Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Abril de 2009
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Fernando José Marín Mosquera |
| Procedimiento | Suspensión De Efectos |
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006252
En fecha 13 de enero de 2009, los abogados R.B.M., A.B.M., N.B.B. y R.P.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., (EDELCA), domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de julio de 1963, bajo el N° 50, Tomo 25-A, interpusieron demanda por ejecución de fianza contra las sociedades mercantiles PROSEGUROS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Federal y Estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 1992, bajo el Nº 2, Tomo 145 A Pro, y SERVICIOS ZOCAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz en fecha 7 de junio de 1984, bajo el Nº 31, Tomo A-Nº 47.
En fecha 26 de enero de 2009, se admitió la demanda interpuesta y se ordenó la citación de la ciudadana Procuradora General de la República y el emplazamiento de las sociedades mercantiles antes identificadas, ordenándose así mismo la apertura de cuaderno separado para la sustanciación de la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Que en fecha 1º de febrero de 2007, EDELCA y SERVICIOS ZOCAR, C.A., suscribieron un contrato mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, para su exclusiva cuenta y por sus propios medios, los trabajos de “ACONDICIONAMIENTO PISCINA Y AREAS DE SERVICIO HOTEL GURI”, mientras que la primera se obligó con la segunda a pagar, previa aceptación total de la obra, la cantidad de BsF. 542.357,50.
Que en los términos del contrato se establecieron con claridad los extremos que regularían la relación contractual, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil.
Que para garantizar la ejecución de la obra contratada, se constituyó y presentó fianza de fiel cumplimiento hasta por la cantidad de BsF. 54.235,75.
Que PROSEGUROS, S.A. se obligó a indemnizar a EDELCA hasta el límite de la suma afianzada, los daños y perjuicios que le causaren el incumplimiento de la sociedad mercantil SERVICIOS ZOCAR, C.A., siempre que dicho incumplimiento fuese por falta imputable a dicha empresa.
Que para hacer efectiva la indemnización se estableció en el contrato la notificación por escrito a la fiadora PROSEGUROS, S.A. dentro de los 60 días hábiles siguientes al conocimiento por parte de EDELCA de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiese dar origen a reclamo amparado por el referido contrato de fianza, y a falta de pago voluntario la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que diese origen al reclamo.
Que para garantizar el reintegro del anticipo hecho por EDELCA a SERVICIOS ZOCAR C.A. en caso de incumplimiento, se constituyó y presentó a entera satisfacción de EDELCA contrato de fianza de anticipo hasta por la cantidad de BsF. 162.707,25.
Que en fecha 1º de febrero de 2007 ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y la sociedad mercantil SERVICIOS ZOCAR, C.A. suscribieron el contrato de “ACONDICIONAMIENTO PISCINA Y AREAS DE SERVICIO HOTEL GURI”, en el cual se contempló un plazo de ejecución de 5 meses calendario, contados a partir del 26 de junio de 2007, fecha en la que se suscribió el Acta de Inicio, por tanto la fecha de entrega de la obra definitiva era 26 de noviembre de 2007.
Que durante el período en referencia de ejecución del contrato, EDELCA emitió dos Actas de Paralización y otorgó a favor de la Contratista dos prórrogas para el plazo de ejecución de 30 y 45 días, estableciéndose como fecha definitiva de culminación de la obra el 10 de febrero de 2008, sin que se lograran los efectos deseados en cuanto al avance de la obra.
Que durante la ejecución de la obra se evidenció que la empresa SERVICIOS ZOCAR, C.A. carece de capacidad operativa y financiera para ejecutar los trabajos que le fueron encomendados no obstante de habérsele otorgado un anticipo equivalente al 30% del monto pedido.
Que SERVICIOS ZOCAR, C.A. debe a su mandante la cantidad de Bs. 8.955,95, que sería el monto no amortizado del anticipo otorgado por EDELCA a la Contratista.
Que el 15 de julio de 2008 se le notificó a PROSEGUROS, S.A. la decisión de iniciar el proceso de terminación anticipada del contrato por causas imputables al contratista, y en fecha 22 de julio de 2008 se le notifica a la empresa SERVICIOS ZOCAR, C.A., otorgándoseles un plazo de 15 días para presentar las razones en su defensa o pruebas en contrario de la ocurrencia de las causales que permiten la rescisión unilateral del contrato.
Que el 5 de septiembre de 2008 se le notificó a SERVICIOS ZOCAR, C.A. la resolución definitiva del pedido Nº 3400002448, en uso del derecho que tiene EDELCA de rescindir unilateralmente el contrato por incumplimiento del Contratista.
Que el 18 de septiembre de 2008 se le notificó a PROSEGUROS, fiadora solidaria y principal pagadora de SERVICIOS ZOCAR, C.A., que el contrato fue rescindido unilateralmente.
Que visto el incumplimiento de contrato por parte de la empresa SERVICIOS ZOCAR, C.A., se genera de pleno derecho la procedencia de las indemnizaciones previstas en el contrato que corresponden a: BsF. 13.922,76 que es el 4% de BsF. 348.069,11, que es el valor del pedido no ejecutado (cláusula de terminación anticipada del pedido), BsF. 54.235,75 correspondiente al 10% sobre el monto total de la obra (cláusula de penalidad), BsF. 8.955,95 correspondiente al anticipo no reintegrado a EDELCA; adicionalmente debe PROSEGUROS, S.A. pagar las cantidades de BsF. 54.235,75 correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento y BsF. 8.955,95 correspondiente al monto no amortizado del anticipo otorgado.
Que solicitan la procedencia de la indexación de los montos reclamados, por tratarse de una obligación de valor.
Que como fundamentos de derecho expusieron los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.270 y 1.271 del Código Civil, señalando que dichos artículos expresan que los contratos son ley entre las partes y las obligaciones asumidas deben cumplirse como fueron pactadas, señalando también como base legal de la pretensión de ejecución de fianza los artículos 1.804 del Código Civil y 547 del Código de Comercio, además de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento que al efecto se suscribieron.
Que el referido incumplimiento por parte de la empresa demandada le causó a EDELCA daños y perjuicios que deben ser resarcidos por sus fiadoras principales, motivo por el cual, solicitan se condene a dichas empresas a pagarle a su representada las sumas que especifican en el libelo, más los intereses que el expresado capital hubiese generado; y se dicte medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de las empresas demandas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.
(…Omissis…)
[Advirtió esa] Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación
.
El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Precisado lo anterior, se pasa a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las condiciones de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:
Argumenta la parte demandante en el presente caso que el fumus boni iuris se desprende de la obligación asumida por las empresas fiadoras de los contratos suscritos, señalando por otro lado que el periculum in mora se evidencia de la negativa de las empresas de seguro de cumplir voluntariamente la obligación contraída con su representada, y en virtud del retardo judicial derivado del elevado número de causas que cursan ante estos órganos jurisdiccionales.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjeron con el libelo los siguientes instrumentos:
-
- Contrato del pedido Nº 3400002148, suscrito por SERVICIOS ZOCAR, C.A, y EDELCA.
-
- Fianza de Fiel Cumplimiento otorgada en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar en fecha 12 de enero de 2007.
-
- Fianza de Fiel Cumplimiento otorgada en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar en fecha 23 de enero de 2007.
-
- Fianza de Anticipo otorgada en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar en fecha 12 de enero de 2007.
-
- Comunicaciones de fechas 15 y 22 de julio de 2008, y comunicaciones de fecha 5 de septiembre de 2008.
De los anteriores documentos, a criterio de este Juzgador se desprende prima facie la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda, y la posibilidad por ende, de que la pretensión deducida por la actora tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfecha en la decisión definitiva que se dicte en el presente proceso, salvo que, en el curso de este último se desvirtúe la existencia o el incumplimiento de los hechos que aquí se observan, motivo por el cual, se estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. Así se declara.
Con respecto al periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que los apoderados actores señalan en el libelo que existen suficientes elementos que evidencian el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la contratista.
Visto el anterior fundamento y tomando en cuenta la existencia de elementos que permiten suponer la existencia de una obligación en cabeza de la contratista demandada, así como de las aseguradoras constituidas en pagadoras solidarias de la empresa contratista frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, no aprecia este Juzgado indicios que permitan presumir un aparente incumplimiento por parte de las compañías aseguradoras frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos contratados a que se contraen los contratos de fianza suscritos.
Ahora bien, considera este Juzgado que es necesario para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción de la existencia de un riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que a juicio de este Juzgado no se aprecia en el presente caso, toda vez que la sola existencia de contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que ésta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, según se afirma en la demanda como fundamento de la petición cautelar, antes transcrita, no evidenciándose además la existencia de la posibilidad de un daño patrimonial para la parte demandante, ni en el desarrollo de sus operaciones ni a nivel financiero en particular, que no puedan ser reparados por la definitiva, razón por la que considera este Juzgado que no se encuentra presente el requisito del periculum in mora y, en consecuencia, no se cumplen los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo solicitada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009) Años 198° y 150°.
EL JUEZ PROVISORIO,
F.M.M.L.S.,
Y.V.
En el mismo día, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Y.V.
Exp. 006252
FMM/mc
