Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 28 de mayo de 2.010, se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda interpuesta por la abogada HAYDEÈ AÑEZ OROPEZA, Inpreabogado No. 15.794, actuando como apoderada judicial del la empresa ELECTRIFICACIÒN DEL CARONÌ, C.A. (EDELCA), contra las sociedades mercantiles Construcciones e Inversiones Reymar, C.A., y Seguros Altamira C.A.

En fecha 16 de junio de 2.010, este Juzgado admitió la demanda y ordenó emplazar a la Sociedad Mercantil Construcciones e Inversiones Reymar C.A., a objeto de que compareciera ante el Tribunal en un lapso de veinte (20) días a objeto de que diera contestación a la demanda, y se ordenó notificar a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a la parte demandante y a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 13 de julio de 2.010, este Juzgado dictó auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 16 de junio de 2.010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y a tenor de lo previsto en el artículo 57 de dicha Ley se fijò la audiencia preliminar para el décimo (10º) día previa notificación de las partes dejándose entendido que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos las notificaciones que habían de realizarse.

En fecha 14 de julio de 2.010, compareció el apoderado judicial de la parte recurrente y consignó las copias a objeto de librarse las compulsas respectivas.

En fecha 15 de julio de 2.010, este Tribunal dictó auto mediante el cual se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Caroní (Distribuidor), a los fines de que se realizara la notificación del ciudadano M.J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Construcciones e Inversiones Reymar.

En fecha 28 de septiembre de 2.010, se dictó auto mediante el cual se ordenó publicar dos carteles de emplazamiento en dos diarios (ÚLTIMAS NOTICIAS y diario VEA) de esta ciudad con un intervalo de tres (03) días entre una publicación y otra, para que compareciera la parte demandada dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la publicación de los mismos a darse por citada en este Juzgado, asimismo se hizo la advertencia que de no comparecer le sería designado un defensor ad-litem, con quien se entendería la citación.

En fecha 24 de noviembre de 2.010, compareció el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní (parte actora) y consignó escrito de ampliación de la demanda y solicitó la medida preventiva de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de los demandados CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. y SEGUROS ALTAMIRA.

En fecha 06 de mayo de 2011, se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

I

DE LA DEMANDA

La parte actora narra que la empresa Electrificación del Caroní C.A. anteriormente CVG Electrificación del Caroní C.A. (CVG- Edelca) y Construcciones Reymar, suscribieron el contrato de obra N° 4600003014, en fecha 19 de noviembre de 2007 mediante el cual la segunda se obligó ejecutar para la primera a todo costo por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos, los trabajos denominados “ construcción cancha deportiva servicios Educacionales” dentro del plazo de tres (03) meses calendario, contados a partir de la firma del acta de inicio y con las especificaciones contenidas en la cláusula denominada Alcance de la Obra del mencionado contrato.

Que, se obligó bajo lo términos del contrato con LA CONTRATISTA, en cancelar un precio total por la obra de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS ( Bs. 373.807.459, 80) que después de la reconversión monetaria decretada por el Ejecutivo se traducen en TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS ( Bs. 373.807,60) de acuerdo al contenido de la cláusula denominada PRECIO DE LA OBRA en el referido contrato.

Que, dicho pago se haría mediante valuaciones que se fijarían de acuerdo al volumen de los trabajos realmente ejecutados, conformadas debidamente por el representante de EDELCA Y APROBADO POR EDELCA en el sitio donde se ejecutaría la obra y previa aprobación de la factura correspondiente.

Que, en los términos de dicho contrato de obra se establecieron con claridad los extremos que de conformidad con lo previsto en los artículos 1.159 y 1.1160 (sic) del Código Civil regularía la relación entre las partes contratantes, entre ellas la obligación de su representada que se refiere a la entrega de un anticipo a la contratista por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 186.903.729,90) que después de la reconversión monetaria se tradujo en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVENCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 186.903,73) que representaba el 50% del monto total del contrato, anticipo que la empresa Edelca canceló a la contratista a objeto de que ésta iniciase los trabajos y siendo para garantizar la entrega del anticipo a la Contratista SEGUROS ALTAMIRA C.A., otorgó una fianza para cubrir el mismo.

Que, la ejecución de los servicios en el plazo y condiciones establecidas era una condición contractual cuyo incumplimiento facultaba a Edelca a hacer uso de la cláusula denominada TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA, mediante el cual EDELCA se reservaba el derecho a dar por terminado unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento de LA CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones contractuales por estas asumidas, mediante simple acto o decisión unilateral de Edelca.

Que, en las cláusulas 2 y 3 del presente contrato se estableció lo siguiente: “Si el contratista ejecuta la obra en desacuerdo con el pedido, o lo ejecuta en tal forma que no le sea posible concluir su ejecución en el plazo establecido en el mismo”, y “ Si el contratista no termina la obra dentro del plazo fijado”.

Que, se había iniciado el proceso de culminación en la fecha establecida, por lo cual Edelca rescindiría el contrato en aplicación de lo establecido en los numerales 2 y 3 del contrato de obra en la Cláusula denominada TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A LA CONTRATISTA.

Que, SEGUROS ALTAMIRA fue notificada por Edelca de la situación mencionada ut supra, mediante Oficio Nro. DL-AD.CS—0654, de fecha 03 de junio de 2.009.

Que, conforme a los términos del contrato EDELCA concedió un plazo a La Contratista, para que representara sus descargos, con motivo de las causales que, a su criterio, determinaban, la terminación anticipada del contrato, por causas netamente imputables a la contratista.

Que, posteriormente en fecha 13 de julio de 2.009, se le informó a la Contratista mediante Oficio Nro. GC/240/2009, la rescisión del contrato, visto que el transcurso del lapso de quince (15) días previsto para que la Contratista presentara las razones, pruebas, y/o sus descargos por vía administrativa, en relación con las causales de terminación del contrato alegado por Edelca, sin que los representantes de la Contratista hubiesen aducido razones en su defensa.

Que, en la cláusula denominada TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA, fue establecido en su párrafo antepenúltimo que en los casos en que se acuerde la rescisión del pedido por las causas indicadas en esta disposición, El Contratista pagará a CVG EDELCA, por concepto de indemnización que se calculará en la misma forma y cuantía prevista para los casos de la cláusula TERMINACIÓN POR CAUSAS NO IMPUTABLES A EL CONTRATISTA.

Que, con vista al incumplimiento de LA CONTRATISTA a sus obligaciones, EDELCA en fecha 13 de julio de 2.009 después de concluido el lapso del procedimiento administrativo denominado terminación anticipada del pedido por causas imputables a LA CONTRATISTA, resolvió en dar por terminado el contrato ya que LA CONTRATISTA no ejecutó la obra encomendada. Siendo así LA CONTRATISTA debe indemnizar a EDELCA con dos penalidades. La primera equivalente a un cinco por ciento (05%) del monto de la obra que faltaba por ejecutar, por cuanto no ejecutó sino un veinticuatro por ciento (24%) de la obra conforme al anexo denominado fecha de la paralización de Actividades, suscrito por el Departamento de Administración de Contratos de Servicios de Edelca; y la segunda penalidad del diez por ciento (10%) del monto total del contrato, al no haber terminado la obra en su fecha.

Que, para garantizar la devolución del anticipo, a consecuencia de la firma del contrato que entregó EDELCA a LA CONTRATISTA, así como la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos en el contrato CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. constituyó y presentó a entera satisfacción de su representada, fianza de anticipo N° 0002117 otorgada por SEGUROS ALTAMIRA C.A. por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (186.903,73), hasta por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs, 37.380,75).

Que, SEGUROS ALTAMIRA C.A se obligó a indemnizar a EDELCA hasta por el límite expresado en cada caso, por los daños y perjuicios derivados por el incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA, en este caso CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. de las obligaciones que dichas fianzas garantizan.

Que durante el plazo establecido contractualmente CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. no alegó ni probó nada en su defensa, EDELCA mediante comunicación N° GC/240/2.009 de fecha 13 de julio de 2009 y debidamente recibida por LA CONTRATISTA, notificó la rescisión del contrato.

Que mediante comunicación N° DLA-AD-CS0654 de fecha 3 de junio de 2009 debidamente recibida por Seguros Altamira C.A., hizo del conocimiento de Seguros Altamira de lo siguiente.

En referencia con el Pedido de Obras N° 4600003014, suscrito entre EDELCA y CONSTRUCCIONES e INVERSIONES REYMAR C.A., para los trabajos de

Construcciones Cancha Deportiva Servicios Educacionales se cumple con informarle que en vista de la situación de atraso en la ejecución de dichos trabajos e incumplimiento de culminación de la fecha establecida por la parte de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A se estará dando inicio al P.d.T.A.d.P. por causas Imputables a El Contratista.

Con esta notificación da(n) conocimiento a lo establecido en los artículos N° 2 y 3 de los Contratos de Fianza y Anticipo N° 0002117 y Fianza de Cumplimiento N° 0002118, respectivamente al Pedido Mencionado”

Que, en comunicación N° DL-AD.CS-0865 de fecha 5 de agosto de 2009 y recibida por la fiadora, suscrita por el Gerente de División de Logística Ing. Luduin Reverón G.d.E. hizo del conocimiento de Seguros Altamira C.A. lo siguiente:

En referencia al Pedido de Obras N°4600003014, suscrito entre EDELCA y CONSTRUCCIONES e INVERSIONES REYMAR C.A. conforme a los Contratos de Fianza de Anticipo N° 0002117 y Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0002118 debidamente autenticados por ante la Notaría Segunda de Puerto Ordaz Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el 28 de febrero de 2.008.

Cumplen con notificarles que el contrato antes mencionado ha sido rescindido de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 de la CLÁUSULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA

tal como se indica en la correspondencia GC/240/2009 emitida a la empresa CONSTRUCCIONES e INVERSIONES REYMAR C.A.”

Que pese a las observaciones que realizó su representada al momento de realizar las evaluaciones y las inspecciones, CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. es evidente esta inmersa en lo establecido en los numerales 2 y 3 de la cláusula “ TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”, es decir como se desprendió del informe de avance de obra con pleno valor probatorio entre las partes según el contrato suscrito LA CONTRATISTA ejecutó la obra solo en un veinticuatro por ciento (24%) y no concluyó la misma en el plazo establecido lo cual es un hecho objetivo y plenamente demostrado.

Aduce que, el propio contrato de obras y el Decreto N° 1417 del 31 de julio de 1996 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contemplan que La Contratista expresamente aceptaba EDELCA sería quien a través de sus representantes en la obra determinaría su avance como así se hizo.

Que, en resguardo del interés general que revestía la ejecución de los trabajos contratados con CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. EDELCA se vio en la obligación de rescindir del contrato cuando aún quedaba pendiente un monto por ejecutar de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 283.042,47), falta de terminación de la obra que de pleno derecho causó daños a Edelca, los cuales deben ser resarcidos y solicita así sea declarado.

Que, su representada entregó a la Contratista por concepto de anticipo la cantidad de CIENTO OCHENTAY SEIS MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS.F.186.903,73) esa empresa o Seguros Altamira C.A., deben cancelar voluntariamente o en su defecto ser condenadas a dicho pago, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 186.903,73) por cuanto se entregó un anticipo para una obra que prácticamente no se ejecutó; asimismo se exige el pago a ambas co-demandadas de la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( Bs. 37.380, 75) por concepto de la fianza de fiel cumplimiento N° 0002118 en razón de que LA CONTRATISTA incumplió con sus obligaciones contractuales y, en definitiva, nunca concluyó la obra, que equivale a la penalidad del diez por ciento (10%) ya referida.

Que, dicho incumplimiento acarrea otros daños y perjuicios que solicitan sean declarados y condenados por la cantidad de CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 14.152,12) que es el equivalente al cinco (05%) del monto de la obra que aún estaba pendiente de ejecución para el momento en que se dio por terminado el contrato suscrito, y que esa penalidad debe ser cancelada por LA CONTRATISTA.

Que, solicitan se condene el la sentencia de fondo la indexación de la obligación principal demandada pues es un hecho notorio en Venezuela que el proceso inflacionario afecta la economía, lo que hace procedente la aplicación de la corrección monetaria como método de preservación del valor del signo monetario.

Que, las fianzas constituidas por Seguros Altamira C.A., tienen por finalidad garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A. de todas y cada una de las obligaciones asumidas con ocasión al contrato celebrado con EDELCA.

II

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

Que, la solicitud de medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes propiedad de los demandados CONSTRUCCIONES e INVERSIONES REYMAR C.A. y SEGUROS ALTAMIRA C.A. se fundamenta, en que el contrato de obra N°4600003014 de fecha 19 de noviembre de 2.007 para los trabajos denominados “CONSTRUCCIÓN DE CANCHA DEPORTIVA SERVICIOS EDUCACIONALES, existe una relación contractual entre ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A. (EDELCA) y CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A, ya que la última empresa se comprometió a ejecutar los trabajos denominados “CONSTRUCCIÓN CANCHA DEPORTIVA SERVICIOS EDUCACIONALES” dentro del plazo de tres meses de calendario contados a partir de la firma del acta del inicio y con las especificaciones contenidas en la cláusula denominada “Alcance de la obra” del mencionado contrato.

Que, se le estableció a EDELCA la facultad de rescindir de dicho contrato en caso de incumplimiento por parte de la contratista de cualquiera de las obligaciones contractuales por esta asumida, de acuerdo a la cláusula denominada “terminación Anticipada del pedido por causas imputables a el contratista” mediante simple acto o decisión unilateral de (Edelca).

Que, para garantizar la devolución del anticipo, que a consecuencia de la firma del contrato entregó EDELCA a LA CONTRATISTA, así como de ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos en el contrato CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A., constituyó y presentó a entera satisfacción de su representada, fianza de anticipo N° 0002117 otorgada por Seguros Altamira C.A., se obligó a indemnizar a EDELCA hasta por el límite expresado en cada caso, por los daños y perjuicios derivados por el incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA, en ese caso CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A., de las obligaciones que dichas fianzas garantizan.

Que cada una de las indemnizaciones reclamadas encuentran su fundamento en los contratos suscritos con CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A y las fianzas otorgadas por Seguros Altamira.

Que, han transcurrido mas de 11 meses desde la admisión de la demanda interpuesta (realizada en fecha 02 de junio de 2010) y hasta la presente fecha no ha sido posible la citación de la demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A., por lo cual no ha podido realizarse la audiencia preliminar y continuar el proceso lo que en consecuencia acarrea un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la satisfacción de la demanda en la definitiva.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las partes tienen la posibilidad en cualquier grado y estado de la causa para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esa forma asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.

Que, la disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, pues con conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva o al menos se vislumbra como de difícil reparación.

Que, las medidas preventivas cautelares tanto las nominadas como las innominadas (establecidas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) permiten al juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando se sigan o cumplan ciertos parámetros los cuales se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem a saber: a) el FUMUS B.I. o apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama; b) el PERICULUM IN MORA o peligro de que quede infructuosa la ejecución del fallo y c) PERICULUM IN DAMNI que es traducido en el peligro inminente del daño para el caos concreto.

Que, en el presente caso la presunción del buen derecho deviene de los hechos ya narrados, así como de los documentos que acompañan la demanda, objeto fundamental de la presente acción, pues todo se traduce en la presunción del buen derecho reclamado que asiste a EDELCA cumpliéndose el requisito del fumus b.i. y por lo tanto se desprende de la presunción grave del buen derecho a favor de la parte demandante.

Que, el riesgo de que quede ilusoria la satisfacción de la demanda en la definitiva, periculum in mora, se desprende del incumplimiento de la ejecución de los servicios por parte de EL CONTRATISTA, afectándose los intereses patrimoniales de Edelca lo cual puede incidir en el interés colectivo. Es decir, perjuicios contra la República de difícil reparación. Y en definitiva porque los elementos presentados en el libelo demuestran una actitud dañosa (mora en el incumplimiento de sus obligaciones) por parte de EL CONTRATISTA contra la cual se necesita una acción preventiva rápida y eficaz.

Cita las jurisprudencias de fecha 01 de julio de 2.010 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en ocasión de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta por ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., contra VENEAGUA C.A., y SEGUROS GUAYANA C.A., mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar de embargo de bienes y la jurisprudencia del ELECTRIFICACIÓN CARONÍ C.A. CONTRA Proyectos Integrales Yasser, C.A., y Seguros Corporativos C.A. la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 01 de junio de 2.010, mediante la cual dicha Corte señaló que Edelca constituía una empresa de generación hidroeléctrica importante del pais y que un posible o eventual daño causado a ésta ocasiona riesgos de un eventual daño a la colectividad afectando el orden social y los intereses de la Nación.

Que, por considerar demostrados los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conforme al ordinal 1° del artículo 588 ejusdem solicitan se decrete la medida preventiva de embargo y prohibición de enagenar y gravar sobre los bienes propiedad de los demandados CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR C.A., y SEGUROS ALTAMIRA C.A.

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que la apoderada judicial de Electrificación del Caroní (EDELCA), solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, la indemnización correspondiente a la cláusula penal, mas la cantidad que determine el Tribunal, así como el interés de mora calculado a la tasa del 1% mensual, las costas y los costos procesales y la corrección monetaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

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El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

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En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que el apoderado judicial de la parte demandante deriva la presunción de buen derecho de los hechos, así como de los documentos que se acompañan a la demanda, entre éstos, la relación contractual entre las partes, en donde se aprecia que la parte demandada se comprometió a ejecutar los trabajos de ”CONSTRUCCIÓN CANCHA DEPORTIVA SERVICIOS EDUCACIONALES”, y que en éste, la Cláusula denominada “TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA” (folio 61 del expediente) estableció la rescisión unilateral del contrato por causa de incumplimiento, y en específico, el numeral 2 para el caso en el que El Contratista preste cualquier servicio en desacuerdo con el pedido o lo ejecuta en tal forma que no le sea posible concluir su ejecución en el plazo establecido en el mismo; así como también la existencia de la fianza de fiel cumplimiento N° 0002117 otorgada por SEGUROS ALTAMIRA C.A. por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (186.903,73), en la cual se constituye como en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Construcciones e Inversiones Reymar C.A. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente:

El contrato de Fianza Nº 00002118 (Contrato de Fianza de fiel cumplimiento) donde SEGUROS ALTAMIRA C.A, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES REYMAR , C.A, hasta por la suma de TREINTA Y SIETE MIL TRECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON 75/100 (Bs.F. 37.380, 75) (Folio 84 del expediente).

De los anteriores documentos, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la inexistencia o el no cumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus b.i. requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por una Empresa del Estado, por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

De la norma antes transcrita, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus b.i., no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que en el presente caso es Electrificaciones del Caroní, C.A. (Edelca) quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima el valor de la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS(Bs.240.500,00), más las costas procesales prudentemente estimadas por este Tribunal, en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 481.000,00) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de SETENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 72.150,00) lo cual asciende a un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 553.150,00) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs.240.500,00) mas las costas procesales que como se dijo previamente serán estimadas prudencialmente por este Tribunal, en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de SETENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 72.150,00) lo cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS ( Bs. 312.650,00), y así se decide.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma contenida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, la cual establece lo siguiente:

Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida.

Este Tribunal ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo, y así se decide.

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por la abogada H.A.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 15.794, actuando en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A (EDELCA), por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 481.000,00) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de SETENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 72.150,00) lo cual asciende a un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 553.150,00) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A.

SEGUNDO

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs.240.500,00) mas las costas procesales que como se dijo previamente serán estimadas prudencialmente por este Tribunal, en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de SETENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SÍN CÉNTIMOS (Bs. 72.150,00) lo cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS ( Bs. 312.650,00), y así se decide.

TERCERO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

CUARTO

Se ordena oficial a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a las Sociedades Mercantiles demandadas y a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

Abg. A.R.Q.

En esta misma fecha 20 de junio de 2011, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. A.R.Q.

Exp. N° 11-2704/*