido se puede apreciar que lo que pretenden los fiscales recurrentes es que este Tribunal de Alzada, revoque la decisión dictada por la Juez Novena de Control mediante auto de fecha 26 de Septiembre de 2006, solo porque ella le ha resultado adversa a sus intereses.

Por tales razones pasó la Sala a verificar las imputaciones formuladas por los recurrentes, y una vez efectuado el análisis exhaustivo de la decisión impugnada observa que, la desestimación de la acusación fiscal está ajustada a derecho al comprobarse que los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento fueron obtenidos con inobservancia de los Principios y Garantías Constitucionales y Legales, acarreando como consecuencia de ello el decreto de SOBRESIMIENTO de la causa a favor del acusado E.A.H.B..

En ese sentido, observa la Sala que los representantes del Ministerio Público, no solo incurren en error al interpretar que los funcionarios del SENIAT (Guardia Nacional), no les era exigible presentar orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional competente, para dar inicio a la verificación fiscal, puesto que se trataba de un acto propio de un procedimiento de naturaleza administrativa, y no penal, sino que además se aprovechan de la omisión para hacer creer al jurisdicente que dentro del procedimiento penal le estaba permitido realizar actos propios del procedimiento administrativo y posteriormente, con los elementos allí obtenidos, incluyendo el decomiso de mercancía, preparar la acusación penal, siendo ello total y absolutamente errado como antes se expuso.

En efecto, a juicio de esta Sala, no hay nada más equivocado que el proceder de los fiscales en su recurso y nada más arbitrario que el proceder de los funcionarios al realizar la inspección, pues utilizando como subterfugio un procedimiento eminentemente administrativo pretenden tanto aquellos como éstos darle viso de legalidad a un allanamiento encubierto por una supuesta verificación de datos, que concluyó con la incautación de bienes muebles propiedad del inspeccionado, violando el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que tal actuación no solo estuvo desprovista de la indispensable orden judicial expedida por un Juez penal, sino resulto además arbitraria al traspasar los funcionarios actuantes los límites de su competencia, pues si su actividad esta estaba desde un principio circunscrita a una simple verificación de datos, y de allí advirtieron la existencia de bienes no declarados, lo legalmente correcto era dejar constancia de ello y con base en lo observado solicitar la orden de allanamiento, pero el caso es que los funcionarios invirtieron el anterior orden haciendo las cosas en sentido contrario.

Por tales razones ha de concluirse en que a la Juez de la recurrida le asiste la razón cuando no solo decreta la nulidad del referido acto y de todos los elementos derivados del mismo, sino que como consecuencia de dicha declaratoria, desestima la acusación al establecer que: “...si bien las visitas de verificación fiscal se encuentran previstas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en la cual también le da tal atribución a los funcionarios Fiscales Nacionales de Hacienda en sus ordinales 6º y 7º del artículo 96 ejusdem, para realizar tales visitas y perseguir el Contrabando, no es menos cierto que la referida ley data de tiempo anterior a la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este procedimiento de visita de verificación fiscal se encuentra derogado, y por ende no pueden realizarse legalmente dichas visitas y así, cuando se tuvo la sospecha de la comisión de un delito, los funcionarios actuantes y por ende el Ministerio Público, debieron solicitar la Orden de Allanamiento prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es esta norma procesal la que rige el proceso penal venezolano y toda acción debe estar encuadrada en la misma, no en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por cuanto se trata de que se tiene una presunción de que ese contribuyente no cumplía con la ley y probablemente estaría cometiendo el delito de Contrabando, razón por la cual debió cumplirse con ese requisito previsto legalmente….” (Subrayado de la Sala)

Por otra parte, observa igualmente esta Sala que, la recurrida actuó ajustada a derecho al estimar que el defecto detectado en el acto de verificación de datos y de todos los supuestos elementos de convicción allí obtenidos no podían ser subsanados ni convalidados lo pertinente era decretar entonces la nulidad de todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el Capítulo VIII del escrito de Acusación Fiscal presentado en fecha 23 de febrero de 2006; por tratarse de pruebas obtenidas con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por manera que, al ser desestimada la acusación por carecer de fundamentos serios, estima la Sala que la misma resulta improponible, pues de admitirla en tales condiciones supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento que irremediablemente vendría a desencadenar en una sentencia absolutoria, exponiéndolo a lo que el jurista español Gimeno Sendra ha denominado “ pena de banquillo “ figura que emerge cuando el Juez se limita a intervenir de manera meramente formal y complaciente a lo actuado y solicitado por el Ministerio Público, de modo que, la lógica jurídica aconseja que el conflicto sea efectivamente resuelto dictando el Sobreseimiento de la causa, pero no como un acto conclusivo de los que ponen fin al procedimiento y tienen autoridad de cosa juzgada como el que es dictado con fundamento en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretende la recurrida al establecer : “ En este sentido, este Tribunal, declara la nulidad de oficio, de conformidad con el artículo 190 del COPP, de todos los medios de prueba descritos en el capitulo VIII del escrito de Acusación, y por ende, no se podrá retrotraer el procedimiento a la fase de investigación “ o cuando en la parte dispositiva señala: “ Así mismo de conformidad con el último aparte del artículo 318 en concordancia con el cuarto numeral del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el Sobreseimiento de la causa …” de manera que ante ese errado criterio, lo procedente por necesario y oportuno que esta Sala proceda a su corrección dejando establecido claramente que el decreto de sobreseimiento dictado a favor del ciudadano E.A.H.B., ha de estar fundamentado en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33 numeral 4 ejusdem, esto es, por sobrevenir a consecuencia de haber sido desestimada la acusación promovida por la parte fiscal, en virtud de estar ésta basada en elementos de convicción obtenidos en violación de Preceptos Constitucionales y legales.

A consecuencia de la modificación efectuada debe advertirse que el sobreseimiento dictado en el presente caso no causa de modo alguno gravamen irreparable a los recurrentes, ya que pueden presentar nueva acusación por los mismos hechos contra el nombrado imputado, pero, siempre y cuando cumplan con los requisitos formales de la misma previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los hechos constitutivos de participación del acusado en dichos delitos y en base a elementos de convicción obtenidos de manera lícita, sin vulnerar la garantía única de prosecución establecida en nuestra Carta Magna y en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal .

En consecuencia, de todo lo antes expresado, el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y confirmada la decisión recurrida con la modificación aquí efectuada. ASI SE DECIDE

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la parte fiscal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este mismo Circuito Judicial, en fecha 26 de Septiembre de 2006, por la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa principal seguida al ciudadano E.A.H.B. por el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Aduanas, con la modificación antes efectuada.

Regístrese, publíquese, y remítase la presente actuación al tribunal de origen en su oportunidad. Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Valencia a los Quince (15) días del mes de M. deD. mil siete (2007).

Los Jueces de Sala

O.U. LEAL BARRIOS

Ponente

MARIA ARELLANO BELANDRIA LAUDELINA GARRIDO APONTE

El Secretario,

Abg. L.E.P.