Decisión nº 2265 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 27 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Años: 200° y 151°.-

1. Identificación de las partes y de la causa.-

   Demandante: E.A.O. D LIMA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.857.500 Medico, domiciliado en la ciudad de Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.

   Apoderada Judicial: R.T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.805.460, profesional del derecho inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.953.

   Demandada: R.V.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.630.955, soltera, domiciliada en el Conjunto Residencial “Santa Eduvigis”, Calle Páez cruce con Avenida La palma, Casa Nº 16, en la ciudad de Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.

   Apoderado Judicial: E.A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.098.571, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.101 y de este domicilio.

   Motivo: Cumplimiento de Contrato.

   Sentencia: Interlocutoria (Subsanación Cuestiones Previas - Ordinal 6º del artículo 346 del Código.

   Expediente: Nº 5405.-

2. Recorrido procesal de la causa.-

   Se inició la presente causa mediante escrito de fecha catorce (14) de julio de 2010, presentado por el abogado R.T.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.O. D LIMA, contra la ciudadana R.V.L.M., por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Acompañó los recaudos respectivos y previa distribución de causas ante el Juzgado Distribuidor de ésta misma Circunscripción, fue asignada a éste Juzgado, dándosele entrada en fecha quince (15) de julio de 2010.

   En fecha diecinueve (19) de julio de 2010, se admitió la demanda y se abrió Cuaderno de Medidas.

   No habiendo sido posible la citación de la parte demandada en el presente juicio, tal como se evidencia de la exposición del ciudadano Alguacil Accidental de este despacho en fecha 29 de julio de 2010, la ciudadana R.V.L.M., antes identificada, en fecha once (11) de agosto de 2010, compareció ante este Tribunal asistida de abogado y solicito copias simples de todo el expediente, por lo que se entiende como citada tácitamente en el presente juicio.

   En fecha seis (6) de octubre de 2010, la ciudadana R.V.L.M., debidamente asistida por el abogado E.A.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.101, estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, opuso la Cuestión Previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346, es decir, el defecto de forma de la demanda, por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil:

   “…Siendo esta mi primera oportunidad procesal en el presente expediente, impugno y desconozco en contenido y firma el documento que se encuentra marcado “E” y riela a los folios 23, 24 y 24 del presente expediente, por cuanto en ningún momento he firmado, por lo que la firma que suscribe dicho documento no corresponde en modo alguno a la mía por lo cual lo desconozco a todo evento”.

   De conformidad con lo establecido en el numeral 6º, del artículo 346, del Código de Procedimiento Civil, promuevo la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, por haber hecho acumulación prohibida en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, impidiéndome ejercer correctamente el derecho de la defensa que me garantiza el artículo 49 numeral primero, de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil

   .

   “El artículo 1.258 del Código Civil Venezolano establece: Omissis…

   La propia ley establece una excepción cuando la cláusula penal se hubiere estipulado por el simple retardo, sin embargo en el caso de autos, no fue alegado un simple retardo en el cumplimiento sino la inejecución de la obligación, por lo que no le es aplicable la excepción legal

   .

   De conformidad con los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si

   .

   Sin embargo, esto es lo ocurrido en el caso concreto pues, consta del libelo que la parte actora acumulo dos pretensiones que se excluyen entre si, según lo apuntado antes

   .

   “En efecto, ciudadano juez, a continuación trascribo las partes pertinentes del libelo de la demanda que corrobora la acumulación indebida:

   En conclusión, la ciudadana R.V.L.M., debe cumplir el contrato de OPCION A COMPRA, tal como fue pactado, cancelando el monto (sic) establecido en dicho contrato, los daños y perjuicios establecidos contractualmente y el ajuste por INDEXACION de dichos montos, adicionalmente al de los intereses generados por el retardo en el cumplimiento del pago pactado en el contrato….

   PETITORIO

   SEGUNDO: Cancele los daños y perjuicios que se derivan de tal falta de cumplimiento, los cuales están claramente en la cláusulas OCTAVA del contrato, es decir, la cantidad de Bs. 100.000,00, pautado de mutuo acuerdo entre las partes.

   TERCERA: Solicito adicionalmente que el monto del presente contrato y el de los daños y perjuicios son debidamente INDEXADO, tomando como patrón las TASAS DE INTERESES ACTIVAS DE LOS PRINCIPALES BANCOS DEL PAIS

   .

   En consecuencia este Tribunal debió no haber admitido la demanda que encabeza el presente expediente de conformidad con lo previsto en el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por existir prohibición expresa en la Ley de acumular en el libelo pretensiones que se excluyan entre si

   .

   “El Doctrinario J.M.O. en su obra: “Doctrina General del Contrato” Pag 570 sostiene que nuestro Código Civil dice: La cláusula Penal compensatoria, destinada a resarcir al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal, a cuya respecto excluye que el acreedor pueda reclamar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento especifico (aparte del 1.258 Código Civil)”.

   Este doctrinario J.M.O. destaca que en Venezuela el acreedor no puede obtener al mismo tiempo el objeto principal y la aplicación de la pena contenida en la cláusula, al optar el acreedor por obtener lo principal pierde la aplicación de lo establecido como pena

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   Ha tolerado este Tribunal, de esta manera, el atentado que se produjo con ello contra el debido proceso y el derecho de defensa como demandada, consagrado en el artículo 49 (sic) Constitucional, así como la tutela judicial efectiva del artículo 26 eiusdem (…)

   .

   El auto de admisión de la demanda entre nosotros, como tal, no tiene apelación, conforme lo establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. La apelación está reservada en materia de demandas, en el medio judicial venezolano, para el caso que ella no sea admitida, porque solo en ese caso, del auto del Tribunal que niegue la admisión, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos (…)

   .

   Colocándome en este juicio en una desventaja inevitable, vulnerándome mis derechos a la defensa, cuando se pretendió imponerle la carga de litigar en un proceso que no debía ser admitido y, por último, a pesar del incumplimiento de aquel requisito fundamental, se vulneró mis derechos de poseedora precaria cuando se decreta medidas preventivas

   .

   De todo lo antes expuesto, resulta pues, por orden público constitucional y con la finalidad de evitar un desorden procesal en la presente causa, que pretende mantener un proceso que desconoce el ordenamiento jurídico aplicable y someterme a la carga de mantener un juicio que incide directamente en mi esfera jurídica y, en el cual inexorablemente debe declarase la inadmisibilidad de la acción planteada en los términos expuestos, constituiría una violación al contenido del artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en tanto se permitiría una dilación indebida de un proceso que no debió ser admitido

   .

   “En desarrollo de tales principios constitucionales y sin que ello constipa un abandono de los criterios relativos al necesario agotamiento de las vías jurisdiccionales preexistentes para la admisibilidad de las acciones el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el tribunal admitirá la demanda “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley” y , el artículo 78 eiusdem prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; Por lo que se desprende entonces, que la acumulación de pretensiones incompatibles se constituye en una causal de inadmisibilidad de la demanda que trasciende una concepción formalista y, que por el contrario garantiza la eficaz realización del fin primordial del proceso”.

   En razón de lo antes expuesto solicito que sea declara con lugar la presente cuestión previa

   .

   De lo expuesto se desprende que dicha demanda no debió ser admitida al haberse hecho una acumulación prohibida en el Artículo 78 del Código de Procedimiento civil de Venezuela, razón por la cual dicha cuestión previa debe ser declarada con lugar

   .

   Solicito la admisión del presente escrito contentivo de la cuestión previa, su tramitación conforme a derecho, y que en la definitiva sea declarada con lugar…

   .

   En fecha veintidós (22) de octubre de 2010, el abogado R.T.G., en su carácter de autos, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, consignó en un (1) folio útil escrito de Subsanación a la Cuestión Previa que le fue opuesta, donde manifestó:

   Omissis…PRIMERO: Alega la parte demandada la Cuestión Previa establecida en el Artículo 346 ordinal 6to del Código de Procedimiento Civil, argumentando que existe un defecto de forma del libelo de la demanda por haber hecho acumulación prohibida en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Estableciendo que el Artículo 1.258 del Código de Procedimiento Civil con respecto a la Cláusula Penal que el Acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no lo hubiere estipulado por simple retardos de conformidad con el Artículo 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, (no fue alegado un simple retardo en el cumplimiento sino la inejecución de la obligación por lo que no es aplicable a la exección legal). En consecuencia este Tribunal debió no haber admitido la Demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la acumulación de pretensiones incompatibles se constituye una causal de inadmisibilidad de la Demanda. Ahora bien a los f.d.S. dicho defecto de forma, corrijo el libelo de la demanda en el sentido de señalar que la presente acción esta dirigida a que se cumpla con el contrato de Opción de Compraventa suscrito por la ciudadana R.V.L.M., venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 15.630.955 y por mi Poderdante E.A.O. D LIMA tal como se evidencia del contrato suscrito por ambas partes y que se acompaña a la presente Demanda marcado con la letra “E”, Folios 23, 24, 25 en la que mi Poderdante ratifica el contenido del mismo como igualmente ratifica la firma que se suscriben dicho contrato. Y por ser el interés de la presente Demanda que se cumpla con el pago establecido en dicho documento que es por la de DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (230.000,00 Bf) con lo que no ha cumplido y por lo que se esta Demandando para que cumpla con el mismo”.

   Por lo antes indicado, solicito que la ciudadana R.V.L.M., convenga o sea condenada a cumplir con el contrato, es decir:

   PRIMERO: Cancele la cantidad de Bs. 230.000,00 (sic), pautada en el contrato como monto de la OPCIÓN A COMPRA celebrada, más los intereses que genero dicha cantidad desde el PRIMERO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (01-03-2010), hasta la fecha que sea admitida la presente demanda, por retardo en el pago de la misma.

   SEGUNDO: Solicito adicionalmente, que el monto del presente contrato sea debidamente INDEXADO, tomando como patrón las TASAS DE INTERESES ACTIVAS DE LOS PRINCIPALES BANCOS DEL PAIS.

   TERCERO: Que el calculo de los intereses monetarios y de la indexación de las cantidades demandadas sea determinada por experticia complementaria del fallo y sea ordenada por este Tribunal en su sentencia definitiva

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   A los simples efectos de estimar la presente demanda, monto que puede variar en virtud de los intereses y la indexación de la condenatoria en su definitiva, estimamos la presente acción en la cantidad CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00)

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   Omissis…

3. Consideraciones para decidir: Acerca de la subsanación de las cuestiones previas.-

   Siendo la oportunidad procesal para pronunciarse acerca de la subsanación de la cuestión previa realizada en fecha 22 de octubre de 2010, por el apoderado judicial de la parte demandante, pasa este órgano subjetivo institucional jurisdiccional Pro tempore ex necesse (Por el tiempo que sea necesario), a hacerlo en base a las siguientes consideraciones legales y doctrinarias:

   Las Cuestiones Previas dentro de los procesos que se rigen por las reglas del procedimiento ordinario contemplado en la norma adjetiva civil vigente, se encuentran contempladas en el artículo 346, siendo alegada por la parte demandada la cuestión previa de Inepta Acumulación de Pretensiones, al solicitar el demandante en su petitorio el cumplimiento de contrato mediante el pago del precio establecido en el mismo y sus intereses de mora, además del pago de daños y perjuicios establecidos en la cláusula penal por incumplimiento del contrato, conforme al ordinal 6º del citado artículo, el cual establece que:

   Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   Omissis…

   6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78

   .

   En ese mismo orden de ideas, en lo tocante a la inepta acumulación de pretensiones, precisa el artículo 78 eiusdem, el cual establece:

   Artículo 78. No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí

   .

   Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí

   .

   Encontramos en esta norma, tres (3) prohibiciones legales en cuanto a la acumulación de pretensiones, que son:

   1. - En primer lugar, que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí.

   2. - En segundo lugar, no son acumulables en el mismo libelo las pretensiones que por razón de la materia correspondan a otros tribunales y no al que conoce inicialmente.

   3. - Y, en tercer lugar, cuando los procedimientos son incompatibles entre sí, verbigracia, un juicio que deba sustanciarse según el procedimiento ordinario, no podrá acumularse a otra causa que deba seguirse según el procedimiento breve y viceversa. Así se precisa.-

   Respecto a las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 2º, 3º 4º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, las define como Cuestiones Subsanables (Tomo III, p.56; 2004), y al referirse específicamente a la acumulación indebida, el autor en comentarios precisa que (p.62):

   Omissis… La causal 6ª también engloba la denuncia de integración indebida del proceso, por haberse hecho una inepta acumulación inicial de pretensiones; sea porque éstas se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, o porque deben dilucidarse pro ante jueces con competencia material distinta o, en fin, porque deben discurrir por procedimientos que resultan incompatibles uno con el otro (Art.78)

   .

   Consideramos que, también por analogía --- la similitud, que es esencial, radica en el fin u objetivo saneador del instituto que estamos estudiando ---, puede oponerse la cuestión previa 6ª, a los f.d.s. el proceso, en caso de que el actor haya escogido un procedimiento impertinente a la pretensión deducida; vgr., algún procedimiento ejecutivo especial que no reúne las condiciones legales requeridas; o bien, que ha escogido el ordinario ( o el procedimiento breve), cuando existe un procedimiento especial ad hoc para dicha pretensión. La norma de juicio en tal caso es el artículo 22, en conexión con el artículo 338 que determina la pertinencia del procedimiento especial

   (Negrillas y subrayados de este juzgador).

   Para mayor abundamiento teórico sobre la Cuestión Previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, este jurisdicente hace suyo el aporte doctrinario realizado por el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil (tomo III, pp.87-88; 2004), cuando indica respecto al Defecto de forma del libelo que:

   La cuestión 6ª de defecto de forma de la demanda exige corregir los defectos que haya señalado el demandado, aclarando lo que para éste resulta dudoso o suministrando la información que según el reo fue omitida

   Si el reo alegare que la corrección del libelo no es cabal o no es completa, será menester que el juez dicte la interlocutoria correspondiente, con vista a las conclusiones que prevé el artículo 352

   En consecuencia, nos encontramos ante una de las cuestiones previas perteneciente al Segundo Grupo, denominadas por la Doctrina como Subsanables, en virtud de que la parte demandada, una vez propuesta ésta en la oportunidad de dar contestación a la demanda, podrá en el lapso establecido en el artículo 350 eiusdem, subsanarla mediante las formalidades indicadas en la precitada norma; en el caso de marras, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, precisando el citado artículo, que en este caso no se producirán costas a la parte que subsana el defecto u omisión. Razona, quien aquí decide, que el señalamiento del defecto de forma del escrito de la demanda, lo que pretende es una mejor formación del contradictorio, esto es, la búsqueda del mayor esclarecimiento de los hechos que conforman la litis y adicionalmente, tiende a permitir el cumplimiento del principio de congruencia de la sentencia y garantiza la igualdad de las partes en lo que respecta a su derecho a la defensa. Así se constata.-

   Con base a tales asertos, se verifica de actas que la parte demandada en la oportunidad para dar contestación a la demanda, alegó la Cuestión Previa referente a que la parte actora en su libelo incurrió en el defecto de forma de Inepta Acumulación de Pretensiones, al peticionar el demandante en su petitorio que se le ordené a la demandada cumplir con el contrato de compra-venta, mediante el pago del precio establecido en el mismo y sus intereses de mora, además del pago de daños y perjuicios establecidos en la cláusula penal por incumplimiento del contrato, lo cual es una acumulación indebida a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil venezolano, que establece:

   Artículo 1258. La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal

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   El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo

   (Negrillas y subrayado de esta Instancia).

   Ora, ciertamente y como precisa el apoderado judicial de la parte demandada, mal podría acumular el demandante las pretensiones de cumplimiento de contrato mediante el pago del precio establecido en el mismo y sus intereses de mora, además del pago de daños y perjuicios, pues, evidentemente si existe la pretensión de cumplimiento de un contrato de Compra-Venta de un bien inmueble, como sucede en el caso de marras, mediante el pago al vendedor-demandante de su precio, aunado a los intereses que produjo dicho monto desde el momento en que debía cancelarse la obligación, mal puede pretender que se le cancelen daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, pues, esta operaria sólo en caso de Resolución de Contrato, caso en el cual, el demandante, una vez rescindido el contrato, tomaría posesión nuevamente del bien ofrecido en venta y recibiría el pago de las cantidades acordadas como cláusula penal como indemnización por la no celebración del contrato en los términos pautados. Igualmente, se hacen inacumulables las pretensiones de pago de intereses moratorios y de la cláusula penal, pues ambas constituyen una compensación y no pueden ser solicitadas de forma coetánea, ya que se estaría condenado dos (2) veces al demandado por un mismo concepto. Así se analiza.-

   Con base a tales asertos, resulta evidente que debería la parte demandante aclarar su pretensión, pues ha incurrido en la redacción de su libelo en inepta acumulación de pretensiones incompatibles procesalmente entre sí, por imperio del artículo 1258 del Código Civil Venezolano vigente, en concordancia con el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 78 eiusdem, es decir, debería plantear pretensiones que no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, o que correspondan conocer a distintos tribunales o que posean procedimientos incompatibles. Así se concluye.-

   Ahora bien, siendo este el panorama procesal de la causa, corresponde analizar el contenido de la norma del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece que:

   Artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

   El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

   El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

   El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

   El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

   El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal

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   En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

   Respecto a esta norma transcrita supra, el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, establece que:

   1. Si el demandante no subsano los defectos y omisiones denunciadas por el reo mediante las cuestiones previas del segundo grupo, quedará en suspenso la causa –dilatada todavía la oportunidad de contestación--, a fin de que en el plazo de cinco días se haga la corrección o correcciones que indica la sentencia (Nota de este sentenciador: La primera que se dictará en la oportunidad de precisar si es con o sin lugar la cuestión previa delata). Si el demandante subsano pero indebidamente, ya hemos dicho en el artículo 350 que habrá menester de una decisión en la oportunidad de la interlocutoria, sobre la cabalidad de la enmendatura o complementación efectuada, y en caso de que no haya sido completa y exacta, tendrá el actor todavía la carga de corregir, como si no lo hubiere hecho, corriendo con las costas procesales

   (Cita en negritas).

   Es así como, en los casos de las Cuestiones Previas subsanables, el legislador creó un inter procesal donde interpuestas las mismas, en vez de la contestación de la demanda, al finalizar el lapso de emplazamiento del demandado, nace un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a este lapso, para que el demandante de forma voluntaria subsane tales omisiones o errores, siendo dicha normativa de Orden Público, como todas las que rigen el proceso, por lo que, no es fatal la interposición de dicha Cuestión Previa, sino que, apertura ésta un momento procesal distinto en el cual, el Juzgador al momento de pronunciarse sobre la procedencia o no de esta, observará primero sí el demandante subsanó voluntariamente de forma correcta o incorrecta, en caso de subsanación; y en caso de no hacerlo, se pronunciará sobre la procedencia de la Cuestión Previa declarándola sin lugar o con lugar, caso en el cual, ordenará ya coercitivamente y so pena de extinción del proceso al actor, que subsane la Omisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 352 y 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

   Los indicados artículos de la norma adjetiva civil venezolana vigente establecen que:

   Artículo 352. Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes

   .

   Cuando las cuestiones previas a que se refiere este artículo, hayan sido promovidas junto con la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del Artículo 346, la articulación mencionada comenzará a correr al tercer día siguiente al recibo del oficio que indica el artículo 64, siempre que la resolución sea afirmativa de la jurisdicción

   .

   Omissis…

   Artículo 354. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se índica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código

   (Negrillas y subrayados de este jurisdicente).

   En ese orden de ideas, nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Civil dicto sentencia Nº 274 de fecha 10 de agosto de 2001, con ponencia del magistrado Dr. A.R.J., expediente Nº 2000-000608, caso: Guiseppe Maronilli B., reiteró su criterio respecto a la Subsanación de la Cuestión Previa que:

   “Este M.T., en Sala de Casación Civil, estableció en sentencia de fecha 22 de mayo de 1996, en el caso O.R.B. contra Kyu Sung Choi, en el expediente 96-154, sentencia No 136, lo siguiente:

   Omissis… La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cuestiones previas números 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se pueden producir dos decisiones; una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados

   .

   Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare la inidóneidad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso

   .

   “En esa oportunidad, la Sala dejó sentado que:

   ´Omissis... Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en el juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 eiusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354. '...Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código'.

   Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: 'En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificada la perención. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del lapso establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario, la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir la perención

   .

   La Sala observa, que evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención

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   “Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada... y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando lo declara con lugar; por el contrario la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de alzada gozará del recurso de casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo...... (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 4 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de J.G. contra Cartón de Venezuela, S.A.)…".

   Ora, nos encontramos en el presente caso, en la primera (1ª) oportunidad pautada por la norma adjetiva civil, en el caso de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez analizada la cuestión previa esgrimida por la parte demandada, el juzgador la declare con o sin lugar, una vez vencido el lapso de cinco días de despacho para subsanar que le son otorgados al demandante, variando por supuesto está declaratoria tomando en consideración sí el demandante no subsana voluntariamente, caso en el cual el Tribunal sólo tendría que pronunciarse sobre la declaratoria con lugar o no de la Cuestión Previa esgrimida; y en caso de que así lo hiciese, el Tribunal se pronuncie acerca de sí: 1er. Caso: Subsanó debidamente; o, 2do. Caso: Subsanó de forma inidónea y habiendo presentado en tiempo hábil el apoderado judicial de la parte demandante su escrito de subsanación, corresponderá a este sentenciador verificar en cuál de los dos (2) supuestos se encuadra la actividad procesal de la parte actora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 350 eiusdem. Así se determina.-

   En el caso de marras, el abogado R.T.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó en fecha 22 de octubre de 2010 escrito de subsanación a la cuestión previa promovida, es decir, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al lapso de vencimiento del lapso de emplazamiento, el cual feneció el día 15 de octubre de 2010 (F.57), finalizando dicho lapso de subsanación voluntaria en fecha 22 de octubre de 2010 (F.60), por lo que, se considera tempestiva su presentación y en consecuencia, pasa a a.e.m.e.c. fue redactado en los siguientes términos:

   Omissis… por ser el interés de la presente Demanda que se cumpla con el pago establecido en dicho documento que es por la de DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (230.000,00 Bf) con lo que no ha cumplido y por lo que se esta Demandando para que cumpla con el mismo

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   Por lo antes indicado, solicito que la ciudadana R.V.L.M., convenga o sea condenada a cumplir con el contrato, es decir:

   PRIMERO: Cancele la cantidad de Bs. 230.000,00 (sic), pautada en el contrato como monto de la OPCIÓN A COMPRA celebrada, más los intereses que genero dicha cantidad desde el PRIMERO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (01-03-2010), hasta la fecha que sea admitida la presente demanda, por retardo en el pago de la misma.

   SEGUNDO: Solicito adicionalmente, que el monto del presente contrato sea debidamente INDEXADO, tomando como patrón las TASAS DE INTERESES ACTIVAS DE LOS PRINCIPALES BANCOS DEL PAIS.

   TERCERO: Que el calculo de los intereses monetarios y de la indexación de las cantidades demandadas sea determinada por experticia complementaria del fallo y sea ordenada por este Tribunal en su sentencia definitiva.

   A los simples efectos de estimar la presente demanda, monto que puede variar en virtud de los intereses y la indexación de la condenatoria en su definitiva, estimamos la presente acción en la cantidad CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00)

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   Omissis…

   Así las cosas, observa este jurisdicente que, voluntariamente, la parte demandante subsanó el defecto de forma de inepta acumulación, excluyendo de su petitorio la cancelación del monto correspondiente a cláusula penal, limitándose a solicitar el cumplimiento de contrato, mediante el pago del precio del inmueble y los intereses de dicho monto desde el día 1º de marzo de 2010, hasta el día en que fue admitida la demanda, con ocasión al retardo en el cumplimiento de la obligación, intereses que sí están contemplados legalmente, por interpretación en contrario del citado artículo 1258 del Código Civil, razón por la cual, considera este sentenciador que al haber modificado su petitorio y extraer de él, el pago de la Cláusula Penal (Octava), la cual se estableció como una sanción por el incumplimiento y rescisión automática del contrato y no como compensación por el retardo o demora, debe tenerse como SUBSANADA debidamente la Cuestión Previa alegada. Así se decide.-

   Considera importante observar que, la demandada en la oportunidad procesal en que correspondía dar Contestación a la Demanda, interpuso Cuestiones Previas, insistiendo en su escrito que la presente demanda debió ser declarada Inadmisible por este Juzgador, por existir una Inepta Acumulación de pretensiones, más no lo hizo como un argumento de fondo o defensa perentoria a ser debatido en sentencia definitiva, conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, sino que, prefirió interponer dicho argumento como antes de dar Contestación a la Demanda, con lo cual y tal como se precisó mediante la doctrina y la jurisprudencia nacional citada, otorga al demandado la oportunidad para que este subsane voluntariamente dicho error, conforme al artículo 350 ídem, razón por la cual, le está vedado a este juzgador pronunciarse en ese sentido, pues, lo contrario vulneraría el orden público procesal civil y en consecuencia, el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, conforme a los artículos 26, 49, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se aclara.-

   Como consecuencia de lo anterior, habiéndose subsanado correctamente la cuestión previa delatada, observa este jurisdicente que de seguidas correspondería conforme a la jurisprudencia citada supra, organizarse el proceso y consecuencialmente, instaurar en forma expresa la continuación del mismo, para lo que este jurisdicente verifica que el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil contempla:

   Artículo 358. Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

   Omissis…

   2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354

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   Así pues, por argumento interpretativo de la norma contenida en el artículo 357 Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el contenido del ordinal 2º artículo 358 eiusdem, se emplaza a la parte demandada a dar contestación a la demanda dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de la publicación del presente fallo, en virtud de que la parte demandante subsanó correctamente y en el lapso establecido por ley la cuestión previa de forma alegada por la parte demandada, lo cual se hará expresamente en el dispositivo de este fallo. Así se determina.-

4. DECISIÓN.-

   Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, declara: