Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 18 de julio de 2008, este Juzgado declaró PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo formulada por los abogados R.B.M., A.B.M., N.B.B. y R.P.S., actuando como apoderados judiciales de la Empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), contra la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), por el doble de la cantidad demandada equivalente a la cantidad de ciento treinta y dos mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs. 132.344,88) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia S.A. (SGR-ZULIA, S.A.).

En fecha 09 de diciembre de 2008 se libró comisión a fin de ejecutar la sentencia dictada por este Tribunal, mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar de embargo preventivo formulada.

En fecha 08 de enero de 2009 el abogado A.B., Inpreabogado N° 23.437, actuando como apoderado judicial de la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, SGR-ZULIA, S.A., parte demandada en el presente proceso, se dio por notificado de la medida de embargo preventivo dictada por este Juzgado en fecha 18 de julio de 2008.

En fecha 12 de enero de 2009 el apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, SGR-ZULIA, S.A., ejerció oposición a la medida de embargo preventivo acordada por este Tribunal en fecha 18 de julio de 2008.

En fecha 26 de enero de 2009 los apoderados judiciales de la parte demandante consignaron escrito a fin de promover pruebas. Igualmente en fecha 28 de enero de 2009 el abogado A.B., actuando como apoderado judicial de la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, SGR-ZULIA, S.A., parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

I

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN

El apoderado judicial de Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, SGR-ZULIA, S.A., parte demandada, se opone a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 18 de julio de 2008 de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, al respecto señala que, “…la Empresa Actora CVG EDELCA; para instaurar el presente procedimiento, debio (sic) haber agotado la Vía Administrativa que establece el Artículo 56 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, explanando sus pretensiones, a objeto de que el organo (sic) respectivo forme expediente del asunto sometido a su consideración y de esta manera emitir una respuesta a la controversia que se esta presentando…”.

Que, “ciertamente el peligro en la forma denunciado deriva de la presuncion (sic) de buen derecho, en razon (sic) de haberse constatado de la documentación anexa y los argumentos que fundamentan la solicitud de elementos suficientes acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”.

Que, “(s)e advierte una manifiesta inmotivación (sic). Se apoya en una conclusión sin respaldo de hecho en la documentación anexa y de los argumentos expuestos por la Demandante. Sin embargo, no fija en la sentencia el hecho que debidamente comprobado por prueba regular y conducente, logra extraer la presuncion (sic) del PERICULUM IN MORA; es de acuerdo a la doctrina judicial, el indicio de donde se saca la presuncion (sic).”

Que, “como las medidas cautelares limitan el derecho a la propiedad (…) el Juez sumamente exquisito y cuidadoso al entrar a decretar o acordar medidas de ese tipo; de ahí que de acuerdo a nuestra doctrina judicial de los mejores expositores, el periculum in mora no funciona automáticamente con solo sacar a relucir la consustancial demora judicial; lo que es una situación ordinaria.”

Que, “(s)e necesita que el interesado en la medida alegue oportunamente las circunstancias de hecho, que debidamente probadas por medios probatorios, impliquen la existencia de un hecho base, entendido como hecho conocido, desde luego que dispare la presuncion (sic) querida por el legislador, de dar por certificado que existe el riesgo marginal fundamento final del periculum in mora.”

Que, “el periculum in mora equivale al peligro de ulterior daño marginal derivado del retraso en el logro de una sentencia definitiva que resuelva la controversia, pero ocurre que esto no es bastante para dar por evidenciado ese extremo de derecho vital para la suerte de la medida cautelar; la eventualidad de esa contingencia no nace del alegato en torno a la simple demora sea un elemento consustancial al referido periculum in mora. Por tanto no resulta suficiente acordarla ya que ese riesgo ha de quedar actualizado en un concreto comportamiento de la parte; el peligro en puridad no es un hecho que se prueba directamente; por eso que el Articulo 585 habla de presuncion (sic); vale decir lo hace descender por la vía de la inferencia de otros hechos distintos de la nocion (sic) misma del peligro…”.

Que, “(p)or otro lado, el Juez se apoya entre otras razones, aunado al hecho que el Demandado se ha negado a cumplir voluntariamente con su obligación, si justamente el Juez desconoce el porque (sic) de dicho cumplimiento, en vista que sucede que el mismo sea consecuencia de una falta de cumplimiento del programa de la prestación a que se obligo (sic) EDELCA; eso se ignora por lo que en estricto, ahí en ese parrafo (sic), esta adelantando opinión; no justamente, la controversia va a girar sobre ese delicado extremo, lo contrario, es aceptar la palabra de EDELCA como si fuese honor.”

Que, “(e)n definitiva la providencia que acordo (sic) la medida manifiestamente inmotivado; se ignora los mecanismos reflexivos del Juez para llegar a la convicción de que se llenaron los requisitos exigidos por el Articulo 585 Codigo (sic) de Procedimiento Civil; urge poner hechos probados que a modo de indicios hagan (sic) presumir el riesgo de infructuosidad de la cosa juzgada; esto es que el mandato contenido en el fallo, no se haga simple papel mojado; es probar las circunstancia de hecho que pongan al descubierto el señalado peligro; de otro modo no habra (sic) forma de controlar el derecho aplicado por el Juez; se desconocera (sic) si este ha sido bien o mal aplicado a la especie. Ademas (sic) no basta, como lo considero (sic) el Tribunal, como el mero alegato de que el periculum in mora quedo demostrado con la invocación de la demora judicial; como se explico (sic) se requiere de algo mas que ayude a convencer al Juez de la infructuosidad de lo dispositivo del fallo.”

II

PUNTO PREVIO

De las pruebas de la parte demandante:

Los apoderados judiciales de la empresa demandante, C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), en su escrito de promoción de pruebas reproducen el mérito favorable de los autos, particularmente de las pruebas documentales que cursan en el presente expediente, señalando al respecto que “(l)os contratos de fianza aparecen suscritos por la demandada y constituyen documentos públicos, debiendo valorarse los mismos como plena prueba sobre la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento constituye el objeto del proceso principal.”

Que, “(e)n efecto, al estar contenida en un documento público la obligación exigida por EDELCA, es evidente la procedibilidad de la medida cautelar decretada por es(te) honorable Tribunal. En ese sentido, hace(n) valer a favor de (su) mandante el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente en virtud de la naturaleza del título que contiene la obligación…”.

Que de las notificaciones N° DL-AD.CS-544-2007 del 19 de julio de 2007 y DL-AD.CS-0021/78 del 10 de enero de 2008, que cursan en autos, “…se evidencia que EDELCA actúo (sic) conforme a derecho, toda vez que verificado el incumplimiento contractual de COOPERATIVA EL DICTAMEN 564, R.S, notificó a la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), a los fines que esta empresa cumpliera con sus obligaciones establecidas en loas (sic) fianzas de anticipo y fiel cumplimiento.”

Que la empresa demandada “…está obligada, conforme se evidencia de las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, a indemnizar a EDELCA los daños y perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento contractual de LA CONTRATISTA, sin embargo, hasta la presente fecha no ha cumplido con su obligación de pagar a (su) mandante los montos afianzados, lo que evidencia una manifiesta actitud insolvente por parte de la demandada.”

Que la insolvencia manifiesta demostrada por la empresa demandada, “…constituye la prueba esencial del periculum in mora o peligro en la demora en el presente caso. Aun (sic) cuando desde el 10 de enero de 2008 (hace más de 1 año) EDELCA cumplió con informarle a LA FIADORA sobre la ocurrencia de hechos que hacían exigible las garantías libradas, es el aso que hasta la presente fecha la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), nunca se comunicó con (su) representada a los efectos de cumplir con sus obligaciones.”

Que, “(d)e haber existido circunstancias que excepcionaran a la demandada del cumplimiento de lo dispuesto en los contratos de fianza –como lo alega su representación judicial en el escrito de oposición a la medida cautelar- es el caso, (…) que ello nunca fue informado a EDELCA. Por el contrario, desde que EDELCA cumplió a cabalidad con los requsitos preestablecido en las fianzas para hacer exigibles las mismas, la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), no se ha comunicado con EDELCA por ninguna vía ni para cumplir sus obligaciones, ni para excepcionarse del cumplimiento de las mismas, si fuere el caso.” Por lo anteriormente expuesto solicitan se declare sin lugar la oposición formulada por el apoderado judicial de la empresa demandada, y en consecuencia se confirme la media de embargo preventivo decretada por este Tribunal.

De las pruebas de la parte demandada:

El apoderado judicial de la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), empresa demandada, en el capítulo I de su escrito de promoción de pruebas señala que consigna informe dirigido por la Cooperativa el Dictamen, 564 R.S. a la Empresa C.V.G. EDELCA de fecha 13-04-2.007, como prueba del incumplimiento por parte de la contratante del contrato suscrito.

Así mismo, en el capítulo II del referido escrito el mencionado abogado señala que consigna “misiva dirigida por la COOPERATIVA EL DICTAMEN 564 R.S., en fecha 28-09-2.007 dirigida a la Empresa C.V.G. EDELCA Departamento de Administración de Contratos de Servicios Puerto Ordaz Estado Bolívar (anexo marcada 2), la cual ha(ce) valer como prueba del incumplimiento por parte de la contratante al expresar en la misma lo siguiente: (…) que ellos han cumplido y realizado el trabajo de los meses de Febrero y Marzo y no han recibido el pago de las facturas, ya que siempre presentan un pero para no cumplir con la cancelación, siendo este un servicio ya efectuado y realizado a satisfacción de la contratante. (…) Se dice en la misiva que las facturas deben ser canceladas de inmediato ya que con esto solo han logrado que la empresa COOPERATIVA EL DICTAMEN 564 R.S., sufriera grandes daños económicos, causándole el retiro del personal, asi (sic) como el atraso del pago de (sus) servicios y compromisos fijos. (…) También le destacan a la empresa C.V.G. EDELCA, que si bien suspendieron sus actividades no fue debido a caprichos, ni irresponsabilidad ya que desde un principio la contratante incumplió con el contrato con su obligación de ubicarla en un lugar adecuado para realizar el trabajo, no había electricidad, ni instalación de aguas blancas y negras y que lo mas grave fue el retraso en el pago de las facturas y que tan solo han pagado la factura correspondiente al mes de Enero 2.007.”

En el capítulo III de dicho escrito de promoción de pruebas promueve el contrato suscrito por la Empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), alegando al respecto que se violaron las cláusulas quinta, séptima, novena, décima y vigésima primera del mismo. Igualmente en el capítulo V promueve Acta de Compromiso de fecha 01-08-2008 en la cual se reitera por parte de la Cooperativa El Dictamen 564, R.S., “el incumplimiento por parte de la CVG EDELCA, en el pago y las condiciones laborales mínimas establecidas en el contrato firmado entre ambas partes…”.

III

DE LA OPOSICIÓN

Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre la oposición ejercida por el abogado A.B., actuando como apoderado judicial de la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, SGR-ZULIA, S.A., parte demandada, contra la medida de embargo preventivo dictada por este Tribunal en fecha 18 de julio de 2008, al respecto señala el nombrado abogado que “…la Empresa Actora CVG EDELCA; para instaurar el presente procedimiento, debio (sic) haber agotado la Vía Administrativa que establece el Artículo 56 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”. Igualmente aduce que “el periculum in mora equivale al peligro de ulterior daño marginal derivado del retraso en el logro de una sentencia definitiva que resuelva la controversia, pero ocurre que esto no es bastante para dar por evidenciado ese extremo de derecho vital para la suerte de la medida cautelar…”. Para decidir al respecto considera este Tribunal que en el presente caso, es necesario aclarar si la empresa demandada es beneficiaria de las prerrogativas procesales anteriormente señaladas por la parte oponente, para lo cual este juzgador pasa a revisar las actas que conforman el expediente y constata que de las mismas no se evidencia que la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), parte demandada, sea una empresa del estado, y menos aún que la misma goce de los privilegios que la Ley otorga a la República, en tal sentido conviene citar un extracto de la sentencia N° 01452 de fecha 07 de junio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, en la cual se estableció lo siguiente:

En el caso de autos, observa la Sala que el ente reconvenido es una empresa del Estado, específicamente, la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), con personalidad jurídica propia, constituida ante el Registro Mercantil de la entonces Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Distrito Miranda, cuyas acciones pertenecen en su totalidad a la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, considera la Sala que a ella no le es aplicable el procedimiento administrativo previsto en los artículos 54 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no extendió los privilegios de los que goza la República a las empresas del Estado, las cuales sólo gozarán de dicho privilegio cuando la Ley expresamente se los otorgue.

Por lo tanto, aun cuando en anteriores oportunidades (Vid. Sentencia N° 2870 de fecha 20 de noviembre de 2001) esta Sala ha sostenido que ‘en el contencioso de las demandas (…) los entes del Estado poseen una serie de garantías o privilegios, como lo sería el antejuicio administrativo’, argumento que sirvió de fundamento al Juzgado de Sustanciación para dictar el auto apelado, es necesario aclarar que el referido criterio debe ser interpretado restrictivamente y sólo puede ser aplicado a un determinado ente público cuando sobre el señalado particular exista expresa previsión legal.

Ahora bien en el caso de autos, observa este Juzgador que el ente demandado específicamente, la Sociedad de Garantías Recíprocas para la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia S.A. (SGR-ZULIA, S.A.), con personalidad jurídica propia, domiciliada en la ciudad de Maracaibo e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 01 de noviembre de 2002, bajo el número 40, Tomo 47-A, según se evidencia de documento poder que corre inserto a los folios 76 al 78 de la pieza principal del presente expediente, no es una empresa del estado en cuyos estatutos se haya previsto que la misma goce de las prerrogativas otorgadas a la República, en consecuencia no le es aplicable el procedimiento administrativo previsto en los artículos 56 y siguientes del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no extendió los privilegios de los que goza la República a las empresas del Estado, las cuales sólo gozarán de dicho privilegio cuando la Ley expresamente se los otorgue, es decir, que el referido criterio debe ser interpretado restrictivamente y sólo puede ser aplicado a un determinado ente público cuando sobre el señalado particular exista expresa previsión legal, de allí que de acuerdo a lo anterior, y en ausencia de disposición legal que expresamente extienda la prerrogativa del antejuicio administrativo a las empresas en las cuales el Estado tenga participación accionaria, aunado al hecho que tal procedimiento administrativo denominado antejuicio administrativo, previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ha sido establecido por el legislador en caso de que el demandado se trate de un ente público y no cuando éste sea quien instaure una acción judicial contra un particular, tal prerrogativa ha sido prevista a fin de evitarse acudir a la vía jurisdiccional, reiterándose que el mismo (antejuicio administrativo) es de obligatorio cumplimiento para el particular cuando pretenda ejercer una acción judicial de contenido patrimonial contra un ente público, el cual no es el caso de autos, por cuanto como se mencionara anteriormente el demandado en el presente proceso judicial es un particular, de allí que este Tribunal debe desechar el alegato formulado por el apoderado judicial de la empresa demandada.

Aunado a lo anterior observa este Tribunal, que la finalidad de las medidas cautelares es la de proteger o evitar que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo, así mismo considera este Juzgado que se trata de medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio contrato suscrito, atendiendo a ello estima este Juzgador que era carga procesal de la parte oponente a la medida, desvirtuar durante la articulación probatoria la irreversibilidad apreciada por el Tribunal como sustento de esa medida, lo cual no hizo, pues se limita a exponer argumentos que sustentan su disconformidad, sin desvirtuar el hecho cierto de que se trata de una situación que pudiera resultar no reparable por la definitiva, ya que en lugar de desvirtuar la inexistencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, se limita a señalar que hubo “…una falta de cumplimiento del programa de la prestación a que se obligo (sic) EDELCA…”, empresa demandante. En este caso el Tribunal constata que el referido abogado a los fines de sustentar la oposición promovió “Informe dirigido por la COOPERATIVA EL DICTAMEN, 564 R.S. a la Empresa C.V.G. EDELCA de fecha 13-04-2.007”, “misiva dirigida por la COOPERATIVA EL DICTAMEN 564 R.S., en fecha 28-09-2.007 dirigida a la Empresa C.V.G. EDELCA Departamento de Administración de Contratos de Servicios Puerto Ordaz Estado Bolívar”, el contrato suscrito por la Empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), y Acta de Compromiso de fecha 01-08-2008, los cuales una vez revisados constata el Tribunal que no contienen elementos de los que puedan desvirtuar la presunción de buen derecho e irreversibilidad que apreció el Tribunal al momento de otorgar la medida decretada.

En consecuencia, considera este Juzgado que con las pruebas aportadas en la etapa de articulación probatoria que transcurrió de pleno derecho en la presente incidencia, el apoderado judicial de la empresa demandada –opositora- no logró demostrar que en la presente causa no existían los extremos necesarios para el decreto y mantenimiento de la Medida Cautelar dictada por este Tribunal, que en el presente caso estaban determinados por la ponderación de los intereses que se encuentran en conflicto, siendo el embargo indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, por tanto queda ratificada la medida preventiva de embargo dictada en la presente causa, y así se decide.

Con fundamento en el razonamiento que antecede se declara Improcedente la oposición y se ratifica la medida preventiva de embargo acordada, y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

En esta misma fecha veinte (20) de marzo de 2009, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

Exp. N° 08-2254/DM.