Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de octubre dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial para su distribución, los abogados R.B.M., Á.B.M., N.B.B. y R.P.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la compañía ELECTRIFICACION DEL CARONI C.A (EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A, contra de SEGUROS CORPORATIVOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial deL distrito Federal y estado Miranda en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, Tomo 102-A Sgdo., y a la Sociedad Mercantil JECANIRA C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 16 de Octubre de 2003, bajo el Nº 76, Tomo 33-A.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió en fecha 21 de octubre de 2008, ordenándose la citación a las partes demandadas y la notificación a la Procuradora General de la República. En esta misma fecha se libró compulsas y comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní, Estado Bolívar a fin de que practique la notificación de la parte demandada.

En fecha veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009), fue recibido oficio Nº 000012 proveniente de la Procuraduría General de la Republica en donde Ratifica la suspensión del proceso por un lapso de noventa (90) días continuos, conforme a lo señalado en el articulo 96 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la procuraduría General de la Republica.

En fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009), fue recibida la Comisión proveniente del Juzgado Primero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar., anexando a esta la notificación comisionada, debidamente cumplida.

En fecha diez (10), de febrero de dos mil nueve (2009), fue agregada a los autos la comisión proveniente Juzgado Primero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), se dicto auto mediante el cual este juzgado acordó suspender la causa por noventa (90) días continuos.

En fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), se dicto auto mediante el cual se ordenó abrir cuaderno separado a fin de proveer la medida cautelar solicitada. En esta misma fecha se abrió el cuaderno separado.

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA

La demanda de autos se fundamenta, en síntesis, en que EDELCA celebró en fecha 29 de noviembre de 2005, con la sociedad mercantil JECANIRA, C.A., contrato cuyo objeto era la ejecución de los trabajos de “Construcción de infraestructura para centro informático de telemática en moitaco (Bolívar)”.

Explica la representación judicial actora que conforme se evidencia del referido contrato los trabajos a ejecutar por EDELCA debían ajustarse a los lineamientos establecidos en el Pedido Nº.4600002415, asimismo no solo se estableció un plazo para la culminación de los trabajos sino que también EDELCA se reservó la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato por causas imputables al contratista.

Y que para garantizar la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos por EDELCA, y el contrato, JECANIRA, C.A., presentó Fianza de fiel cumplimiento hasta por las cantidades de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (24.915.209,43 Bs) hoy VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (24.915,21 BF), según documentos otorgados por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 18 de octubre de 2005, quedando anotado bajo el Nº.12, Tomo 174 del Libro de Autenticaciones llevado en dicha Notaría.

Explican que de acuerdo a las condiciones generales de los contratos de fianza, SEGUROS CORPORATIVOS se obligó a indemnizar a su representada hasta el límite de la suma afianzada, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento de JECANIRA, C.A., siempre que dicho incumplimiento sea imputable a ésta. Que las única obligaciones de EDELCA para hacer efectivas tales indemnizaciones, eran la notificación por escrito a SEGUROS CORPORATIVOS C.A., del incumplimiento contractual de JECANIRA C.A., y a falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que dé lugar la incumplimiento contractual.

Sostienen que la el plazo para la ejecución de la obra suscrito en el contrato era de noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha de la firma de inicio y que en fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil nueve (2009), JECANIRA, C.A., envió a EDELCA una comunicación en la que le solicitó prorrogar la firma del acta de inicio para el nueve (09) de enero de dos mil seis (2006), estableciendo como fecha de culminación de la obra el día ocho (08) de abril de dos mil seis (2006).

Indican que en fecha treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), EDELCA, autorizó una prorroga en el plazo de ejecución de setenta (70) días continuos debido a los retrasos en la ejecución de la obra, pautándose nueva fecha de culminación para el diecisiete de junio de dos mil seis (2006).

Expresan los apoderados judiciales de la parte demandante que en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), el Sindicato Único de Trabajadores de al Industria de Construcción del Estado Bolívar, Seccional Sucre-Cedeño, conjuntamente con los trabajadores de la obra, paralizaron las actividades por un (01) día alegando que la empresa JECANIRA, C.A., no estaba cumpliendo con la cláusulas del contrato colectivo referente a higiene y seguridad industrial, en lo referente a la dotación de uniformes, cascos y botas.

Indican que en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006) la empresa JECANIRA, C.A., solicitó una nueva prorroga de cuarenta y dos (42) días en el plazo de ejecución de la obra, motivado a que no había laborado los días feriados de semana santa, al a escasez de material de construcción y a las precipitaciones atmosféricas presentes en la zona, pautándose como nueva fecha de culminación el día veintinueve (29) de julio de dos mil seis (2006).

Que en fecha siete (07) de junio de dos mil seis (2006), JECANIRA, C.A., solicitó otra prorroga de cuatro (04) semanas, motivado a las condiciones climatológicas presentes en la zona y a la escasez de materiales, siendo aprobada dicha prorroga en fecha trece (13) de julio de dos mil seis (2006) y así sucesivamente fue solicitando prorrogas hasta un total de cinco (05) prorrogas atendiendo a las solicitudes de la Contratistas.

Señalan que el plazo de ejecución inicialmente previsto era de noventa (90) días continuos, sin embargo esta se extendió a trescientos diecinueve días continuos, otorgándosele doscientos tres (203) días de prorroga, evidenciándose de esta manera las oportunidades que su representada brindó a la sociedad mercantil JENICAR, C.A., para culminar con la ejecución de la obra.

Que la no terminación de la obra en el plazo establecido y su abandono por parte de la contratista, obligó a EDELCA a dar inicio al procedimiento de rescisión previsto en el contrato suscrito con JECANIRA, C.A., lo que –explican- obliga a SEGUROS CORPORATIVOS en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora del contratista, a indemnizar a su representada los daños y perjuicios sufridos, lo que estiman procedente, tomando en consideración que ésta cumplió con todas las obligaciones previstas en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento para hacer exigible el pago de la indemnización su favor.

Narran que visto el incumplimiento por parte de la empresa JECANIRA C.A., en la ejecución de la obra, su mandante dirigió una comunicación de fecha 26 de junio de 2008, a la empresa aseguradora SEGUROS CORPORATIVOS C.A, informándole a la garante del contrato la rescisión del mismo, actuando de esta manera conforme a las condiciones generales del Contrato de Fianza, en virtud del atraso de la ejecución de la obra, a los fines de que la empresa aseguradora cumpliera con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por la empresa Contratista, debiendo pagar o en su defecto ser condenado al pago de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs.F. 24.915,21), correspondiente a la fianza por fiel cumplimiento.

No obstante lo anterior, demandan a la sociedad mercantil JECANIRA C.A., para que pague o sea condenada por la cantidad de TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 31.952,58), correspondiente a la suma de las penalidades mencionadas dispuestas en el contrato, y además sean condenadas al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con los establecido en el articulo 108 del Código de Comercio y la indexación de los montos reclamados.

Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.270, 1.271 y 1.804 del Código Civil, 547 del Código de Comercio y los Artículos 1, 3, 4 y 7 del Contrato de Fianza en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, de conformidad con dicha norma constitucional y los artículos 1.099 del Código de Comercio, en concordancia del 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes del demandado los cuales se reservaran señalar en el acto de ejecución del embargo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte actora, pasa este Juzgado a señalar en relación a la naturaleza de las medidas cautelares y en tal sentido, tenemos que la característica esencial de estas providencias es su Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.

Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de su eficacia. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho es, próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación; y se dan, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo que se hace para proveer las medidas cautelares, no ahonda ni prejuzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

De lo expuesto puede observarse que el fin perseguido por el legislador venezolano con la regulación de las medidas cautelares, es garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar por la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Afiliado a esta orientación de la doctrina el Tribunal evidencia que la representación judicial de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), para fundamentar su petición cautelar, alude el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris, a cuyo efecto, sostiene:

“…Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos del contrato original de fianza, el cual demuestra de manera clara y contundente la obligación asumida por SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de JECANIRA, C.A, y el contrato de obra suscrito entre esta empresa y nuestra representada EDELCA.

Ahora bien, conforme a los fundamentos de la demanda y los de la medida cautelar antes dichos, es claro, pues, que la petición está dirigida a proteger las cantidades de dinero amparadas por los contratos de fianza suscritos por JECANIRA C.A., con SEGUROS CORPORATIVOS para garantizar a la actora ejecución del contrato denominado antes mencionado.

En este orden de ideas y a los fines de considerar la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada, pasa el Tribunal a analizar los recaudos acompañados con la demanda, para verificar la existencia de los antes indicados requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto, observa:

1. - MARCADO “C”, (folios 94 al 95), documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 18 de octubre de 2005, bajo el Nº 12, Tomo 174, de sus Libros de Autenticaciones, según el cual SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil JECANIRA C.A., hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (24.915.209,43 Bs) hoy VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs.F. 24.915,21), (fianza de fiel cumplimiento), según el sistema monetario vigente para esa fecha, para garantizar ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la acreedora.

Se estableció que la fianza comenzaría su vigencia a partir de la fecha de su emisión hasta que se efectué la recepción definitiva o este se considere terminado de acuerdo con el contrato.

Tales apreciaciones permiten opinar a este Sentenciador la existencia de una obligación en cabeza de SEGUROS CORPORATIVOS ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, sociedad mercantil JECANIRA C.A., exigible de acuerdo al procedimiento estipulado en las condiciones generales de cada contrato. Sin embargo, no aparece indicio alguno que haga presumir un aparente incumplimiento por parte de la aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos de “CONSTRUCCION DE INFRAESTRUCTURA PARA CENTRO INFORMATICO DE TELEMATICA EN MOITACO”, a que se contrae el contrato de fianza, que permitan establecer la presunción del buen derecho.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales y que una vez más se ratifica en este fallo, que es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción del Juez a la existencia del derecho que se reclama y de que exista riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

A juicio de este Sentenciador, ninguna de las circunstancias descritas concurren en el presente caso, toda vez que la sola existencia contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que esta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, según se afirma en la demanda como fundamento de la petición cautelar, antes transcrita.

A este respecto es menester precisar que no basta la sola afirmación fáctica del actor, de que la demandada se ha negado a cumplir voluntariamente su obligación, pues no existiría entonces el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, que constituye requisito sine qua nom para el decreto de la medida cautelar de embargo sobre bienes suficientes de la demandada, por cuya razón no encuentra el Tribunal en esta oportunidad llenos los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la aludida medida. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por los abogados R.B.M., Á.B.M., N.B.B. y R.P.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la compañía ELECTRIFICACION DEL CARONI C.A (EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A, contra de SEGUROS CORPORATIVOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial deL distrito Federal y estado Miranda en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, Tomo 102-A Sgdo., y a la Sociedad Mercantil JECANIRA C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 16 de Octubre de 2003, bajo el Nº 76, Tomo 33-A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 10:00 AM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp. 6117/EMM