Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de Agosto de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial para su distribución, los abogados R.B.M., Á.B.M., N.B.B. y R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de agosto de 2004, bajo el Nº 27, Tomo 127-A-Sgdo, interpuso demanda de ejecución de fianza, contra la sociedad mercantil “SEGUROS COORPORATIVOS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº.77, Tomo 102-A-Sgdo.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió en fecha 20 de octubre de 2008, ordenándose el emplazamiento de la demandada para la litis contestación y la notificación de la Procuradora General de la República.

Por auto de esta misma fecha este Tribunal dispuso abrir la presente pieza separada para proveer la medida preventiva solicitada en la demanda, lo cual hace en esta oportunidad conforme a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA

La demanda de autos se fundamenta, en síntesis, en que EDELCA celebró en fecha 01 de diciembre de 2005, con la sociedad mercantil REDESCA, C.A., contrato cuyo objeto era la ejecución de los trabajos de “Mejoras en Taller y Almacén en la Subestación Malena”.

Explica la representación judicial actora que conforme se evidencia del referido contrato los trabajos a ejecutar por REDESCA debían ajustarse a los lineamientos establecidos en el Pedido Nº.4600002487, asímismo no solo se estableció un plazo para la culminación de los trabajos sino que también EDELCA se reservó la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato por causas imputables al contratista.

Y que para garantizar la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos por CVG EDELCA, y el contrato, REDESCA constituyó y presentó Fianzas de anticipo y fiel cumplimiento hasta por las cantidades de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (171.778.813,20 Bs) hoy CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (171.778,81 BF), y CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (57.259.604,40 Bs), hoy CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (57.259,60 BF), según documentos otorgados por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, en fechas 08 y 14 de diciembre de 2005, respectivamente, quedando anotado el primero bajo el Nº.53, Tomo 135, y el segundo bajo el Nº.46, Tomo 137, del Libro de Autenticaciones llevado en dicha Notaría.

Explican que de acuerdo a las condiciones generales de los contratos de fianza, SEGUROS CORPORATIVOS se obligó a indemnizar a su representada hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento de REDESCA, siempre que dicho incumplimiento sea imputable a ésta. Que las única obligaciones de EDELCA para hacer efectivas tales indemnizaciones, eran la notificación por escrito a SEGUROS CORPORATIVOS del incumplimiento contractual de REDESCA, y a falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que dé lugar la incumplimiento contractual.

Sostienen que la primera paralización de la obra se produjo entre el 02 de mayo de 2006, y el 06 de junio de 2006, por cuanto estaba ausente el Ingeniero residente de REDESCA y faltaban materiales necesarios para la ejecución de los trabajos, ambas causas imputables al contratista, y que para la fecha de la paralización solo se había ejecutado un 5 % de los trabajos contratados, no obstante haber sido programado, para esa misma fecha, la ejecución de un 25% de los trabajos que comprenden la obra.

Que entre el 10 de julio de 2006, la ejecución de la obra fué nuevamente paralizada, por falta de materiales y personal para poder llevar a cabo los trabajos eficientemente, con lo cual se incumplieron los acuerdos establecidos en la Minuta P2487-MI-03, en la cual REDESCA se había comprometido a coordinar la logística y procurar los materiales necesarios para entregar la obra el 25 de agosto de 2006.

Que la no terminación de la obra en el plazo establecido y su abandono por parte de la contratista, obligó a EDELCA a dar inicio al procedimiento de rescisión previsto en el contrato suscrito con REDESCA, lo que –explican- obliga a SEGUROS CORPORATIVOS en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora del contratista, a indemnizar a su representada los daños y perjuicios sufridos, lo que estiman procedente, tomando en consideración que ésta cumplió con todas las obligaciones previstas en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento para hacer exigible el pago de la indemnización su favor.

Narran que no obstante lo anterior, SEGUROS CORPORATIVOS no ha cumplido con su obligación, por lo cual demanda a dicha empresa en su carácter de fiadora principal y solidaria de REDESCA para que pague las siguientes cantidades garantizadas en los contratos de fianza: CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (171.778.813,20 Bs) hoy CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (171.778,81 BF), por concepto de fianza de anticipo; y la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (57.259.604,40 Bs), hoy CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (57.259,60 BF), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento; y la suma que resulte después de indexar las sumas que resulte condenada a pagar la demandada.

Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.804 del Código Civil, 547 del Código de Comercio y las Cláusulas 1, 4, 5 y 8 del Contrato de Fianza en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, de conformidad con dicha norma constitucional y los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes del demandado hasta cubrir el doble de la suma demandada más las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte actora, pasa este Juzgado a señalar en relación a la naturaleza de las medidas cautelares y en tal sentido, tenemos que la característica esencial de estas providencias es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.

Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de su eficacia. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho es, próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación; y se dan, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo que se hace para proveer las medidas cautelares, no ahonda ni prejuzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

De lo expuesto puede observarse que el fin perseguido por el legislador venezolano con la regulación de las medidas cautelares, es garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar por la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Afiliado a esta orientación de la doctrina el Tribunal evidencia que la representación judicial de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), para fundamentar su petición cautelar, alude el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris, a cuyo efecto, sostiene:

…Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos del contrato original de fianza, el cual demuestra de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de REDESCA.

Al estar contenida en un documento público la obligación exigida por CVG EDELCA, es evidente la procedencia de la medida cautelar peticionada. En este sentido hacemos valer a favor de nuestra mandante el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente en virtud de la naturaleza del título que contiene la obligación...

Ahora bien, conforme a los fundamentos de la demanda y los de la medida cautelar antes dichos, es claro, pues, que la petición está dirigida a proteger las cantidades de dinero amparadas por los contratos de fianza suscritos por REDESCA con SEGUROS CORPORATIVOS para garantizar a la actora ejecución del contrato denominado antes mencionado.

En este orden de ideas y a los fines de considerar la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada, pasa el Tribunal a analizar los recaudos acompañados con la demanda, para verificar la existencia de los antes indicados requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto, observa:

1. - MARCADO “C”, (folios 56 al 57), documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, el 08 de diciembre de 2005, bajo el Nº 53, Tomo 135, de sus Libros de Autenticaciones, según el cual SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil REDESCA (fianza de anticipo), hasta por la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (171.778.813,20 Bs) hoy CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (171.778,81 BF), según el sistema monetario vigente para esa fecha, para garantizar ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la acreedora.

2. - MARCADO “D”, (folios 58 al 59), documento autenticado por ante la señalada Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, bajo el Nº.46, Tomo 137, de sus Libros de Autenticaciones, según el cual SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil REDESCA, hasta por la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENT5A CENTIMOS (57.259.604,40 Bs), hoy CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (57.259,60 BF), (fianza de fiel cumplimiento) para garantizar ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., celebrado entre estos dos últimos para la realización de los trabajos de “MEJORAS EN TALLER Y ALMACEN DE LA SUBESTACIÓN MALENA”.

Se estableció que la fianza comenzaría su vigencia a partir de la fecha en que la afianzada reciba el aludido anticipo y permanecería vigente hasta que se haya efectuado el total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar EDELCA de cada valuación pagada a la afianzada. Se estableció que el monto de la fianza se reduciría progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto podría ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato. La aseguradora renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.

Tales apreciaciones permiten opinar a este Sentenciador la existencia de una obligación en cabeza de SEGUROS CORPORATIVOS ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, sociedad mercantil REDESCA, exigible de acuerdo al procedimiento estipulado en las condiciones generales de cada contrato. Sin embargo, no aparece indicio alguno que haga presumir un aparente incumplimiento por parte de la aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos de “MEJORAS EN TALLER Y ALMACEN DE LA SUBESTACIÓN MALENA”, a que se contraen ambos contratos de fianza, que permitan establecer la presunción del buen derecho.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales y que una vez más se ratifica en este fallo, que es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción del Juez a la existencia del derecho que se reclama y de que exista riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

A juicio de este Sentenciador, ninguna de las circunstancias descritas concurren en el presente caso, toda vez que la sola existencia contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que esta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, según se afirma en la demanda como fundamento de la petición cautelar, antes transcrita.

A este respecto es menester precisar que no basta la sola afirmación fáctica del actor, de que la demandada se ha negado a cumplir voluntariamente su obligación, pues no existiría entonces el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, que constituye requisito sine qua nom para el decreto de la medida cautelar de embargo sobre bienes suficientes de la demandada, por cuya razón no encuentra el Tribunal en esta oportunidad llenos los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la aludida medida. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por los abogados R.B.M., Á.B.M., N.B.B. y R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de agosto de 2004, bajo el Nº 27, Tomo 127-A-Sgdo, sobre bienes suficientes de la demandada, sociedad mercantil “SEGUROS COORPORATIVOS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº.77, Tomo 102-A-Sgdo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 3:10 PM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp. 6095/EMM